I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Bugün gazetesinde yer alan bir haber nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/1/2014 tarihinde Ankara 18. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 31/3/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 10/07/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) Irak'ın kuzeyindeki PKK kamplarına yaptığı hava operasyonunda hayatını kaybeden, PKK üyesi olduğu iddia edilen Y. H.'nin babasıdır.

7. Başvurucu ve ailesi, oğullarının ölümü nedeniyle 30/10/2011 tarihinde Ankara Hacı Bektaş Veli Anadolu Kültür Vakfında bir taziye yemeği vermişlerdir. Aynı gün söz konusu yemeğe ilişkin olarak Bugün gazetesinin manşetinde "CEMEVİNDE ŞOK TÖREN" başlıklıbir haber yayımlanmıştır. Haberin içeriği şöyledir:

 "Kuzey Irak'taki son hava harekatında öldürülen Madımak katliamının azmettiricisi PKK'lı yönetici Y. H. için Ankara'da tören yapılacak.

 Alevi aydınların hedefte olduğu Madımak katliamının yanı sıra Dağlıca ile 2007'deki Ankara Anafartalar saldırısının emirlerini veren Y.H. için taziye yemeği verilecek. Yemek töreni, Ankara Hacı Bektaş Veli Anadolu Kültür Vakfı'nda gerçekleşecek.

 Yıllar sonra ortaya çıkan görüntüler

 Halis, Alevi vatandaşların talebiyle yıllar sonra yeniden açılan Madımak dosyasında katliamın organizatörü olarak geçiyor. Ortaya çıkan yeni görüntülerde 4 PKK'lının saldırıda etkin rol oynadığı, emrin ise sözde Sivas sorumlusu H.'nin verdiği belirtiliyor.

 35 kişi yanarak ölmüştü

 Madımak Otelindeki katliamda 33 yazar, ozan, düşünür ve 2 otel çalışanı yanarak ya da dumandan boğularak ölmüştü. Y.H.'nin Ergenekon Terör Örgütü'nün üst düzey yöneticileriyle görüşmeler yaptığı da belirlenmişti."

8. Gazetenin 12. sayfasında yer alan detaylar ise şöyledir:

 Madımak zanlısına cemevinde taziye

Irak'ın kuzeyine yapılan hava harekâtında öldürülen PKK'lı Y.H. için Hacı Bektaş Veli Anadolu Kültür Vakfı'nda taziye düzenlenecek. Sivas katliamının azmettiricisi olan H., Ankara'daki Anafartalar Çarşısı'na yapılan saldırının emrini de veren isimdi.

Madımak katliamının azmettiricisi, Ankara'da Anafartalar Çarşısı'na düzenlenen canlı bomba saldırısının organizatörü PKK'lı Y.H. için bugün Ankara Hacı Bektaş Veli Anadolu Kültür Vakfı'nda taziye düzenlenecek. Türk Silahlı Kuvvetleri'nin terör örgütü PKK'nın Irak'ın kuzeyindeki kamplarına yönelik yaptığı hava operasyonunda örgütün silahlı kanadı HPG Askeri Konsey Üyesi A.K. kod adlı Y.H. öldürülmüştü. H.'nin Ankara'da yaşayan ailesi tarafından bugün saat 16.00'da Çankaya Sokullu Hacı Bektaş Veli Anadolu Kültür Vakfı'nda taziye yemeği verileceği öğrenildi.

KATLİAMIN ORGANİZATÖRÜ

Alevilerin talebiyle yeniden açılan Madımak katliamı dosyasında Y.H., olayın organizatörü olarak geçiyordu. 2 Temmuz 1993'te yaşanan olayda 37 kişi yaşamını yitirmişti. Olayla ilgili 91 kişi yargılanmış ancak kafalarda asıl faillere ilişkin hep bir soru işareti kalmıştı. Özel Yetkili Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı, 2 yıl süren çok gizli soruşturmasının ardından Madımak olayının yaşandığı alanda 4 PKK'lı tespit etti.

SÖZDE SİVAS SORUMLUSUYDU

Y.H.'ye bağlı 4 kişilik eylem grubunun Madımak Oteli yakılırken olay yerinde olduğu belirlendi. H.'nin o dönemde PKK'nın sözde Sivas sorumlusu olduğu ortaya çıktı. Cumhuriyet savcılığının, dönemin video görüntülerini titizlikle incelemesi ve Türkiye çapında yürütülen 'yüz tanıma' çalışması da bu gerçeği gün yüzüne çıkardı.

 ALEVİ AYDINLAR HEDEFTEYDİ

 2 Temmuz 1993 tarihinde Madımak Oteli'nin yakılması sonucu 33 yazar, ozan, düşünür ile 2 otel çalışanı yanarak ya da dumandan boğularak can verdi. Otel dışında toplanan göstericilerden de 2 kişi olaylar sırasında hayatını kaybetti.

 ALEVİ-SÜNNİ ÇATIŞMASI İSTİYORDU

 Madımak dosyasında Y.H. ile ilgili şu çarpıcı ifadeler yer aldı:

 - Y.H., Sivaslı'ydı ama örgüt içinde Alevi- Sünni çatışması fikrini savundu. Emir verdiği eylemlerin çoğunda bu çatışmayı fitilleyecek stratejiyi güttü.

 - Madımak olayı sonrası H., PKK içinde Alevi açılımı sorumluluğunu aldı.

 - H.'nin, Ergenekon sanığı V.K. ve bazı askerlerle görüştüğüne dair gizli tanık beyanları bulunuyor.

 - Alevi-Sünni çatışması çıkarmak için öncelikle Alevi ve Sünni kesimin bir arada yaşadığı Hamu Çimen olarak tabir edilen bölgedeki köye eylem yaptırdı, burada Aleviler ile Sünniler'i ayırarak sadece Sünni olanlardan 4 vatandaşı katletti.

 - Aleviler'in Sünniler'le birlikte devlet tarafında yer almasını engellemek amacıyla, devletin Aleviler'e yönelik baskı yapmasını sağlamak için Alevi köylerinin bulunduğu yerlere yakın askeri hedeflere eylem gerçekleştirdi.

- Madımak olaylarının yaşandığı alanda, o dönemde örgütün Sivas sorumlusu olan Y.H.'nin emrindeki Piran kod adlı A.A., Küçük Müslüm kod adlı E.Y., Cudi kod adlı S. K. ve Med kod adlı M. Ş.nin bulunduğu kameralarca tespit edildi.

 - Y.H., söz konusu olaylarda toplumu provoke etmek amacıyla dönemin İl Turizm Müdürü V.S.'ye baskı yaparak A.N.'nin Pir Sultan Abdal etkinliklerinde yer almasını sağladı.

 Dağlıca baskının planlayıcısıydı

 12 Mehmetçik'in şehit düştüğü 21 Ekim 2007'deki Dağlıca baskının planlayıcısı olan Y.H., bu çatışmada kaçırılan 8 askeri DTP'lilere tutanakla teslim eden kişiydi.

 Y.H., 2007 Mayıs ayında Ulus'taki Anafartalar Çarşısı'nda meydana gelen canlı bomba saldırısını organize etti. Eylem sonrasında eylemle ilgili örgütün silahlı kanadı HPG'nin internet sitesi hpg-online.net adresinde yazdığı "Ankara'nın taşına bak gözlerimin yaşına bak!" başlıklı yazısında; eylemi gerçekleştiren canlı bomba G.A.'nın Alevi olduğunu ima ederek Sivas Koçgiri'de ölen dedelerinin intikamını aldığını savunmuştu."

9. Haberin yayımlandığı gün başvurucunun eski milletvekili ve bakan olan kardeşi tarafından Çankaya Emniyet Müdürlüğüne başvurularak tertiplenen taziye yemeğinin başvuruya konu gazetede provokatif olaylara zemin hazırlayacak şekilde haberleştirildiğinden bahisle yemeğin verileceği yerde gerekli tedbirlerin alınması talebinde bulunulmuştur.

10. Öte yandan başvurucu, söz konusu haberin rencide edici, hedef gösterici ve ayrımcılığa tahrik edici niteliği nedeniyle basın yoluyla kişilik haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek oluşan manevi zararının tahsili talebiyle Bugün gazetesi ve haberi hazırlayan gazeteci aleyhine 25/11/2011 tarihinde Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde tazminat davası açmıştır.

11. Mahkeme, 4/10/2012 tarihli ve E.2011/554, K.2012/561 sayılı kararı ile davayı reddetmiştir. Kararın gerekçe kısmı şöyledir:

 "Basın özgürlüğü, Anayasanın 28. maddesi ile 5187 sayılı Basın Yasasının 1. ve 3. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerde basının özgürce yayın yapmasının güvence altına alındığı görülmektedir. Basına sağlanan güvencenin amacı; toplumun sağlıklı, mutlu ve güvenlik içinde yaşayabilmesini gerçekleştirmektir. Bu durum da halkın dünyada ve özellikle içinde yaşadığı toplumda meydana gelen ve toplumu ilgilendiren konularda bilgi sahibi olması ile olanaklıdır. Basın, olayları izleme, araştırma, değerlendirme, yayma ve böylece kişileri bilgilendirme, öğretme, aydınlatma ve yönlendirmede yetkili ve aynı zamanda sorumludur. Basının bu nedenle ayrı bir konumu bulunmaktadır.

 Bunun içindir ki, bu tür davaların çözüme kavuşturulmasındaayrı ölçütlerin koşul olarak aranması, genel durumlardaki hukuka aykırılık teşkil eden eylemlerin değerlendirilmesinden farklı bir yöntemin izlenmesi gerekmektedir. Basın dışı bir olaydaki davranış biçiminin hukuka aykırılık oluşturduğunun kabul edildiği durumlarda, basın yoluyla yapılan bir yayındaki olay hukuka aykırılık oluşturmayabilir.

 Ne var ki basın özgürlüğü sınırsız olmayıp, yayınlarında Anayasanın Temel Hak ve Özgürlükler bölümü ile Türk Medeni Kanunu'nun 24 ve 25. maddelerinde yer alan ve yine özel yasalarla güvence altına alınmış bulunan kişilik haklarına saldırıda bulunulmaması da yasal ve hukuki bir zorunluluktur.

 Basın özgürlüğü ile kişilik değerlerinin karşı karşıya geldiği durumlarda; hukuk düzeninin çatışan iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez. Bu iki değerden birinin diğerine üstün tutulması gerektiği, bunun sonucunda da, daha az üstün olan yararın daha çok üstün tutulması gereken yarar karşısında o olayda ve o an için korumasızkalmasının uygunluğu kabul edilecektir. Bunun için temel ölçüt kamu yararıdır. Gerek yazılı ve gerekse görsel basın bu işlevini yerine getirirken, özellikle yayının gerçek olmasını, kamu yararı bulunmasını, toplumsal ilginin varlığını, konunun güncelliğini gözetmeli, haberi verirkenözle biçim arasındaki dengeyi de korumalıdır. Yine basın, objektif sınırlar içinde kalmak suretiyle yayın yapmalıdır. O anda ve görünürde var olup da sonradan gerçek olmadığı anlaşılan olayların yayınından da basın sorumlu tutulmamalıdır.

 Dava konusu olan haber gerçek bir törene ilişkindir. Haberin verilmesinde kamu yararı bulunmaktadır.Gündeme ilişkin bir haberdir. Haber bir bütün olarak incelendiğinde, davacının kişilik haklarına saldırı teşkil eden bir ibare bulunmadığı değerlendirilmiştir.

 Davacının kişilik haklarına saldırı teşkil edecek hedef gösterici, tahrik edici ve ayrımcı nitelikte bir haber yapıldığı iddiası yerinde değildir. PKK üyesi olduğu konusunda duraksama bulunmayan Y.H. için 'Cemevinde Şok Tören' şeklindeki haberin hukuka uygunluk kriterlerine uygun olduğu, hukuka aykırılık bulunmadığı, basın özgürlüğü kapsamında haber yapıldığı kabul edilmiştir.

 İddia, savunma, gazete nüshası, yazı cevapları ve tüm dosya kapsamıyla davacının kişilik haklarına haksız saldırı bulunmadığından davanın reddine karar vermek gerekmiş..."

12. Anılan karar, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 7/11/2013 tarihli ve E.2013/352, K.2013/17179 sayılı kararı ile onanmıştır.

13. Karar, başvurucu vekiline 5/12/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucu 3/1/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

15. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

16. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından yayımlanan “nefret söylemi” konulu 30/10/1997 tarihli ve 97(20) sayılı Tavsiye Kararı’nda “nefret söylemi” kavramı şu şekilde tanımlanmıştır:

“Bu ilkelerin uygulanması amacıyla, ‘nefret söylemi’ ifadesi, ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnik merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden, teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekilde anlaşılacaktır.”

17. Ulusal, ırkçı veya dinsel nefretin savunulması insan haklarıyla ilgili uluslararası ve bölgesel belgelerde yasaklanmıştır. 1945 tarihli Birleşmiş Milletler Andlaşması’nın (R.G., 6092, 24/8/1945) ön sözünün ikinci paragrafında hoşgörülü davranma taahhüdünden bahsedilmiş; 1. maddenin (3) numaralı fıkrasında Birleşmiş Milletlerin amacının “Ekonomik, sosyal, fikrî ve insani mahiyetteki milletlerarası dâvaları çözerek ve ırk, cins, dil veya din farkı gözetmeksizin herkesin insan haklarına ve ana hürriyetlerine karşı saygıyı geliştirerek ve teşvik ederek, milletlerarası işbirliğini gerçekleştirmek” olduğu açıklanmıştır. Aynı amaç 55. maddenin (c) bendinde ve 76. maddenin (c ) bendinde tekrar edilmiştir.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 13/7/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu, oğlunun vefatı nedeniyle inanç ve gelenekleri uyarınca aile olarak cemevinde verdikleri taziye yemeğine ilişkin olarak "Cemevinde Şok Tören" başlığıyla yemek verilecek yerin adres ve saati de verilerek ölen kişinin Sivas katliamının azmettiricisi olduğu, Alevi-Sünni çatışması istediği şeklinde ifadeler kullanılarak yayımlanan haberin dilinin nefret söylemi içerdiğini, tahrik edici bir ayrımcılığa sevk ettiğini, kendisini ve ailesini hedef gösterdiğini, söz konusu haber ile tertipledikleri dinî tören sebebiyle açık şekilde kınandıklarını ve suçlandıklarını belirterek Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din ve vicdan hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

20. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurucu, düzenledikleri taziye yemeği ile ilgili olarak Bugün gazetesinde yayımlanan haber nedeniyle Anayasa'nın 24. maddesinde tanımlanan din ve vicdan hürriyetinin ihlal edildiğini iddia etmektedir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının incelenmesi neticesinde iddiaların özünün başvuruya konu haberde yer alan ifadeler nedeniyle başvurucunun şeref ve itibarının korunması hakkının ihlaline ilişkin olduğu anlaşılmakla söz konusu iddiaların Anayasa'nın 17. maddesikapsamında değerlendirmeye tabi tutulması uygun görülmüştür

21. Başvurucu, ölen oğlu için düzenledikleri taziye yemeğine ilişkin olarak Bugün gazetesinde yayımlanan haberde kullanılan ayrımcı, rencide edici ve nefret söylemi içeren ifadeler nedeniyle kişilik haklarının zedelendiğini ileri sürmüştür.

22. Bireyin kişisel şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “manevi varlık” kapsamında yer almaktadır. Devletin, bireyin manevi varlığının bir parçası olan kişisel şeref ve itibara keyfî olarak müdahale etmemek şeklinde negatif yükümlülüğü ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemek şeklinde pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır(Adnan Oktar(3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33). Bir kişi gazete vasıtasıyla bir kamuoyu tartışması çerçevesinde eleştirilmiş olsa dahi o kişinin şeref ve itibarı manevi bütünlüğünün bir parçası olarak değerlendirilmelidir (Tuğrul Culfa, B. No: 2013/2593, 11/3/2015, § 38).

23. Öte yandan ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğünün sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şoke edici ya da rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu yinelenmelidir. İfade özgürlüğü, yokluğu hâlinde “demokratik bir toplum”dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir ve bazı istisnalara tabi ise de bu istisnaların dar yorumlanması ve anılan hakkın sınırlandırılmasına ilişkin gerekçelerin ikna edici olması gerekir (Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 48; İlhan Cihaner(2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 55; Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49).

24. Dolayısıyla ifade özgürlüğünün kullanılmasıyla başkalarının şeref ve itibarına zarar verdiğinin iddia edildiği durumlarda, devletin bireylerin maddi ve manevi varlığının korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde her ikisi de Anayasa'da güvence altına alınmış olan şeref ve itibarın korunması hakkı ile diğer tarafın Anayasa'da güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında adil bir dengenin kurulması gerekir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 43; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Von Hannover/Almanya (No. 2) [BD], B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 99).

25. İfade özgürlüğü ile başkalarının şöhretinin çatışması hâlinde çatışan menfaatlerin dengelenip dengelenmediğini dolayısıyla müdahalenin demokratik toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığını belirlemeye yönelik kriterler şu şekilde sayılabilir: a) basında yer alan yazı veya ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı, b) hedef alınan kişinin tanınmışlık düzeyi ve yazının amacı, c) ilgili kişinin yayından önceki davranışı, d) bilginin elde edilme yöntemi ve doğruluğu, e) yayının içeriği, biçimi ve sonuçları ile f) yaptırımın ağırlığı (Tuğrul Culfa, § 40).

26. Mevcut olaydaki gibi başvurularda başvurunun sonucu prensip olarak başvurunun ihtilaflı sözlerin sahibi tarafından Anayasa’nın 26. maddesine dayanılarak yapılmış olması ile bu sözlere konu olan kişi tarafından Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasına dayanılarak yapılmış olmasına göre değişmez. Aksi hâlde Anayasa’nın anılan maddelerinde korunan hakların dengelenmesinde benzer olaylarda çelişkili sonuçlar ortaya çıkabilir. Yargı mercilerinin bu iki maddede düzenlenen haklar arasında Anayasa Mahkemesi içtihadında ortaya konulan kriterlere uygun bir şekilde bir denge kurmaları gerekir.

27. Somut davanın kendine has koşullarında mahkemelerin başvurucuyu aşırı eleştiriden korumakta yetersiz kalıp kalmadıkları incelenmelidir. Bu bağlamda somut başvuruda taraflar arasındaki ihtilaf, büyük ölçüde dava konusu yazının maddi vakıaların açıklanması veya değer yargısı olarak nitelendirilmesi ile ilgilidir. Bu noktada maddi olgular ile değer yargısı arasında dikkatli bir ayrıma gidilmelidir. Maddi olgular ispatlanabilse de değer yargılarının doğruluğunu ispatlamanın mümkün olmadığı hatırda tutulmalıdır (Kadir Sağdıç, § 57; İlhan Cihaner (2), § 64; Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, § 46). Yine de yeterli bir olgusal temele sahip olması beklenmekle birlikte yargılamaya konu bir yazının bir bütün olarak ele alındığında kamu yararını ilgilendirmesi, değer yargısı kavramının geniş yorumlanması gerekliliğini ortaya koymaktadır. Bir suç isnadının sağlam bir nedene dayandığının ortaya konmasında aranan kesinlik derecesinin, kamu yararı ile ilgili bir konuda gazetecilerin değer yargısı içeren ifadeleri bakımından da aranmasını beklemek basın özgürlüğünün amacı ile bağdaşmaz (Scharsach ve News Verlagsgesellschaft GmbH/Avusturya, B. No: 39394/98, 13/2/2004, §§ 39-43).

28. Başvuruya konu haber nedeniyle (bkz. § 7) başvurucunun kişisel itibarının korunması hakkına müdahale edildiği kabul edilmelidir. Bu sebeple başvurucunun, ölenoğlu için düzenledikleri taziye yemeği nedeniyle ulusal bir gazetede yayımlanan haberdeki ifadelerden dolayı açtığı tazminat davasının reddedilmesine ilişkin kararda demokratik bir toplumda başvurucunun şeref ve itibarının korunması hakkı ile başkalarının düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü arasında makul bir dengenin kurulup kurulmadığı değerlendirilmelidir.

29. Başvurucu, başvuruya konu ulusal gazetenin yayımladığı haberde kullanılan dilin nefret söylemini ve kışkırtıcılığı içerdiğini, haberde geçen ifadelerde kendisinin ve ailesinin hedef gösterildiğini belirterek kişilik haklarının ihlal edildiğiniiddia etmektedir. Buna karşın İlk Derece Mahkemesi, haber bir bütün olarak incelendiğinde başvurucunun kişilik haklarınasaldırı teşkil eden bir ibare bulunmadığı, haberin hukuka uygunluk kriterlerine uygun olduğu gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

30. İfade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda devlet otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale hususundaki takdir yetkisi daha geniştir. (Abdullah Öcalan, B. No:2013/409, 25/6/2014 § 99).

31. “Nefret söylemi” (hate speech) ifadesinin genel kabul görmüş bir tanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecek düşünce açıklamalarının tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece “nefret” ifadeleri veya duygusu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zor görünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecek ifadelerde de saklı olabilmektedir. Bununla birlikte onur kırıcı nitelikte olsalar bile ifade özgürlüğü hakkının tümüyle koruması altında bulunan ifadelerin, nefret söylemi sayılabilecek ve bu sebeple böylesi bir korumadan faydalanmayan ifadelerden ayırt edilmesini sağlayacak ölçütlerin konuyla ilgili olarak yürürlükte bulunan uluslararası metinlerden ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) veya diğer mahkemelerin içtihatlarından hareketle ortaya konması mümkündür (Fetullah Gülen[GK], B. No: 2014/12225, 14/7/2015, § 38).

32. Bu anlamda “nefret söylemi” muhakkak belirli bir kişiye veya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır. Nefret söyleminin saikinin ise salt o kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret bulunması gerekir. Bir gruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade, nefreti teşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklı görülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veya üyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıkları dışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu düşünce açıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde, belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasında kendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içinde yaşama hakkına müdahale edilmektedir (Fetullah Gülen, § 39).

33. Başvuruya konu haber ve içeriğindeki ifadeler incelendiğinde başvurucunun PKK üyesi olduğu iddia edilen oğlunun TSK'nın bir operasyonu sonucu hayatını kaybetmesi üzerine başvurucu ve ailesi tarafından bir taziye yemeği tertip edildiğine ilişkin haber"Cemevinde Şok Tören" başlığıyla verilmiş, haberde Madımak katliamının azmettiricisi PKK'lı yönetici Y.H. için Ankara'da Ankara Hacı Bektaş Veli Anadolu Kültür Vakfında tören yapılacağı, Y.Hnin aynı zamanda Dağlıca ve 2007'de Ankara Anafartalar Caddesi'nde yaşanan canlı bomba saldırısının emirlerini veren kişi olduğu belirtilmiştir. Haberin iç sayfadaki ayrıntılarında ise taziye yemeğinin saat 16.00'da Sokullu Semti'ndeki Hacı Bektaş Veli Anadolu Kültür Vakfında verileceği, Madımak katliamı dava dosyasında Y.H.nin olayın organizatörü olarak geçtiği ve o dönemde PKK'nın sözde Sivas sorumlusu olduğu, on iki askerin şehit olduğu Dağlıca baskının da planlayıcısı olduğu ifade edilmiş ve Madımak dosyasında bu kişi ile ilgili çarpıcı ifadeler yer aldığı belirtilerek Alevi-Sünni çatışması istediği, PKK içinde alevi açılımı sorumluluğunu aldığı ve bu doğrultuda çeşitli eylemler gerçekleştirdiği hususlarına yer verilmiştir.

34. Haber bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde PKK'nın yönetici kadrosunda bulunduğu iddia edilen ve başvurucunun da oğlu olan Y.H.nin TSK operasyonu sonucu öldürülmesi nedeniyle ailesi tarafından bu kişi için cemevinde bir taziye yemeği düzenleneceği hususunun ele alındığı haberde yemeğin verileceği yer, tarih ve saat de belirtilmiş ve ölen kişinin terör örgütü mensubu olarak karıştığı eylemler ile hakkında dava dosyasında geçen iddialara yer verilmiştir. Bu hâliyle haberin genel olarak bir duygu ve yorum içermekten ziyade başvurucunun ölen oğlu için verilen taziye yemeği ve bu kişi hakkında birtakım bilgi ve iddiaların aktarımından ibaret olduğu görülmektedir. Öte yandan haberin başlığı olan "Cemevinde Şok Tören" ifadesinin bir değer yargısı içerdiği açık olup haberin bütününün bu ifadeyle birlikte taşıdığı amacın nefret söylemi niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Başvurucu da haberi bir bütün olarak şikâyet etmekle birlikte "Cemevinde Şok Tören" ve "Teröriste taziye yemeği" ifadelerine özellikle dikkat çekmiştir. Ancak haber içeriğinde "Teröriste taziye yemeği" şeklinde bir ifade bulunmadığı görülmektedir. Anılan başlık başvurucu ve ailesi tarafından ölen oğulları için Alevi inancı ve geleneği kapsamında düzenlenen taziye yemeğini "şok edici" olarak nitelendirmektedir. Söz konusu ifadenin eleştirel bir dili olduğu açıktır. Önemli olan husus, bu dilin eleştiri sınırlarını aşıp aşmadığıdır.

35. İlk Derece Mahkemesinde açılan tazminat davasında beyanda bulunan davalılar, haber konusu taziye törenini "şok" olarak nitelendirmelerinin sebebi olarak "birçok Alevi vatandaşımızın ölümüyle sonuçlanan Madımak katliamının yeniden açılan soruşturma dosyasında ismi azmettirici olarak geçen bir kişinin cenazesinin yine Alevi inancına sahip kişilerin oluşturduğu bir vakıfta yapılmış olması"nı göstermişlerdir. Haberin ayrıntılarının yer verildiği iç sayfadaki başlığın da "Madımak zanlısına cemevinde taziye" olması bu durumu destekler niteliktedir.

36. İlk Derece Mahkemesi, dava konusu haberin hedef gösterici, tahrik edici ve ayrımcı nitelikte olduğu iddiasının yerinde olmadığı tespitini yapmıştır. Haber, başlığıyla birlikte bir bütün olarak ele alındığında dinsel hoşgörüsüzlük dâhil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı başka nefret biçimlerini yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler barındırdığı söylenemeyeceğinden Anayasa Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesinin bu tespitinden ayrılmayı gerektirecek bir husus bulunmamaktadır.

37. Öte yandan terör meselesinin uzun yıllardır süregelen ve askerî, siyasi, ekonomik ve toplumsal boyutlarıyla kamuoyunda tartışılagelen genel bir mesele olması bakımından başvuruya konu haber içeriğinin bir ölçüde genel yarar nitelikli bir tartışmaya katkı sunduğu kabul edilebilir. Başvuruya konu haberde yer verilen ifadelerin olgusal temellere dayandığı, gerçeğe aykırı olduğu yönünde başvurucunun da bir iddiada bulunmadığı görülmektedir. İlk Derece Mahkemesi de dava konusu haberin gerçek bir törene ilişkin olduğunu, haberin verilmesinde kamu yararı bulunduğunu, kişilik haklarına saldırı teşkil edecek hedef gösterici, tahrik edici ve ayrımcı nitelikte olduğu iddiasının yerinde olmadığını, basın özgürlüğü kapsamında yapılan haberin hukuka uygunluk kriterlerine uyduğunu belirterek (bkz. § 11) davayı reddetmiştir.

38. Somut olayda İlk Derece Mahkemesi, davalının basın özgürlüğü ve bu bağlamda ifade özgürlüğü ile başvurucunun şeref ve itibarının korunması hakları arasında bir denge kurma işlemini yapmadığı söylenemez. İlk Derece Mahkemesi davaya konu haberde geçen olayın gerçekliği üzerinde durmuş ve başvuruya konu haberde geçen olayın “görünür gerçekliğe uygun” olduğu yönünde değerlendirme yapmıştır.

39. Son olarak anılan haberin başlığında geçen sözlerin seçiminde abartıya kaçılmadığı da söylenemez. Ne var ki basın özgürlüğünün kapsamının -demokrasi ile yakın ilişkisinin doğal sonucu olarak- bir dereceye kadar abartıya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiği kabul edilmelidir (Kadir Sağdıç, § 76; Radio France ve diğerleri/Fransa, B. No: 53984/00, 30/3/2004, § 37).

40. Bu şartlarda yukarıdaki değerlendirmelerin tamamı ve yargı mercilerinin farklı çıkarları dengelerken sahip oldukları takdir payları da dikkate alındığında Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan pozitif yükümlülüklere uyulduğu, derece mahkemelerince tarafların haklarının değerlendirilmesinde açık bir dengesizlik saptanmadığı ve bu kapsamda bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 13/7/2016tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.