I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, karar sonucunu etkileyebilecek bir hususun araştırılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, 1991 yılındahastanede doğan mağdure ile 2005 senesinde nişanlanmış ve mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle evlenmek için bir süre beklemiştir.

8. Bu arada mağdurenin hamile kaldığının anlaşılması üzerine evlenmeye izin verilmesi için aile mahkemesine başvurulmuştur. Afyon Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 31/5/2007 tarihli raporunda, mağdurenin 32 haftalık hamile olduğu belirlenmiştir. Afyonkarahisar Aile Mahkemesi bunun üzerine 1/2/2007 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunmuştur.

9. Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonunda 20/6/2008 tarihli iddianameyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır. Başvurucu, yaşı küçük olduğu için evlenemediklerini adli mercilere beyan etmiştir.

10. Mağdure 12/7/2007 tarihinde doğum yapmış ve 26/3/2008 tarihinde başvurucuyla evlenmiştir.

11. Başvurucu, Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 17/2/2009 tarihli kararıyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır.

12. Anılan kararın başvurucu müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2/4/2013 tarihli kararıyla mahkûmiyet hükmünü bozmuştur. Bozma gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"TCK'nın 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları, sanığın ulaşmak istediği amaç ile mağdurun içinde bulunduğu sonuç da dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesinden de yararlanılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurul[muştur.]”

13. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 11/6/2013 tarihli ve 98073 sayılı yazı ile anılan bozma kararına itiraz etmiştir.

14. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 25/2/2014 tarihli ve E.2013/14-563, K.2014/95 sayılı kararıyla Yargıtay 14. Dairesinin bozma kararını kaldırıp Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararını onamıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın, nişanlandığı mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle evlenmek için yaşının büyümesini bekledikleri sırada tam tarihi belirlenememekle birlikte 2006 yılı Temmuz Ağustos aylarında mağdurenin rızasıyla cinsel ilişki kurmaya başladığının sabit olduğu olayda, sanığın nişanlısı olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Kaldı ki, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyanı da bulunmamaktadır. Dolayısıyla mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.

Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirleme şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir."

15. Başvurucu 16/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 30. ve 43. maddeleri ile 103. maddesinin (2)numaralı fıkrası.

17. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 16. maddesi ve 98. maddesinin (2) numaralı fıkrası.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 21/9/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Silahların Eşitliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

19. Başvurucu; mağdurenin görünüm olarak on beş yaşından büyük olduğunu zannettiğini, Mahkemenin mağdurenin görünüm itibarıyla on beş yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağını ve kendisinin mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığını araştırmadığını, bu sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan "silahların eşitliği" ilkesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

21. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes "iddia", "savunma" ve "adil yargılanma" hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak "iddia" ve "savunma" hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir.

22. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen "silahların eşitliği" ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması mümkün değildir.

23. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

24. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme, başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer, § 19).

25. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında müdafii aracılığıyla deliller üzerine görüş bildirmiş ve itirazlarını sunmuş; mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyanda bulunmamıştır. Yargılama bir bütün olarak değerlendirildiğinde “silahların eşitliği” ilkesine uygun olarak başvurucuya delillerini sunma, inceletme ve itiraz etme hususlarında yeterli olanakların sağlandığı görülmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da yargılama aşamasında başvurucunun mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyanının bulunmadığı ve 5237 sayılı Kanun'un 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata hâlinin uygulanma şartlarının oluşmadığı tespitinde bulunmuştur.

26. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

B. Diğer İhlal İddiaları

27. Başvurucu; Anayasa'nın 17., 19., 23., 38., 39., 40., 42., 58., 60., 67., 70. ve 74. maddelerinin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

28. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3),48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvuruda,kamu gücünün neden olduğu iddia edilen ihlale dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hakların ne şekilde ihlal edildiği, buna ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

29. Somut olayda başvurucu, ihlal iddialarını soyut ve genel ifadelerle ileri sürmüş; ihlallere ilişkin delillerini sunma ve açıklamalarda bulunma yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Dolayısıyla başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların temellendiremediği sonucuna ulaşılmıştır.

30. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Silahların eşitliği ilkesine ilişkin ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

 2. Diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 21/9/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1- Başvurucu; mağdurenin görünüm olarak on beş yaşından büyük olduğunu zannettiğini, Mahkemenin mağdurenin görünüm itibarıyla on beş yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağını ve kendisinin mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığını araştırmadığını, bu sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2- Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan (sanık) başvurucunun, TCK’nun 103/2,43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, kararın temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesi, “…mağdure ile sanığın nişanlı olduklarısüre içinde cinsel ilişkiye girdikleri, akabinde 26.3.2008 tarihinderesmi nikahla evlenip çocuk sahibi oldukları olayda, sanığın aşamalarda, suç tarihinde mağdurenin yaşının büyük olduğunu zannettiğini ifade etmesi karşısında, TCK’nın 30. maddesi hükümleriyönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları, sanığın ulaşmak istediği amaç ile mağdurun içinde bulunduğu sonuç da dikkate alınarak, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendigözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesinden de yararlanılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun taktir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması..” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar vermiştir.

3-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma kararına itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bozma kararını kaldırıp, yerel mahkeme kararını onamıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir: “…Sanığın, nişanlandığı mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle evlenmek için yaşının büyümesini bekledikleri sırada tam tarihi belirlenememekle birlikte 2006 yılı Temmuz, Ağustos aylarında mağdurenin rızasıyla cinsel ilişki kurmaya başlandığının sabit olduğu olayda, sanığın nişanlısı olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Kaldı ki, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyanı da bulunmamaktadır. Dolayısıyla mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.

Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirleme şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir."

4- Yargılama aşamasında nişanlısı ile resmi nikahla evlenmiş, yuva kurmuş ve çocuk sahibi olmuş bulunan başvurucu Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun “onama” kararından sonra cezaevine girmiştir.Başvurucunun 8 yıl 4 ay hapis cezası alması, sadece kendisinin değil, eşinin, çocuğunun da dolaylı olarak cezalandırılmasına neden olmaktadır. Çünkü başvurucunun cezaevinde olması sebebiyle eşi ve çocuğu destekten mahrum olacak, bu süreçte başvurucu cezaevinde iken eş kocasız, çocuk ise babasız kalacaktır. Başvurucu cezaevinde iken eş ve çocuğun geçimini kim sağlayacaktır?Anayasa’nın 41. maddesinde “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ….için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. “ denilmektedir. Bu hüküm karşısında, eldeki dosyada ve benzer durumlarda kocanın cezaevine girmesi sonucu kadının kocasız, çocuğun babasız kalması hallerinde kamu, ”kadının ve çocuğun durumları benim sorunum değil, ben yasayı uygularım, sonuçları beni ilgilendirmez.” dememelidir. Aksi halde kocasız kalan ve gelir getiren bir işi de olmayan kadının geçimini sağlayacak kimsesi olmaması halinde başkalarına muhtaç hale gelmesi ihtimali kaçınılmazdır.

5- Bu yüzden eldeki dosyada ve benzer dosyalarda cezalandırmadan önce failin kastı dikkate alınmalıdır. Mağdurenin yaşı konusunda yanılan bu yanılgısını resmi nikahla telafi edip bir yuva kurup çoluk çocuğa karışan ve mağdurenin kendisinden şikayetçi olmadığı bir sanıkla; mağdureyi kaçırıp, ona zorla cinsel istismarda bulunan ve mağdurenin de kendisinden şikayetçi olduğu sanıkbir tutulmamalı, her ikisine de aynı ceza verilmemelidir. Ama şu anki mevzuat ve uygulama “istisnalar dışında” her iki failinde (kasıtlarına, şikayetçi olunup olunmamasına, tarafların evlenmesine bakılmaksızın) aynı şekilde cezalandırılması yönündedir. Bu durum ise maşeri vicdanda yaralanma ve tepkilere neden olmaktadır.

Anayasa Mahkememiz de, 12.11.2015 tarih, 2015/26-100 sayılı kararında, söz konusu suçlarda mahkemelere olaya özgü taktir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesini;“ fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkanını ortadan kaldırdığı ve bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu doğuracak nitelikte…” bularak kuralı iptal etmiştir.

6- Sunulmaya çalışılan nedenlerle, Yargıtay 14. Ceza Dairesi bozma gerekçesi uyarınca işlem yapılması yerine “sanığın, mağdurenin yaşı konusunda yanılgıya düşmesini hayatın olağan akışına aykırı olduğunu kabul eden ve bu gerekçeyle de hükmün onanması yönünde karar veren Ceza Genel Kurulu Kararı gerekçesinin, dosya kapsamına,cezalandırma ile umulan amaca ve Anayasa’nın ailenin korunması ilkesine uygun düşmediği kanaatinde olduğumdan, Adil Yargılanma kuralının gerekçeli karar hakkı yönünden ihlal edildiğini düşündüğümden çoğunluk görüşüne katılmadım.