I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama nedeni olarak ceza süresine dayalı kaçma şüphesinin gösterilmesi nedeniyle masumiyet karinesinin; haksız olarak tutuklama kararı verilmesi nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; mahkûmiyet kararının sorgulama imkânının tanınmadığı gizli tanık beyanına dayandırılması, kanun yolu mercii kararının gerekçesiz olması, kanuni hâkim güvencesine aykırı şekilde özel yetkili mahkemede iletişimin dinlenmesi sonucu tesadüfen elde edilen delillerin hükme esas alınarak ve mağdurlar dinlenilmeden karar verilmesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1979 yılında doğmuş olup olayların gerçekleştiği tarihte S. otomobillerinin Hatay yetkili servisi ve bayisidir.

9. İddianamede iddia edildiği üzere Hatay Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir başka soruşturma kapsamında Hatay merkezli çıkar amaçlı bir suç örgütünün teknik takibi sırasında mahkeme kararıyla iletişim takibinde olan bir telefon hattı dinlenmektedir. Bu hat ile başka bir suç organizasyonu çerçevesinde iletişimi tespit edilmekte olan diğer bir telefon hattından görüşme yapıldığı ve görüşme içeriğinin suç teşkil ettiği tespit edilmiştir.

10. Aynı gün telefon tapelerinde ismi geçen Yayladağı'ndaki çadır kentte kalan Suriye uyruklu mağdur M.K. ile Hatay/Altınözü'ndeki çadır kentte kalan Suriye ordusundan ayrılan ve muhalif grup içindeki yarbay olduğu iddia edilen Suriye uyruklu mağdur H.H. kaybolmuştur. Olayın gerçekleştiği gün Hatay Emniyet Müdürlüğüne müracaat eden bir şahsın, aralarında MİT görevlisinin de bulunduğu Mete Aslan, Y.N. ve M.N.nin Suriyeli iki kişiyi çadır kentten alarak deniz yoluyla Suriye tarafına geçirip buradan Suriye güvenlik güçlerine teslim ettiklerine dair ihbarda bulunması üzerine Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK mülga 250. maddesi ile görevli) (Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.

11. Hatay Valiliğince olaya ilişkin yürütülen idari soruşturma sonucu düzenlenen ve soruşturma kapsamında Başsavcılıkça incelenen raporun ilgili kısımları şu şekildedir:

"... Konu ile ilgili [M.H.nin] [mağdurun yeğeni] tercüman aracılığı ile alınan ifadesinde amcası ile parkta otururken saat 14'e doğru amcasına gelen telefon üzerine, Jandarma'nın önünde buluşalım dediğini, sonrasında Jandarma'nın önünde beyaz renkli bir taksiye bindiğini, bu şahsın Yayladağı çadır kentinde kendileri ile mülakat yapan ve verdikleri bilgileri bilgisayara kaydeden, görse tanıyabileceği kişi olduğunu, amcasının arabaya binerken 5 dakikaya kadar gelirim dediğini belirtmiştir.

...

[H.H.nin] [mağdur] bindiği beyaz renkli aracın MİT'e ait olabileceği, Önder isimli kişinin Yayladağı çadır kentte mülakat yapan istihbarat görevlisi olabileceği, arabaya alan kişinin bu kurumdan olduğunun MİT Müdürü tarafından da ifade edildiğinin iddia edildiği, bütün bunların Altınözü Kaymakamı ile MİT Müdürü arasında geçen telefon görüşmelerinin teknik yönden incelenmesi ile ayrıca ekte bulunan CD'nin teknik yönden incelenmesinden de anlaşılabileceği, ayrıca [İ.M.H.nin] [mağdurun kardeşi] bahsettiği istihbarat görevlisine ait olduğunu iddia ettiği telefon numarası ile görüşme yaptığı anlaşılmaktadır. Bütün bu iddialar göz önünde bulundurulduğunda bu konu ile bağlantılı kurumun özelliği, konunun gerek teknik yönlerinin bulunması gerekse çok çeşitli yönleri ile araştırılması gerektiği, bütün bunların müfettişlik bilgi, tekniğini ve uzmanlığını gerektirdiği düşünülmektedir."

12. Soruşturma kapsamında Başsavcılıkça incelenen MİT Müsteşarlığı Teftiş Raporu'nun ilgili kısımları şöyledir:

"...Önder Sığırcıkoğlu'nun [H.H.yi] [mağdur] aramasıyla başlayan görüşme trafiğinde karşılıklı beş görüşmeden sonra 28 Ağustos 2011 saat 14.17'de [H.H.nin] [mağdur] Önder Sığırcıkoğlu'nuaradığı, görüşmelerin içeriğinin bilinmediği...

 [H.H.nin] [mağdur] saat 11.09'da Önder Sığırcıkoğlu'nu aradığı, adı geçenin ifadesine göre izinli olarak kamptan çıktığını, birkaç kişiyle birlikte Altınözü Jandarma Karakolu'nun karşısındaki kampta olduğunu ve görüşmek istediğini söylediği, Antakya'da olduğunu söyleyen Önder Sığırcıkoğlu'nun kendisinin Altınözü'ne gelebileceğini belirttiği,

Kendi ifadesine göre, Antakya'da [A.] Servisi işleten arkadaşı [H.K.den] aldığı [R.] marka gümüş renkli otomobille Altınözü'ne giden Önder Sığırcıkoğlu'nun, yeğeniyle birlikte yanına gelen [H.H.yi] [mağdur] tek başına aracına alarak yaklaşık 10-15 dakika Altınözü sokaklarında dolaştığı..."

13. Başsavcılık tarafından 16/2/2012 tarihli karar ile beyanı alınacak gizli tanık hakkında 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri uyarıca gizli tanığa yeni bir adres verilmesi, duruşmada hazır bulunma hakkı bulunanlar olmadan tanığın dinlenmesi ya da ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi şeklinde tanık koruma tedbir kararı verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı tanık çıkar amaçlı suç örgütü adına yapılan olay hakkında bildiklerini ve gördüklerini anlatmak istediğini, ancak olaya ilişkin tanıklığın ve kimliğinin ortaya çıkması durumunda kendisinin ve yakınlarının, sanık ve yakınlarından gelebilecek muhtemel tehlikelere maruz kalabileceğinden çekindiğini ve korktuğunu ifade etmesi nedeniyle tanığın kimlik bilgilerinin açıklanması ve adres bilgilerinin dosyada yer almasının can güvenliği açısından tehlike oluşturabileceği hususu Cumhuriyet Başsavcılığımızca dikkate alınarak..."

14.Gizli tanık kod CMK 250/2012-2'nin Savcılıktaki beyanı şu şekildedir:

"[H.H.] [mağdur] isimli kişinin kaçırılmasından kısa bir süre sonra ... [M.N.] benimde bulunduğum kalabalık bir grup içerisinde [H.H.] [mağdur] ve yanındaki Suriye'li bir kişiyi daha kendilerinin kaçırıp, Suriye'de buluştukları Mete'nin [başvurucu] ağabeyi [M.A.] ile birlikte Suriye istihbarat görevlilerine teslim ettiklerini söyledi.

Bulunduğum ortamda anlattığına göre Önder Sığırcıkoğlu isimli MİT görevlisinin aleni düşmanı iki Suriye'liyi barındıkları çadır kentten alıp tenha bir yere arabasıyla çıktığında Mete Aslan [başvurucu] [M.N. ve M.nin] uzaktan akrabası olan 'Sarı Murat' lakaplı [Y.N.] bulundukları araçla Önder ve Suriyelilerin bulunduğu aracın önünü kesmişler, Suriyelileri ... polis süsü vererek kendi araçlarına bindirmişler, Mete [başvurucu] ile birlikte Samandağ ilçesinin Yaylıca Beldesine kaçırmışlar. Aslında Önderile anlaşmalılarmış. Önder'in elinden zorla kaçırıyor gibi göstermişler. 2 kişiyi Yaylıca Beldesinin Batı Ayaz Yolu tarafında bulunan kullanılmayan metruk bir evde bir süre zorla tutmuşlar, karanlık olduktan sonra Meydan Köyü'nde sahilde balıkçılık yapan ve dağ tarafındaki en son balıkçı kulübesini işleten kişinin balıkçı botuyla denizden botla Suriye'ye geçmişler. Suriye'de Lazkiye şehrinde [M.A.] ve Suriye İstihbarat görevlileriyle buluşmuşlar. Aynı gece Mete Aslan'da [başvurucu] normal sınır kapısından Suriye'ye geçiş yapmış, [M.A.] tarafından kendilerini karşıladığında Mete Aslan'da [başvurucu] oradaymış. Suriye güvenlik güçlerine teslim edildiklerinde bu görevliler 2 Suriye'linin başlarına siyah çuvallar geçirmişler. [M.N. ve Y.N.] Lazkiye'ye gittikleri balıkçı botuyla geri dönmüşler, Mete Aslan [başvurucu] ise normal kapıdan geri dönüş yapmış. Bunları bulunduğum ortamda övünerek anlatıyordu. Aynı günlerde çevrede iki Suriye'lilerin kaçırıldıkları anlatılınca anlattıklarına inandım. Ben kaçırılan bu iki kişinin isimlerini bilmiyorum. Ancak olay Arefe Günü olmuştu. Benim duyduğumda bayramın 1. günü veya diğer günüydü. Ayrıca [M.N.] yaptıkları bu işler karşılığı karşılıklarımızı aldık diye söyledi.

...

Ayrıca MİT mensubu olduğu söylenen [E.K.] isimli kişi de sık sık Mete Aslan'ın [başvurucu] işlettiği [S.] bayiine gelir giderdi, samimilerdi.

Suriye resmi yetkililerinden ismini hatırlayamadığım bir kişi Kasım, Aralık 2011 tarihleri içerisinde 3 kez Mete Aslan'ın [başvurucu] ofisine geldiler, fotoğraflarını gösterdikleri çadır kentte kalan Suriye'li muhaliflerden bazılarının Suriye'ye kaçırılması için yardımcı olmasını istediler. Daha sonra başka kişileri götürüp götürmediklerini bilmiyorum.

Bazı diyologları sadece ben bildiğim için anlatmam durumumda deşifre olurum. O yüzden ilerde mahkeme aşaması olursa mahkemeye hitaben anlatabilirim. Burada yer alması benim güvenliğimi tehlikeye düşürür. Ayrıca kimliğimin gizlenmesini, tedbir alınmasını talep ediyorum."

15. Başvurucu, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askerî casusluk amacıyla temin etme ve cebir, tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından 10/2/2012 tarihinde gözaltına alınmış; 12/2/2012 tarihinde ise tutuklanmıştır.

16. Başsavcılığın 4/7/2012 tarihli iddianamesi ile Suriye'deki siyasal karışıklık sebebiyle rejime muhalif kalan ve Türkiye'deki mülteci kamplarında barınan mağdurlar M.K. ve H.H.nin casusluk amacıyla zorla kaçırılıp Suriye'deki rejim güçlerine teslim edilmeleri suretiyle devletin gizli bilgilerini siyasal veya askerî casusluk amacıyla temin etme ve cebir, tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından başvurucunun da aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında kamu davası açılmıştır.

17. İddianamede gösterilen deliller kapsamında yapılan değerlendirme şu şekildedir:

"Bir başka suç örgütüne yönelik mahkeme kararıyla yapılan telefon dinlemeleri sırasında suç tarihinde Hatay İli'ndeki çadır kamplarında barınan 2 Suriye'li muhalifin aralarında istihbarat görevlilerinin de bulunduğu bir grubun organizesiyle kaçırıldığı, Suriye güvenlik görevlilerine teslim edildiği yönündeki tespitler üzerine soruşturmaya başlandığı,

Yukarıda yer verilen tesadüfen elde edilen telefon görüşmeleri, görüşen kişilerin şüpheliler Önder Sığırcıkoğlu, Mete Aslan [başvurucu] ve [E.A.K.] olduklarına dair ses eşleştirmesi raporu, suça karışan şüphelilerin suç öncesi ve sonrasındaki hareketlerinin ve buluşma noktalarını belirleyen cep telefonu HTS raporları, eylemin gerçekleştirilişine yönelik oluşla uyumlu gizli tanık beyanı, operasyon sonrası tutuklanan suça karışan şüphelilerin kısmi kabulleri, şüpheli Önder'in kendi isteği ve başvurması üzerine 14/05/2012 tarihinde yeniden alınan savunmasında suçun gerçekleştirilişi ve suça karışanlarla ilgili yaptığı samimi açıklamalar, müşteki ve tanık beyanları, [M.K.nın] kaçırılmasında bir başka MİT mensubunun görev aldığına dair cep telefonu HTS dökümleri, mağdur [M.K.yı] MİT mensubuyla en son gören kişinin olayla uyumlu beyan ve teşhisleri, Milli İstihbarat Teşkilatının ve Hatay Valiliğinin idari soruşturma raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

...

Açıklanan gerekçelerle şüpheliler [N.B.], Önder Sığırcıkoğlu, [E.A.K.], Mete Aslan [başvurucu], [Y.N.] ve [M.N.nin] siyasi casusluk ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, şüpheli [M.A.A.nın] görevi kötüye kullanma suçlarını işledikleri anlaşılmakla;

Şüphelilerin ... AYRI AYRI CEZALANDIRILMALARINA,... karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur."

18. Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesince (TMK 10. madde ile görevli) (Mahkeme) başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 30/11/2012 tarihli celsede gizli tanığın bir sonraki duruşmada hazır edilmesine karar verilerek bir sonraki duruşma 8/2/2013 tarihine bırakılmıştır.

19. Aynı celsede diğer sanık olan M.N.nin Mahkeme önündeki savunmasının ilgili kısımları şöyledir:

"... Savunmamı müdafiim ile birlikte yapacağım. Bu konuda daha önce verdiğim ifadelerimi tekrar ederim. Bütün aşamalarda dosdoğru yaşadığım olayları anlattım. Daha önceki ifadelerimde de belirttiğim gibi belirtilen kişilerin hiç birisini tanımam. Bunlarla daha önce herhangi bir oturmuşluğum veya konuşmuşluğum yoktur. Bu kişilerin telefon numaralarını bilmem, onlar da benim telefon numaralarımı bilmez. Benim gördüğüm kişiler yanında çalıştığım kişilerin söylediği ve gösterdiği kadardır. ... Önder Bey'in yanında gördüğüm kişi konusunda emniyette bana soru sordular. Ben, bu kişinin de MİT'ten olduğunu düşündüğümü söyledim. Bana, bu konu ile ilgili belge, fotoğraf ve benzeri şeyler göstermelerini istedim. Bunun üzerine bana fotoğraf gösterdiler ve ben de bu kişinin MİT'ten olduğunu düşündüğümü tekrar ettim ancak bu kişinin Suriyeli olduğunu söylediler. Daha önce de belirttiğim gibi o ana kadar ben bu kişiyi MİT'tenbiri olarak biliyordum ...

... önceki savunmalarımı tekrar ederim. Gizli tanık beyanını kabul etmiyorum. Çevremde bu tür şeyleri konuştuğum tanıdık hiç kimse yoktur. Zaten böyle bir işin içinde olmadığıma göre bu konuları konuşmam da mümkün değildir. Atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Önder Bey'in talebine dayanarak Mete Bey'in [başvurucu] bizden istediğini samimi duygularla yerine getirdim bunun dışında başka bir suçumuz yoktur."

20. Sonrasında Mahkeme, Adana Emniyet Müdürlüğünün gizli tanığın koruma süresinin sona ereceğini bildiren yazısı üzerine 24/1/2013 tarihli kararıyla "henüz gizli tanığın beyanının tespit edilemediği, dava konusu eylemler ile sanıkların sosyal ve ekonomik statüleri dikkate alındığında gizli tanığın açık kimlik ve adres bilgilerinin ortaya çıkmasının hem gizli tanık açısından hem de dava dosyasının sonuçlandırılması açısından uygun olmayacağı" gerekçesiyle Başsavcılıkça verilmiş olan koruma tedbirinin devamına karar vermiştir. Gizli tanık hakkındaki bahsi geçen koruma tedbir kararı, Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/5/2014, 28/5/2015 ve 29/4/2016 tarihli kararlarıyla aynı şartlarla uzatılmış; nihayetinde 29/3/2017 tarihli kararıyla kaldırılmıştır.

21. Mahkeme; başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 8/2/2013 tarihli celsede, Adana Emniyet Müdürlüğü Tanık Koruma Şube Müdürlüğü tarafından gönderilen yazıda güvenlik ve gizli tanığın kimliğinin ortaya çıkma olasılığı gerekçeleriyle gizli tanığın hazır edilemeyeceğinin bildirilerek gizli tanığın kapalı duruşmada dinlenmesinin talep edildiğini belirtip gizli tanığın kapalı oturumda dinlenmesi için hazır edilmesi konusunda Adana Emniyet Müdürlüğü Tanık Koruma Şube Müdürlüğüne yazı yazılmasına ve duruşmanın 29/3/2013 tarihine bırakılmasına karar vermiştir.

22. Mahkeme; gizli tanığın beyanını, günü ve saati başvurucuya bildirilmeyen 26/2/2013 tarihinde başvurucu ve müdafiinin bulunmadığı ara celsede almıştır. Anılan celsede Cumhuriyet savcısı hazır bulunmuştur. Gizli tanığın beyanı şu şekildedir:

"Mete Aslan'ın [başvurucu] yanında çalışan [M.N.] adındaki kişi, benim de bulunduğum bir ortamda heyecanlı bir şekilde bir takım olaylardan sözediyordu. Ben de orada bulunanlar gibi onu dinliyordum. O ana kadar bu olaylarla ilgili bir bilgim yoktu kaldı ki daha sonra da tv den duyduktan sonra konunun ne olduğunu anladım. [M.N.] konuşmaları sırasında Suriye'ye götürülen iki kişiyi Suriye'ye kaçırdıklarını söyledi, hatta orada Mete Aslan [başvurucu], [M.A.] ve Suriye askerlerinin bulunduğu bir ortamda teslim edilmişler. Bu kişileri polis süsü vererek başka kişilerin alıp götürdüğünü de söyledi. Bu kişileri aldıktan sonra [M.N.] ve [Y.N.ye] teslim etmişler, bunlar da bir köye götürerek orada bir süre tutmuşlar, daha sonra Samandağ sahiline götürmüşler, tekne yolu ile de Suriye tarafına geçirmişler, [M.N.] bu kişilerin Suriye tarafına geçirilmeleri sırasında bizzat yanlarındaymış. Suriye'ye götüren kişileri bulundukları yerden polis süsü vererek alan kişinin Önder adındaki kişi olduğunu söyledi, onlar Önder abi diye hitap ediyorlardı. Bu kişilerin Suriye'ye geçtikleri gün Mete Aslan da [başvurucu] Suriye tarafına geçmiş ve kaçırılan kişileri abisi ile birlikte orada karşılamışlardır. Bu kişilerin teslim edildikleri andan itibaren kafalarına çuval geçirmişler. Bu olaylardan önce Önder adındaki kişi, Mete Aslan'ın [başvurucu] iş yerinden otomobil satın almıştı. ... Bu olaylarla ilgili [Y.N.] adındaki kişiden bir şey duymadım. [M.N.] ise bu tür konuları ulu orta bir çok yerde konuşan birisidir. Bu tür konuşmalarıda kendisine bir kahraman edaı vermek amacı ile yapmaktadır dedi."

23. Başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 29/3/2013 tarihli duruşmada gizli tanığın celse arasında dinlendiği tutanağa geçirilmiştir. Aynı celsede başvurucu müdafii; gizli tanık beyanının usule aykırı olarak alındığını, ayrıca bu tanığın beyanlarının duyuma dayalı beyanlar olduğunu dile getirmiştir. Mahkemece, Adana Tanık Koruma Şube Müdürlüğünün gizli tanığın kimliğinin açığa çıkmaması ve güvenliğinin sağlanmasına dair yazıları dikkate alınıp tarafların olmadığı ortamda dinlendiği belirtilerek gizli tanığın yeniden dinlenmesi konusundaki taleplerin reddine karar verilmiştir.

24. Başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 19/6/2013 tarihli duruşmada mağdur M.K.nın kardeşi Ö.K. tanık olarak dinlenmiştir. Beyanın ilgili kısımları şu şekildedir:

"... Yayladağında kaldığı kampta bir olay olması nedeni ile kendisinin Reyhanlı'daki kampa gönderme kararı almışlar, 27/8/2011 tarihinde de Reyhanlı'daki kampa getirmişler, ancak eşi ve çocukları önceki kampta kalmış, eşi ve çocukları ile aynı yerde kalma konusunda [E.M.] adında bir Türk istihbaratında görevli kişi ile telefon görüşmesi yapmış ve durumunu anlatarak yardım istemiş ... telefonda görüştükten sonra ertesi gün buluşmak üzere anlaşmışlar, ancak ertesi gün [E.M.] işlerin yoğunluğu nedeni ile oraya gelemeyeceğini ancak Hatay'a geldiği taktirde görüşebileceklerini söylemiş, bunun üzerine kardeşim, ertesi gün Hatay Merkez'e gitmiş ... buluşma yerine gitmiş ancak kendisini [E.Ö.] olarak tanıtan başka birisi gelmiş, kardeşim [E.M.] ile [E.Ö.] adındaki kişilerin farklı kişiler olduklarını söyledi ... [E.M.] ve [E.Ö.] adındaki kişiler aynı telefon numarasını kullanıyorlarmış. [E.Ö.] 20 dakikalık bir işi olduğunu ve sonrasında kendisinin sorunu ile ilgileneceğini söylemiş, bir süre toprak yolda gitmişler ve karşılarına 7-8 kiyi silahlı bir grup çıkmış, bu grubun kim olduğunu sormuş, [E.Ö.] de PKK'lı demiş ... bu kişiler kendisinin elini bağlamış ve başka bir araca almışlar, kimsenin bulunmadığı bir yere götürmüşler.[E.Ö.], kardeşimi silahlı kişilere teslim ettikten sonra kendisi oradan ayrılmış, bir süre tutulduğu yerde [H.H.] [mağdur] adında birisini daha getirmişler, burada 9 saat kadar kalmışlar, gece karanlığında da Samandağ tarafında bir yere götürmüşler, bu süre içerisinde gözleri kapalıymış, gemiye bindirilerek Lazkiye tarafına gitmişler, gemide iken gözleri açıkmış, gemide bulunan kişiler içerisinde kendilerini araçla durduran kişiler de varmış, daha sonra Lazkiye'de Suriye devlet görevlilerine teslim etmişler, bu kişiler özel bir uçakla her ikisini Şam'daki muhaberat merkezine götürmüşler ... kardeşimi ve yanındaki [H.H.yi] [mağdur] 48 süreyle hücrede tutmuşlar ve her gün işkence yapmışlar, daha sonra Sadnaye cezaevine götürmüşler, bir süre sonra da mahkemeye çıkarılmışlar ve kardeşime 5 yıl hapis cezası verilmiş, [H.H. ye] [mağdur] de ömür boyu hapis cezası verilmiş, kaldıkları cezaevi muhalifleri tuttukları ve Birleşmiş Milletler tarafından bilinen bir cezaeviymiş ... ancak [E.Ö.] olarak bahsettiği ve kendisini silahlı kişilere teslim eden kişiyi bana tarif etti, tarif ettiği özelliklere uyan ve burada bulunan kişi, size gösterdiğim [E.A.K.] kişidir, ama net olarak bir şey söylemem mümkün değildir."

25. Mahkeme 7/10/2013 tarihli kararıyla başvurucunun devletin gizli kalması gereken belgelerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme suçundan oyçokluğuyla beraatine ve tahliyesine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise oybirliğiyle toplam 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu suçtan dolayı tutuklanmasına karar vermiştir.Mahkemenin gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

" ...

Sanık Önder'in Mit bünyesinde tercümandır ancak anlatımlardan anlaşılacağı üzere meslek memuru imiş gibi kişilerle bire bir mülakat yapmıştır. Diğer sanıkların beyanlarına göre de Önder kendisini Mit görevlisi olarak tanıtmaktadır.

Sanık [E.A.K.] beyaz eşya bayiidir ve sanık Önder'in beyanına göre Mit haber elemanı olarak çalışmıştır, sanıklar Önder ve [E.] uzun süredir tanışmaktadır.

Sanık Mete Aslan [başvurucu], araç bayii işleten bir esnaftır ve sanık Önder ile beyaz eşya bayii işleten sanık [E.] vasıtasıyla tanışmıştır. Mete nin [başvurucu] beyanına göre Önder kendisini Hatay Mit Şube yardımcısı olarak tanıtmıştır.

Sanıklar [Y.] ve [M.N.] sanık Mete'nin [başvurucu] yanında çalışan kişilerdir.

...

Gizli tanık aşamalarda değişmez şekilde sanık [M.den] duyduklarını anlatmıştır ve gizli tanığın aktardığı bilgiler ile olayımızdaki sanıkların hareket dökümleri bire bir uyuşmaktadır.

...

Olayın oluş şekline ilişkin olarak gizli tanığın anlatımları ile mağdur [K.den] [mağdur M.K.] duyduklarını anlatan tanık [Ö.nün] [mağdur M.K.nin kardeşi] anlatımları uyumludur.

Yukarıda dökümü yapılan iletişimin tespiti kayıtları da bu anlatımları doğrulamaktadır.

...

Bu iletişimin tespiti kayıtlarına, sanık Önder'in aşamalarda değişen çelişkili beyanlarına, diğer sanıkların kısmi ikrar içeren anlatımlarına, gizli tanığın aşamalarda değişmeyen beyanına, bu beyan ile uyumlu tanık [Ö.nün] anlatımına, yapılan MİT müfettişlik incelemesine ve Hatay Valiliği idari araştırma raporuna ve tüm dosya içeriğine göre [H.] [mağdur] muhaliflerle buluşturulmak, [K.] [mağdur] de ailesiyle aynı çadırkente kalmak konusunu konuşmak için MİT görevlisiyle buluşmuş, rızalarıyla araçlara binmiş, belirli bir yerde her iki mağdur da kendilerine PKK militanıveya polis süsü veren kişilerce aslında önceden anlaşılmış olduğu şekilde MİT görevlilerinin elinden alınarak metruk bir binaya hapsedilmişlerdir. [H.yi] [mağdur] sanık Önder, [K.yı] [mağdur] [E.Ö.] olarak bilinen MİT görevlisi kandırarak götürmüştür. (Savcılıkça [E.Ö.] isimli şahsın MİT mensubu [H.G.] olduğu ileri sürülmüş ise de bu şahıs hakkında soruşturma izni verilmediği için dava görülmemiştir.) Her iki mağdurun MİT görevlilerinin elinden mizansen olarak alınması eyleminde Mete Aslan [başvurucu] ile [M. ve Y.N.] isimli sanıklar rol almışlar, [K.] [mağdur] ve [H.] [mağdur] bu sanıklarca metruk binada belirli bir süre hapsedildikten sonra kayıkla Suriye'ye götürülmüş[tür] ...

Sanık Önder mağdurların metruk binaya kapatılmaları sonrası Antakya'ya geri dönerken mağdur [H.H.nin] cep telefonunu da yanında götürmüş ve bu telefonu Mete Aslan'a [başvurucu] vermiştir. Önder, Mete'den [başvurucu] telefonu Gaziantep istikametine doğru götürüp burada birkaç arama yaptıktan sonra telefonu kapatıp atmasını söylemiş, Mete'de aynı talimatla telefonu [M.ye] vermiştir. Bu husus sanıkların beyanlarıyla doğrulanmış,telefon görüşmelerine göre de, [M.] Hatay'ın Hassa ve Kırıkhan ilçe sınırları içinde cep telefonunda kayıtlı olan birkaç yeri kısa kısa arayıp telefonu kapatmıştır. Yani [H.nin] [mağdur] Gaziantep'e doğru gittiği izlenimi oluşturulmaya çalışılmıştır.

Sanıkların olaydaki konum ve katkılarına gelince, sanık Önder, mağdur [H.yi] kandırarak rızasıyla aracına almış, Mete [başvurucu], [M. ve Y.nin] önlerini kesip [H.yi] [mağdur] kaçırmaları şeklindeki senaryoyu hazırlamıştır. Olayda yardımcı olmaları için [E.] ve [M.yi] ikna etmiş, suçu birlikte işlemişlerdir."

26. Başvurucu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyet kararıyla birlikte verilen tutukluluk kararına itiraz etmiş; Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince 31/10/2013 tarihli kararla tahliye talebi reddedilerek başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir. Ret kararı başvurucuya 12/11/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

27. Mahkûmiyet kararının temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 7/7/2014 tarihli kararı ile hüküm başvurucu yönünden onanmıştır.

28. Başvurucu 21/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

29. Öte yandan başvurucunun 7/10/2013 tarihli mahkûmiyet kararına konu yargılama süreciyle ilgili hükmedilen hapis cezasının süresine bağlı olarak kaçacağı şüphesiyle tutuklama kararı verilmesi ile azami tutukluluk süresinin aşılması ve tutuklama kararının gerekçesinin soyut olduğuna ilişkin hak ihlali iddialarını içeren dilekçesiyle 2013/8521 sayılı bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. Anılan başvurunun masumiyet karinesinin ihlal edildiği yönündeki iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği yönündeki iddianın ise mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği 7/7/2014 tarihinden itibaren 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesine dayanarak tazminat talebinde bulunma imkânına sahip olunmasına rağmen etkin ve erişilebilir bir çözüm imkânı sunan bu yola başvurulmadığından başvuru yollarının tüketilmemesi nedenleriyle kabul edilemez olduğuna karar verildiği tespit edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

30. Anayasa Mahkemesi, daha önceki kararında tanığın kimliğinin gizli tutulmasının koşulları ile tanık koruma tedbirlerine ve koruma tedbiri uygulanan tanıkların dinlenme usullerine dayanak oluşturan mevzuata yer vermiştir (Önder Sığırcıkoğlu (2), B. No: 2014/13176, 17/7/2018 §§ 30-33).

B. Uluslararası Hukuk

31. Mevcut başvurunun değerlendirilmesi sırasında gözönünde bulundurulan uluslararası hukuk kaynakları için bkz. Önder Sığırcıkoğlu (2), §§ 34-38.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 12/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Masumiyet Karinesi ile Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

33. Başvurucu, tutuklama nedeni olarak ceza süresine dayalı kaçma şüphesi gösterilerek masumiyet karinesinin; yargılamada kanuni tutukluluk süresinin aşıldığını, tutukluluğa itiraz yolunu etkin olarak kullanamadığını ve kararların gerekçesiz olduğunu belirterek de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

34. Başvurucunun 14/11/2013 tarihinde aynı konuyla ilgili ileri sürdüğü ihlal iddialarına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğu, Birinci Bölümün 18/9/2014 tarihli ve 2013/8521 başvuru numaralı kararıyla başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verildiği anlaşılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının mükerrer başvuru niteliğinde olması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

36. Başvurucu, kendisine hazır bulunma olanağı sağlanmadan ara celsede gizli tanığın dinlenmesi ile bu beyanın mahkûmiyete esas alınması nedenleriyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

37. Bakanlık görüşünde; gizli tanığın belirlenen günden farklı bir tarihte ve başvurucunun yokluğunda dinlediğinin, sonraki oturumda gizli tanık beyanının başvurucuya okunduğunun ve gizli tanığın yeniden dinlenmesi talebinin de tanığın kimliğinin ortaya çıkma tehlikesinden bahisle reddedildiğinin dikkate alınması gerektiği bildirilmiştir. Diğer taraftan gizli tanık ifadesinin yanında HTS ve iletişim tespit tutanaklarının, diğer bir tanığın beyanının, kurumlardan alınan raporların ve sanıkların kısmi kabullerinin mahkûmiyete esas alındığı vurgulanmıştır.

38. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, tanığın dinlenme yöntemininhukuka aykırı olduğunu belirtip sorgulanmasına olanak verilmeyen gizli tanık beyanına dayanılarak karar verildiğini ifade etmiştir.

b. Değerlendirme

39. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısımının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Esas Yönünden

41. Anayasa Mahkemesi; başvuru konusu aynı yargılamada diğer bir sanık (diğer bir başvurucu) tarafından yapılan benzer başvuruda verdiği Önder Sığırcıkoğlu (2) kararında (§§ 55-62), tanık sorgulama hakkı kapsamında tanığın duruşmada dinlenilmesi, tanıkla yüzleşilebilmesi ve ayrıca tanığın kimliğinin gizli tutulması koşullarına ilişkin genel ilkeleri açıklamıştır.

42. Anayasa Mahkemesinin anılan Önder Sığırcıkoğlu (2) ihlal kararında (§§ 63-68); celse arasında ve başvurucuya haber verilmeksizin dinlenen gizli tanığın beyanlarının tespiti sırasında başvurucunun ses bağlantısı yoluyla da olsa onu sorgulayamadığı, sorulan sorulara verdiği cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatını elde edemediği ve bu yüzden tanığın gösterdiği reaksiyonlar konusunda Mahkemenin dikkatinin çekilemediği vurgulanmıştır. Diğer bir ifadeyle savunma tarafının sorgulama yoluyla gizli tanığın güvenilirliğini test edemediği belirtilerek gizli tanık beyanına karşı başvurucuya (sanığa) yeterli bir itiraz imkânı tanındığının kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

43. Somut başvuruda da Önder Sığırcıkoğlu (2) kararında açıklanan, hükmün belirleyici biçimde gizli tanığın ifadesine dayandırıldığı, mahkûmiyet kararı verilirken gözetilen iletişimin tespitine dair delilin bir başka soruşturma kapsamında elde edildiği, sanık (başvurucu) lehine alınan teminatlar gözetildiğinde tanık menfaatleri ile sanığın adil yargılanma kapsamındaki haklarının dengelenmediği tespitlerinden ayrılmayı gerektirir bir durumun bulunmadığı anlaşılmıştır.

44. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

2. Diğer İhlal İddiaları

45.Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamındaki kanuni hâkim güvencesine aykırı şekilde özel yetkili mahkemede yapılan yargılama ile hukuka aykırı delillerin esas alınarak mağdurlar dinlenmeden cezanın bireyselleştirilmesinde hataya düşülerek mahkûmiyet kararı verildiğine ve Yargıtay kararının gerekçesiz olduğuna ilişkin diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

47. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

48. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun tespiti açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

49. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

50. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ve tazminat taleplerinde bulunmuştur.

51. Başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

52. Bu durumda tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş; öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının başvurucu yönünden ortadan kaldırılması, sonrasında tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması ve sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin başvurucu yönünden yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin (TMK 10. madde ile görevli) dosyalarının devredildiği mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

53. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli giderim sağlayacağı sonucuna varıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

54. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Masumiyet karinesi ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların mükerrer başvuru niteliğinde olması nedeniyle REDDİNE,

B. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin (TMK 10. maddesi ile görevli) (E.2012/46, K.2013/88) dosyalarının devredildiği mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.