I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sebebiyle görme kaybı yaşanması üzerine talep edilen tazminatın reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/9/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, kalp rahatsızlığı nedeniyle 1/11/2007 tarihinde Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma Hastanesinde (Hastane) muayene olmuştur. 6/11/2007 tarihinde koroner anjiyografisi yapılan başvurucuya koroner arter hastalığı tanısı konmuştur. Hastalığının tedavisi için başvurucuya koroner arter by-pass ameliyatı yapılması önerilmiş ve başvurucu 7/11/2007 tarihinde taburcu edilmiştir.

10. Başvurucu 19/11/2007 tarihinde ameliyat yapılması için Hastanenin Kalp Damar Cerrahisi Ana Bilim Dalı Servisine yatırılmış, 22/11/2007 tarihinde de başvurucuya açık kalp ameliyatı yapılmıştır. Ameliyatı takip eden beş gün süresince Yoğun Bakım Servisinde başvurucunun tedavisi ve takibi yapılmıştır.

11. Başvurucu, bu ameliyattan sonra sağ gözünde görme kaybı yaşadığı şikâyetiyle -başvuru formu ve eklerinde belirtilmeyen bir tarihte- özel bir göz polikliniğinde muayene olmuş; kendisine sağ gözünü tamamen yitirdiği, sol gözünde de görme sorunları yaşayabileceği bildirilmiştir.

12. Başvurucu, bunun üzerine tıbbi ihmal sebebiyle uğradığı maddi ve manevi zararlarının tazmini talebiyle 20/5/2008 tarihinde Akdeniz Üniversitesi (Üniversite) aleyhine Antalya 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmıştır.

13. Dava dilekçesinde, başvurucunun ameliyat sonrası görme kaybı şikâyetinin sağlık görevlilerince dikkate alınmadığı ve ayrıca ameliyattan önce görme ile ilgili bir ön muayene ve tetkik de yapılmadığı vurgulanmıştır. Başvurucu bunun yanında, ameliyat öncesi bu ameliyat sebebiyle görme kaybı yaşanabileceği yönündeki bir riskten kendisine söz edilmediğini ve bu yönde bir bilgilendirmenin yapılmadığını da belirtmiştir.

14. Yargılama sırasında davalı Üniversite, Hastanede görevli üç uzman doktor tarafından düzenlenen 10/3/2008 tarihli raporu Mahkemeye sunmuştur. Bu raporda, ameliyat öncesi başvurucunun gözle ilgili herhangi bir notunun olmadığı ve ameliyat sonrası herhangi bir göz muayenesinin bulunmadığı açıklanmıştır. Rapora göre başvurucunun koroner arter hastalığı da bulunduğu gözetildiğinde santral retinal arter oklüzyonuna neden olabilecek bir embolinin ameliyata bağlı olarak ortaya çıktığı söylenemez. Ayrıca başvurucu hastaya yapılan bütün girişimlerin başvurucunun yazılı ve imzalı onayı doğrultusunda ve bilgisi dâhilinde uygulandığı ifade edilmiştir.

15. Mahkeme, konu hakkında Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu almıştır. Mahkeme, aşağıda belirtilen şu hususlar hakkında rapor düzenlenmesini talep etmiştir:

i. Başvurucunun ameliyat sonrasında gözünde meydana gelen görme kaybının oluşma sebebinin belirlenmesi

ii. Yeterli önlem, gözetim, tedavi ile bu durumun önlenip önlenemeyeceğinin ve görme kaybının doktor hatası nedeniyle ortaya çıkmış olup olmadığının saptanması

iii. Görme kaybının ameliyat sonrası başka etkenler yüzünden gelişip gelişmediğinin tespit edilmesi

16. Adli Tıp Kurumunun 15/6/2009 tarihli raporunda, koroner by-pass ameliyatından sonra emboliler görülebileceği, bu durumun ise komplikasyon olarak değerlendirildiği bildirilmiştir.

17. Mahkeme 26/3/2010 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, Adli Tıp Kurumunun raporuna atıfta bulunularak davalı idareye atfı kabil bir ihmal ve kusurun bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkeme, bu sebeple davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varmıştır.

18. Başvurucunun temyiz ettiği karar, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 29/5/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.

19. Nihai karar, başvurucu vekiline 20/8/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucu 18/9/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat Hükümleri

21. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 12. maddesi şöyledir:

“İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.”

22. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.”

23. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesi şöyledir:

“Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.

Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır.

Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir.”

24. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâliyle 15. maddesi şöyledir:

“Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.

Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir.”

25. Yönetmelik’in 22. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”

2. Yargısal İçtihatlar

26. Danıştay Onbeşinci Dairesinin 14/2/2017 tarihli ve E.2016/2124, K.2017/665 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Alerji yapabileceği bilinen ilaçların verilmesi durumunda, hastaya muhtemel sağlık geçmişinin sorulması, tedavi, fiziksel bütünlükle ilgili tahmin edilemez olası bir risk taşıdığında, hekimlerin, hastalarını aydınlatarak rıza göstermelerine imkân sağlayacak şekilde kendilerini önceden bu tedavi hakkında bilgilendirmeleri gerekmektedir ...

Dosyanın incelenmesinden, İdare Mahkemesince, tedaviyi düzenleyen ve uygulayan sağlık ekibinin, anamnez çerçevesinde kendi sağlık geçmişi hakkında hastaya ya da yakınlarına soru sormadığı, ilgiliyi penisilin tedavisinin muhtemel risklerine dair bilgilendirmediği ve yürürlükte olan mevzuat ve düzenlemeye rağmen hastanın rızasını almadığı yönünde davacı tarafça ileri sürülen başlıca iddiaların ele alınmadığı görülmektedir ...

Hemşire gözlem notu ile hasta epikrizi arasındaki çelişkiler ile hastanın penisilin alerjisi geçmişine ilişkin hasta öyküsünün alındığına ilişkin kayıtların ve hastanın penisilin uygulamasının olası risklerine ilişkin bilgilendirildiğine ilişkin kayıtların sunulamamasının, sunulan kamu hizmetinin kötü işlediğini ve ortada bir hizmet kusurunun bulunduğunu gösterdiğinden davacıların bu olay nedeniyle maruz kaldıkları manevi elem ve ızdırabı giderecek şekilde olayın meydana geliş şekli de dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, manevi tazminatın reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır..."

B. Uluslararası Hukuk

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi şöyledir:

 "(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

 (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."

28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), tıbbi ihmaller yönünden yaşam hakkına ilişkin devletin pozitif yükümlülüklerinin kişilerin ruhsal ve fiziksel bütünlüklerinin korunması ile ilgili olarak Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında da uygulanması gerektiğini kabul etmektedir (Codarcea/Romanya, B. No: 31675/04, 2/6/2009, § 103).

29. AİHM'e göre kişilerin yaşam veya fiziksel bütünlüklerinin korunması hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından özel hastanelere ya da kamu hastanelerine hastaların fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan hastaları mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır (Codarcea/Romanya, § 102).

30. AİHM'e göre taraf devletlerin; uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında hekimlerin sorgulanmaları, hastaları aydınlatmaları ve tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almak yönünde pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır (Codarcea/Romanya, § 105). Bunun bir sonucu olarak özellikle hastanın kendi hekimleri tarafından önceden gerektiği gibi bilgilendirilmediği durumlarda bu türden öngörülebilir bir tehlikenin gerçekleşmesi hâlinde ilgili taraf devlet, bu bilgilendirme eksikliği nedeniyle doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 21/2/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu; görme kaybının yaşanmasına bir tıbbi ihmalin yol açtığını ileri sürmekte, bu sebeple açtığı tam yargı davasının ise reddedildiğinden yakınmaktadır. Başvurucu özetle;

i. Öncelikle yapılan tıbbi müdahalenin idarenin sorumluluğuna yol açacak şekilde yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi ve bu çerçevede "tıbbi hata-komplikasyon" ayrımının tartışılması gerektiğini belirtmiştir.

ii. Bu kapsamda hastada bir zararla sonuçlanan ve hatalı olduğu kabul edilen tıbbi uygulamaların tıbbi müdahale hatası olarak kabul edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Başvurucuya göre somut olayda yapılan tıbbi müdahale, hekimlerin kusurlu davranışları neticesinde hatalı olarak nitelendirilmelidir. Kendisinin bu yönde iki iddiası bulunmaktadır:

- Ameliyat sonrası gözünün görmediği yönündeki şikâyetlerini hekimlerin dikkate almadıkları

- Hekimlerin söz konusu ameliyat neticesinde gözde görme kaybı şeklinde komplikasyon gerçekleşebileceğini öngörmelerine rağmen gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek ağır ihmalî davranış sergiledikleri

iii. Olayda açık kalp ameliyatının görme kaybı gibi bir komplikasyona sebep olduğu hususunun öngörülebilir bir nitelik taşıdığını ve bu hususun ameliyatı yapan doktorlar tarafından da öngörülebileceğini ifade etmiştir.

iv. Tıbbi müdahale neticesinde meydana gelen komplikasyondan sorumluluğun doğmaması için öngörülebilen zararlı sonuç hakkında hastanın bilgilendirilmiş olması ve rızasının alınması gerektiğini vurgulamış, bu bağlamda Yargıtay içtihatlarına atıfla nadir olarak gerçekleşebilecek komplikasyonlar yönünden dahi hastanın bilgilendirilmesi gerekmekle birlikte açık kalp ameliyatı neticesinde görme kaybı gerçekleşmesi komplikasyonu riskinin yüksek bir ihtimal olduğunu ifade etmiştir. Somut olayda ise görme kaybı riskinin mevcut olduğu yönünde ameliyat öncesi kendisine bir bilgilendirme yapılmadığını ve bu riske rağmen ameliyatın yapılması yönünde rızasının da alınmadığını belirtmiştir.

33. Başvurucu, bu gerekçelerle yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

34. Bakanlık görüşünde, Sözleşme'nin 2. ve 8. maddeleri bakımından devletin yükümlülüğünün yalnızca iç hukuktaki güvencelerin teorik olarak mevcut olması değil aynı zamanda bu güvencelerin uygulamada da etkin bir şekilde işlemesi gerektiği ifade edilmiştir. Bakanlık, AİHM içtihatlarına göre bilirkişi raporlarının konunun uzmanı kişiler tarafından hazırlanması ve teknik bilgiler içermesi gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık; somut olayda başvurucunun tıbbi ihmale dayalı iddialarını, yapılan yargılamada avukatı aracılığıyla ileri sürebildiğine dikkat çekmiştir. Bakanlık ayrıca, gelişebilecek komplikasyonlar konusunda ameliyat öncesinde başvurucunun bilgilendirilip bilgilendirilmediğinin ilgili kurumdan sorulması gerektiğini bildirmiştir.

B. Değerlendirme

35. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

36. Anayasa'nın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

37. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

38. Kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleriyle ilgili konular, onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilere olan rızaları ile ilgili hususlar, Anayasa'nın 17. maddesinin sınırları içinde yer almaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 56). Bu çerçevede başvurucular tarafından yaşam hakkı ile bağlantı kurularak ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamıştır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

40. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Vücut bütünlüğüne ve ruhsal bütünlüğe yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyen saldırılar karşısında devletin kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve bunlara saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, § 49). Anayasa’nın söz konusu 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

41. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk, § 51).

42. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının da makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57).

43. Bu ilkeler kural olarak Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında, tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları ile maddi ve manevi varlığa verilen zarar hâlleri için de geçerlidir (Ahmet Acartürk, § 55).

44. Diğer taraftan bireylerin maddi ve manevi bütünlükleri, kendilerine sağlanan tıbbi tedavinin seçimine katılmaları, bu konuda rızalarının alınması ve maruz kalabilecekleri sağlık risklerini değerlendirebilmeleri için gerekli bilgiyi edinebilmeleri Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki koruma hakkı kapsamına girer. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına bir müdahale oluşturabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip özgür rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

45. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44). Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin vardığı sonuçları mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Yasin Çıldır, § 65). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, § 44).

46. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

47. Başvurucu, ilk olarak yapılan tıbbi müdahalede görme kaybının oluşabileceği öngörüldüğü hâlde hekimlerin gerekli tedbirleri almadıklarını öne sürmüştür. Başvurucu, bunun yanında tıbbi müdahale sonrasında dile getirmesine rağmen zamanında teşhis ve tedaviye başlanmadığından, bunun da görme kaybının oluşmasında etkili olduğundan yakınmaktadır. Nitekim yargılama aşamasında Hastane tarafından Mahkemeye gönderilen inceleme raporunda da başvurucuda göz kaybı ile ilgili emboli oluşumu için ameliyat öncesi dahi yeterli sebeplerin mevcut olduğu belirtilmiştir. Ayrıca inceleme raporunda, başvurucunun ameliyat sonrası dönemde göz muayenesinin yapılmadığı açık olarak belirtilmiştir. Mahkeme, olayda idarenin kusurunun bulunmadığı yönünde görüş bildiren Adli Tıp Kurumu raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir. Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda tarafların iddialarına ve kişi hakkında düzenlenen tıbbi belgelerdeki bulgulara yer verilmiş ve sonuç olarak koroner by-pass ameliyatından sonra emboliler görülebileceği, bu durumun komplikasyon olarak değerlendirildiği yönünde görüş bildirilmiştir (bkz. § 16). Bu aşamada belirtmek gerekir ki başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir.

48. Diğer taraftan başvurucunun söz konusu tıbbi müdahaleden önce kendisinin yeterince aydınlatılmadığı ve gerektiği şekilde rızasının alınmadığı yönünde bir şikâyeti de bulunmaktadır.

49. Hukukumuzda hasta hakları, tıbbi işlemlerden önce kişilerin bu işlemler ve sonuçları hakkında aydınlatılması yükümlülüğü ve Sağlık Bakanlığının tıbbi hizmetler sunan kurumlar üzerindeki denetim görevi konusunda oldukça ayrıntılı ve yeterli düzenlemelerin mevcut olduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 22-25; Ahmet Acartürk, § 66). Ancak bu düzenlemelerin teorik olarak mevcut olması yeterli olmayıp Anayasa'nın 17. maddesindeki güvencelerin sağlanabilmesi için pratikte de etkin bir şekilde uygulanması gerekmektedir.

50. Somut olayda başvurucu, yapılan tıbbi müdahale neticesinde görme kaybı riskinin olabileceğinin sağlık görevlilerince öngörülebildiği hâlde kendisine ameliyat öncesinde bu konuda bilgi verilmediğini ve bu sebeple rızasının usulüne uygun olarak alınmadığını belirtmiştir. Hastane uzmanları tarafından düzenlenen ve yargılama sırasında Mahkemeye sunulan raporda ise başvurucuda oluşan görme kaybının ameliyata bağlı olarak ortaya çıktığının söylenemeyeceği belirtilmiştir. Ancak konuya ilişkin Adli Tıp Kurumu raporunda, ameliyattan sonra görme kaybına yol açan embolilerin görülebileceği ve bu durumun ise komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Derece mahkemelerinin de -bu raporu hükme esas alarak- somut olayda başvurucuda oluşan görme kaybının açık kalp ameliyatı neticesinde bir komplikasyon olduğunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.

51. Bu durumda ameliyat sonucu oluşabilecek görme kaybı riski yönünden başvurucunun ameliyat öncesinde bilgilendirilmesinin gerekip gerekmediği hususu yargılama sürecinde açıklığa kavuşturulamamıştır. Diğer bir deyişle derece mahkemelerinin kararlarında, başvurucunun -dava dilekçesinde açıkça belirtmesine karşın- ameliyat öncesinde yeterli bir biçimde aydınlatılıp aydınlatılmadığı ve yöntemince rızasının alınıp alınmadığı hususları da tartışılmamıştır.

52. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale yönünden öncesinde yeterli bir biçimde aydınlatılması iddiası yönünden derece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır. Üstelik başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.

53. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

55. Başvurucu, yeniden yargılama ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

56. Başvuruda, maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

57. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

58. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlal açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

59. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Rıdvan GÜLEÇ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Rıdvan GÜLEÇ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 2. İdare Mahkemesine (E.2008/824, K.2010/357) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/2/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Başvurucu Mehmet Çolakoğlu'nun tıbbi ihmal sebebiyle görme kaybı yaşaması üzerine talep edilen tazminatın reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine dair sayın çoğunluk tarafından verilen ihlal kararına aşağıdaki gerekçelerle katılmamaktayım.

Gerçekten de, kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleri ile ilgili konular, onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilere olan rızaları Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında Mahkememiz tarafından ele alınmaktadır.

17. madde kapsamında Devletin, bireylerin maddi ve manevi bütünlüklerine karşı bizzat devlet tarafından yapılabilecek keyfi müdahalelerin önlenmesinin yanında vücut ve ruhsal bütünlüğe yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyen girişimler karşısında kişilerin maddi ve manevi varlıklarını koruma ve bunlara saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır.

Bu kapsama sağlık hizmetlerinin sunulmasında hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınmasını sağlayacak şekilde özen gösterilmesi de girmektedir.

Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu tespit açısından adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi elzemdir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda, Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.

Buraya kadar ifade ettiğim hususlarda sayın çoğunluğun düşüncelerine katılmaktayım.

Ancak; somut olayda derece mahkemesi idarenin kusurunun bulunmadığı yönünde görüş bildiren Adli Tıp Kurumu raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir.

Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda tarafların iddialarına ve kişi hakkında düzenlenen tıbbi belgelerdeki bulgulara yer verilmiş ve sonuç olarak koroner py-pass ameliyatından sonra emboliler görülebileceği, bu durumun komplikasyon olarak değerlendirildiği yönünde görüş bildirmiştir.

Başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek, derece mahkemelerinin yerine geçerek değerlendirme ve yorumda bulunmak Anayasa Mahkemesi'nin görevi değildir.

Başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar mahkemelerce delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup, mahkeme kararlarında bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik oluşturan hususlar bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikayeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.