I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, zorunlu askerlik görevi sırasında asker arkadaşı tarafından vurularak vefat eden askerin şehit kabul edilmemesi nedeniyle eşitlik ilkesi ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/10/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucunun oğlu Piyade Er Ergül Karaca, askerlik hizmetini yapmakta iken 9/7/2011 tarihinde nöbetçi olduğu sırada Piyade Er F.T.nin silahla ateş etmesi sonucunda olay yerinde vefat etmiştir.

8. Piyade Er F.T. askerî mahkemede yapılan yargılama sonucunda bilinçli taksirle ölüme sebebiyet verme suçundan mahkûm olmuş, karar henüz kesinleşmemiştir.

9. Başvurucu 28/12/2012 tarihinde idareye başvurarak müteveffa oğlunun şehit sayılmasını talep etmiş, istemi 15/2/2013 tarihli işlemle reddedilmiştir.

10. Başvurucu tarafından şehit sayılmama işleminin iptali istemiyle açılan dava Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Üçüncü Dairesinin 19/12/2013 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Daire; mevzuatta yasama organının yorum kararı ve şehitliklere defnedilecekler ile ilgili olan Şehitlik Yönergesi dışında ''şehit'' kavramının tanımını yapan bir düzenlemenin bulunmadığı, başvurucunun oğlunun vefatının belirtilen düzenlemelerde sayılan hâllere uymadığı, bu durumda şehit sayılmama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesine dayanmıştır.

11. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 11/9/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Nihai karar, başvurucu vekiline 25/9/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

12. Başvurucu 27/10/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

13. 1683 sayılı Askeri ve Mülki Tekaüd Kanunu'nun 45. maddesindeki şehid kelimesinin şümulü derecesi hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) 29/1/1936 tarihinde kabul edilen 927 karar No.lu "Yorum Kararı" şöyledir:

 ''1683 sayılı Askeri ve Mülki Tekaüd Kanununun 45 inci maddesinde: (Harpte veya eşkıya müsademesinde şehiden ve hazarda kendisinin sun’u taksiri olmıyarak vazife icabı kazaen veya mecruh olup tedavi sırasında veya icra olunan cerrahi ameliyat neticesinde veya sebebi malum olmıyarak muahasara içinde vefat eden zabitlerle mülki ve askeri memurların yetimlerine birinci derece maluliyet maaşının yüzde yetmiş beşi ve harbiye ve bu derecedeki sınıflar talebesi ile küçük zabitler, gedikliler ve efradın yetimlerine birinci derece maluliyet maaşının sülüsü tahsis olunur) denilmiş olduğuna göre bu madde ile:

 1- Harpte veya eşkıya müsademelerinde şehiden vefat,

 2- Hazarda kendisinin sun’u taksiri olmıyarak vazife icabı kazaen vefat,

 3- Mecruh olup tedavi sırasında veya icra olunan cerrahi ameliyat neticesinde vefat,

 4- Muhasara içinde sebebi malum olmıyarak vefat.

Olmak üzere dört vefat vaziyeti derpiş edilmiştir.

 Bunlardan bir numaralı fıkrada yazılı vefat vaziyeti, madde hükmüne göre şehid olanların harp meydanında ve eşkıya müsademesi sırasında düşman silahı tesirile derhal vafat edenlere aiddir. Çünkü bu hallerde yaralanarak bilahara tedavi sırasında vefat edenler maddenin müteakıb fıkralarında gösterilmiş bulunmaktadır. Netekim 2,3 ve 4 numaralı fıkralarda yazılı hallerin yalnız sefere mahsus olmayıp hazara da teşmil edilmesi kasdile hazar kelimesinin metne ilave edildiği anlasılmaktadır. Bu cümleden olarak muhasara daha ziyade harp zamanında düşman tarafından bir yerin kuşatılması ve bu yerin memleketin diğer kısımları ile alakasının kesilmesine ıtlak olunduğu gibi hazarda da eşkıya tarafından bir mahallin aynı suretle muhasara altına alınması seklinde de vaki olabilir. Yine vazife icabı kazaen veya mecruhiyet neticesinde vefat dahi hazarda olduğu gibi seferde de vaki olabilir ve bunların tabi olacağı hükümlerin hazar ve sefer haline göre tefrikına saik olacak hiç bir sebep tasavvur edilemez.

 Bu tahlile göre şehid, harpte veya eşkıya müsademelerinde her nevi düşman silahı tesirile derhal vefat edenlerdir. İkinci fıkra hükmü, aynı suretle sefer veya hazarda vazife ilcasile kazaen derhal vefat edenlerdir. Üçüncü fıkra hükmü de aynı sebeplerle yaralananlardan bu yaraların tesirile ve yaraları iltiyam bulmadan tedavi sırasında ölenlerdir.''

14. Millî Savunma Bakanlığının (MSB) şehitliklere kimlerin defnedileceğinin belirlenmesi, şehitlik yerlerinin tespiti, tescili ile bakım ve onarım işlemlerinin yürütülme esas ve usullerinin tespitine ilişkin 1999 tarihli ve MSY 439-1 (A) kodlu Şehitlik Yönergesi’nin II. Bölüm 4. maddesi şöyledir:

 “Şehitliklere; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığına mensup asker ve sivil kişilerden asağıda belirtilen durumlarda olanlar defnedilir.

 a. Harpte fiilen ateş altında ölenler, ya da yaralanıp tedavisi sırasında bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler veya geride bulunup da, düşman silahlarının tesiriyle ölenler, ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler,

 b. İç güvenlik görevlerinde (Disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç) veya terör ve anarşi ile mücadelede ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler.

 c. Eğitim, atış, tatbikat, manevra gibi görevleri yapan asker kişilerden; görev yaptıkları sırada veya yetkili makamlarca görevlendirilmeleri nedeniyle, sabit görev yerlerinden ayrıldıktan sonra, vukubulan bir olayda ölenler veya yaralanıp da sonradan bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler.

 d. Kaçakçılığın men ve takibinde fiilen çatısma sırasında ölenler, ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler,

 e. Hudut emniyet hizmetlerinde iken silâhlı çatısma sırasında veya hudut emniyet hizmetinin ifasına yönelik diğer faaliyetler sırasında kaza ve olaylarda ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler, (Disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç)

 f. Ailesi arzu ettiği taktirde, ölen MSB.ları, Orgeneraller ve Oramiraller.

 g. TSK. mensubu veya TSK.nden ayrılanlardan (emekli, istifa vb.) daha önce TSK mensubu olmaları gerekçesiyle terör eylemlerine muhatap olarak ölenler,

 h. Herhangi bir askeri tesis, kışla ve binanın vs. yangın, sel, deprem, heyelan, çığ gibi

doğal afetlere maruz kalması nedeniyle ölenler,

 ı. Hangi meslek sınıfından olursa olsun; vazifeli olarak askeri uçak veya askeri maksatla kullanılan uçak, helikopter, gemi ve denizaltının herhangi bir sebep ve etki ile düşmesi, batması, infilâk etmesi sonucu bu vasıtalarda bulunanlardan ölenler. (Disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç)

 k. Yurt dısında sürekli görev veya her türlü geçici görev nedeniyle bulunan Türk Silâhlı Kuvvetleri personelinden; bu görevlerinden dolayı (görevleri sona ermis olsa bile) maruz kaldıkları tedhiş veya uğradıkları suikast sonucu ölenler T.C. Anayasası'nın 92 ncı maddesi veya Türkiye'nin taraf olduğu andlaşmalar uyarınca ya da 926 Sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Kanunu'nun EK-10 ncu maddesi geregince görevlendirilenler ve yabancı ülkelerde veya uluslar arası sahalarda yapılan görev, egitim, tatbikat, manevra veya hareket sırasında bu faaliyetlerin sebep ve tesiri ile ölenler (Ölüm olayı dogrudan kendi kusuru sonucu meydana gelenler hariç)

 l. Ölen personelin şehitliğe defnedilip defnedilmeyecegi; kaza/olay raporunun alınmasını müteakip Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlıgı ve Sahil Güvenlik Komutanlıkları Personel Baskanlıklarınca, Adlî Müşavirlikler ile koordine edilerek yukarıdaki esaslara göre belirlenir.”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 21/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu; oğlunun askerlik hizmeti devam ederken nöbet görevi sırasında vefat ettiğini, askerlik görevini yaptığı sırada meydana gelen olay nedeniyle öldüğünden şehit sayılması gerektiğini, ilgili Yönerge'de şehitliğe defnedilecekler için "eğitim, atış, tatbikat, manevra gibi" ifadelerine yer verilmek suretiyle tadadi bir yöntem tercih edilmediğinden müteveffanın şehit kabul edilmesi gerektiğini, benzer olaylar nedeniyle AYİM tarafından lehe karar verildiğini belirterek Anayasa’nın 2., 10. ve 17. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu Anayasa'nın 2. ve 17. maddelerinde güvence altına alınan haklarının da ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de başvurunun özünde başvurucu, oğlunun şehit sayılmamasından şikâyet etmekte olduğundan anılan maddeler yönünden bir değerlendirme yapılmamıştır. Ayrıca başvurucu benzer olaylar nedeniyle AYİM tarafından lehe karar verildiğini belirtilerek eşitlik ilkesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüşse de konuya ilişkin gösterilen tek örnek olan AYİM 2. Dairesinin 8/11/1995 tarihli kararının başvuru konusu olayla aynı mahiyette olmadığı ve belirtilen örnek dışında başka herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı görüldüğünden eşitlik ilkesi yönünden de ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.

18. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

19. Somut olayda AYİM Dairesi, TBMM'nin yorum kararı ile şehitliklerle ilgili birtakım düzenlemeler yapan Yönerge'yi değerlendirdikten sonra davacının oğlunun ''şehit'' statüsünde kabul edilemeyeceği sonucuna vararak davayı reddetmiştir.

20. Başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar, delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup kararda bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

21. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamışlardır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 21/11/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurunun somutunda, başvurucunun oğlu müteveffa erin Ağrı-Doğubeyazıt'taki kıt'asında silahlı nöbet görevini ifa etmekteyken, bir başka nöbetçinin silahından çıkan merminin isabeti sonucunda vefat etmiş; sanık er taksirle ölüme sebebiyet vermek suçundan askeri mahkemece tecziye edilmiştir. Başvurucu, bu müessif olay nedeniyle oğlunun şehit sayılması için idareye başvurmuş, isteminin reddi üzerine de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde ( AYİM) iptal davası açmıştır. AYİM 3. Dairesi başvurucunun oğlunun şehit sayılamayacağını belirterek, açılan davayı reddetmiş, karar düzeltme talebini de kabul etmemiştir.

AYİM'in red kararının gerekçesi, bu konudaki yegâne düzenleme olan "Şehitlik Yönergesi"nde başvurucunun oğlunun şehit sayılmasına imkân veren bir düzenlemenin bulunmayışına dayalı bulunmaktadır. AYİM, anılan Yönerge hükümlerini tahlil ederek, Yönergenin herhangi bir hükmüne uyarlığın söz konusu olmadığı gerekçesiyle, bu konuda açılan davayı reddetmiştir. AYİM 2. Dairesinin 8.11.1995 tarih ve E.1995/2, K.1995/802 sayılı kararında ifade edildiği üzere "...Şehitlik Yönergesi'nin bu konuda, yargı organlarını bağlayıcı bir düzenleme olarak kabul edilmesi düşünülemez. Esasen yönerge, idarenin belli bir alanda ve kendi içinde nasıl hareket edileceğini belirleyen bir iç düzenleme, bir bakıma emir niteliği taşıyan metin olup, hukuki hiyerarşide, diğer makam ve kuruluşlar açısından bağlayıcılıklarından söz edilemez. O nedenle davacının oğlunun şehit sayılıp sayılmaması, şehitliğe gömülüp gömülmemesi hususlarında bağlayıcı nitelikte bir kaynak gözüyle bakılamaz. Kaldı ki davacının oğlunun Şehitlik Yönergesi'nin 7. maddesinin (C) bendinin '... veya yetkili makamlarca görevlendirilmeleri nedeniyle sabit görev yerlerinden ayrıldıktan sonra vuku bulan bir olayda ölenler...' ifadesine uyduğu görülmektedir. Zira davacının oğlunun olay günü birlik komutanlığınca görevlendirildiğinde bir kuşku bulunmamaktadır... Davacının oğlunun şehit sayılmaması ve şehitliğe gömülmemesine ilişkin işlem, hukuki neden unsuru yönünden hukuka aykırı görüldüğünden İPTALİNE..." denilmiş; yine AYİM 3. Dairesinin 18.10.2007 tarih ve E.2007/209, K.2007/1081 sayılı kararında "... Karakol Komutanı olan davacıların oğullarının olay tarihinde görevi kapsamında sorumluluk bölgesini kontrol ettiği sırada arazide bulduğu ve patlamış olduğunu zannettiği mühimmatı karakol personelinin eğitiminde kullanmak maksadıyla aldığı ve temizlemek amacıyla yere vurduğu sırada patladığı, olayda müteveffanın merakını giderme amacının olmadığı, aksine mühimmatı eğitimde kullanma düşüncesi ile görevin daha iyi yapılmasını amaçladığı, bu nedenle bir disiplinsizliği ve ihmalinin söz konusu olmadığı, ancak mühimmatın patlamış olduğu hususunda hataya düştüğü ve bu hata nedeniyle öngörülemeyen bir kaza sonucu vefat olayının meydana geldiği vicdani kanaatine varılmıştır. Bu nedenle müteveffanın şahadeti Şehitlik Yönergesi... kapsamında değerlendirilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; idare tarafından tesis edilen şehit sayılmama işleminin İPTALİNE..." denilmek suretiyle hüküm tesis edilmiştir.

Somut başvuruda, müteveffa erin "nöbet" gibi bir askeri görevin ifası sırasında, kendisinin herhangi bir kusuru olmaksızın, bir başka nöbetçinin taksirli fiili ile onun tüfeğinden çıkan merminin isabeti sonucu vefat ettiği tartışmasızdır. Bir hukuk normu olmamakla ve Mahkememizi de doğrudan bağlamamakla birlikte, Şehitlik Yönergesinin 4/c maddesinde düzenlenen ve şehit sayılmayı gerektiren "eğitim, atış, tatbikat, manevra gibi..." bir askeri hizmet (nöbet) esnasında vefat ettiği, düzenlemedeki "gibi" sözcüğünün "bunlara benzer askeri hizmetleri" de kapsadığı ve nöbet hizmetinin "eğitim" hizmetinden farklı değerlendirilmesini haklı kılacak hukuki bir nedenin de bulunmadığı, esasen bu konuda yasal bir düzenlemenin bulunmaması karşısında anılan Yönergenin yargı yerlerini bağlayıcı bir mahiyetinin de söz konusu olamayacağı, hukuk devleti ilkesinin aksine bir yoruma elverişli düşmeyeceği, nöbet gibi özellikli bir askeri hizmetin ifası sırasında maruz kaldığı silah kazası sonucu vefat ettiği anlaşılan müteveffanın şehit sayılmasının doğal ve tabii olacağı, bu saptamanın aksi yöndeki AYİM kararının bariz takdir zaafı teşkil ettiği, dolayısiyle ortada adil yargılanma ilkesi yönünden açık bir ihlalin söz konusu olduğu görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 36. maddesinin ihlâl edildiği sonuç ve kanaatine vardığımızdan; başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna dair çoğunluk kararına katılmıyoruz.