GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 1995 yılında Kara Kuvvetleri Komutanlığında subay sınıfında göreve başlamış; Kara Havacılık Komutanlığında pilot binbaşı olarak görev yapmıştır.

9. Kara Kuvvetleri Komutanlığına gelen isimsiz bir ihbar mektubunda, başvurucunun aynı lojmanda oturan bir subay eşiyle ilişki yaşadığı ve kadının hamile kaldığı, başvurucunun ve bu kadının eşlerinden boşanarak evlendikleri, başvurucunun eşinden boşanmasına rağmen üç ay daha aynı evde birlikte yaşamaya devam ettikleri, başvurucunun aynı lojmanda oturan bir başka kişinin çocuk bakıcısıyla da ilişkisinin olduğu, bu ilişkiye ait ses kaydı bulunduğu, başvurucunun bu kaydı öğrenmesi üzerine bakıcıyı ve eski eşini darbettiği, konunun Savcılığa intikal ettiği ancak müştekilerin şikâyetten vazgeçmesi nedeniyle konunun kapandığı iddia edilmiştir.

10. Bunun üzerine başvurucu hakkında idari tahkikat başlatılmıştır. İhbar mektubu başvurucuya bildirilerek başvurucudan savunma yapması istenmiştir. Başvurucu 20/3/2013 tarihli yazılı savunmasında, kulaktan duyma bilgiler ve dedikoduya dayalı olarak mesnetsiz iddialarda bulunulduğunu, iftira atıldığını beyan etmiştir. Evlendiği yeni eşinin daha önce kendisiyle aynı lojmanda oturmadığını, bunun yalan olduğunu, önceki eşinin boşanma tarihinden sonra üç ay daha aynı lojmanda kaldığının doğru olduğunu, çocuklarının velayetini kendisinin aldığını, boşandığı eşinin çocuğunu emzirmesi ve bu arada kendisine yeni bir düzen kurabilmesi amacıyla böyle davrandıklarını belirtmiştir. Ayrıca başvurucu, komşusunun çocuk bakıcısıyla ilişkisi olduğu iddiasının yalan ve iftira olduğunu, asla böyle bir ilişkisi olmadığını ifade etmiştir. Başvurucu; savunmasında önceki eşiyle geçimsizliğe dayalı olarak karşılıklı anlaşmak suretiyle boşandığını, şimdiki eşinin de aynı şekilde daha önce boşanmış olduğunu, çocuklarının huzursuz bir ortamda yetişmesindense yeni ve mutlu bir aile kurduğunu, olayın tarafları olan önceki eşinin veya yeni evlendiği bayanın eski eşinin herhangi bir şikâyeti, husumeti veya huzursuzluğunun bulunmadığını, özel hayatı konusunda asılsız iftiralara cevap vermek zorunda kalması nedeniyle üzüldüğünü belirtmiştir.

11. Tahkikat sonucunda hazırlanan 25/3/2013 tarihli raporda, başvurucunun ilk eşiyle 1996 yılında evlendiği, 16/12/2010 tarihinde boşandığı, bu evliliğinden boşanma tarihi itibarıyla beş yaşında ve sekiz aylık iki çocuğunun olduğu belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun 9/3/2011 tarihinde ikinci eşiyle evlendiği, bu evlilikten bir ay sonra 14/4/2011 tarihinde bir çocuğunun dünyaya geldiği, çocuğun baba isminin başvurucunun ismi olduğu, başvurucunun ikinci eşinin de başvurucuyla evlenmeden önce, 4/11/2010 tarihinde subay olan eşinden boşanmış olduğu ifade edilmiştir. Raporda başvurucunun boşandığı eşinin boşanma tarihinden sonra üç ay daha aynı lojmanda kaldığının doğru olduğu, başvurucunun da bu durumu kabul ettiği, çocuklarının velayetini kendisinin aldığı, boşandığı eşinin çocuğunu emzirmesi ve bu arada kendisine yeni bir düzen kurabilmesi amacıyla böyle davrandıklarını söylediği belirtilmiştir. Bunun yanı sıra raporda, başvurucu aleyhine komşusunun çocuk bakıcısını ve eski eşini darbettiği isnadıyla Sulh Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı ancak müştekilerin şikâyetten vazgeçmeleri nedeniyle 23/11/2011 tarihli karar ile davanın düşürülmesine hükmedildiği belirtilmiştir. Raporda başvurucunun yeni eşiyle evlendiği tarihte eşinin yaklaşık sekiz aylık hamile olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla başvurucuya isnat edilen eylemlerin sabit olduğu kanaati bildirilmiştir.

12. Söz konusu rapor üzerine sıralı sicil üstleri tarafından ahlaki durumu nedeniyle “Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir.” ortak kanaatli sicil belgesi düzenlenerek başvurucu hakkında ayırma işlemi süreci başlatılmıştır. Sonuç olarak 7/8/2013 tarihinde, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmiştir.

13. Başvurucu TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

14. Başvurucu dava dilekçesinde; asılsız isnatların 2010 yılı ile ilgili olduğunu, bu eylemlerden üç yıl sonra ayırma işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, aynı şekilde imzasız, isim belirtilmeden yapılan ihbarın işleme konulamayacağını belirtmiştir. Başvurucu; eski eşinden boşandıktan sonra bir başka kişiyle evlendiğini, on sekiz yaşından büyük kişilerin rızaya dayalı ilişkilerinin suç oluşturmadığını, özel hayatına ait hususlar nedeniyle en ağır disiplin cezasıyla cezalandırılmasının ölçülü olmadığını ileri sürmüştür. Bunun yanı sıra başvurucu; çok sayıda takdir belgelerinin bulunduğunu, hiçbir disiplin cezası bulunmadığını, çok başarılı çalışmaları olduğunu, özel yaşamına ait unsurların Kurum disiplin ve düzenini tehdit eden bir yönünün bulunmadığını iddia etmiştir. Ayrıca başvurucu; daha önce istifa dilekçesi verdiğini, bunlar sonuçlandırılmadan ayırma işlemi tesis edilmesinin de hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

15. AYİM, oy çokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM kararında, isimsiz ihbar hâlinde dahi somut isnatlar ve deliller bulunması durumunda inceleme yapılması gerektiği belirtilmiştir. AYİM'e göre askerin ahlakı, yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır; asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve özel hayatı da kapsayan yaşam biçiminin büyük önemi vardır. AYİM; başvurucunun evli olduğu dönemde bir subay eşiyle ilişki kurduğu ve bu kişiden çocuk sahibi olduğu, boşanmış olduğu eşiyle bir süre daha aynı lojmanda oturmaya devam ettiği hususlarının gerçek olduğunun anlaşıldığını belirtmiştir. AYİM kararında, TSK'da subay olarak görev yapan ve ileride birçok makamda TSK'yı temsil etme ihtimali bulunan başvurucunun söz konusu davranışlarının TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketler kapsamında olduğu belirtilmiştir. Kararda başvurucunun eylemlerinin özel hayatın sınırlarını aştığı, kara pilot sınıfının görev yaptığı yerlerin sınırlı olması ve personel sayısının diğer sınıflara göre az olması nedeniyle aynı sınıftan olan personelin bu olayı duyduğu, dolayısıyla eylemlerin aleniyet kazandığı, başvurucunun eyleminin Anayasa Mahkemesinin 2013/1614 sayılı kararında belirtilen eylemlerden çok farklı olduğu, bu durumda başvurucunun kamu hizmetinde istihdam edilmesine devam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği gerekçesine yer verilmiştir. Bunun yanı sıra kararda davacının ilk istifa dilekçesini verdiği tarihten daha önce ayırma işlemi başlatılmış olduğu, dolayısıyla önce ayırma işleminin sonuçlandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

16. Bir hâkim üye karara katılmamıştır. Muhalif kalan üyenin görüşüne göre bir başka dosyada 31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun geçici 1. maddesinin dördüncü fıkrasına karşı Anayasa Mahkemesine başvuru yapılmıştır. Söz konusu başvuru mevcut davayı etkilemekte olduğundan Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunun sonucunun bekletici mesele yapılması gerekmektedir. Bunun yanı sıra muhalif üye görüşünde, başvurucu hakkındaki ayırma işleminin6413 sayılı Kanun'da öngörülen makamla kurullar tarafından ve belirtilen usuller uygulanarak tesis edilmesi gerektiği, bu hükümlere uyulmadan tesis edilmiş olan işlemin şekil ve usul yönünden hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.

17. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi de reddedilmiştir. Nihai karar 28/11/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu vekili tarafından 16/12/2014 tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 50. maddesi, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri, 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma” kenar başlıklı 91. ve 92. maddeleri.

20. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:

“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur.

Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”

21. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''Asker, kendisinden beklenen vazifeleri hakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır. Her askerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır:

...

(h). İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker...''

22. 6413 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "... Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014 tarihli ve E.2014/24, K.2014/122 sayılı kararıyla itirazın reddine hükmedilmiştir.

23. 6413 sayılı Kanun'un "Kınama cezasını gerektiren disiplinsizlikler" kenar başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi şöyledir:

“Meslek etiğine aykırı davranışta bulunmak: Önceden ilan veya tebliğ edilmiş olan mesleki etik davranış kurallarına aykırı şekilde tavır ve davranışlarda bulunmaktır."

24. 6413 sayılı Kanun'un "Hizmete kısmi süreli devam cezasını gerektiren disiplinsizlikler" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi şöyledir:

“Uygunsuz davranışlarda bulunmak: Türk Silahlı Kuvvetlerine ve temsil ettiği makam, rütbe veya statünün onur ve vakarına uygun olmayan fiillerde bulunmaktır."

B. Uluslararası Hukuk

25. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

26. Özel hayata saygı hakkına kamu makamlarının keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate müdahale ettiğini tespit ettiğinde 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen koşulları incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağı olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı, demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığı araştırılmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No: 7525/76, 22/10/1981, § 43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, § 59; De Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, § 77).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 16/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adil Yargılanma Hakkın Kapsamında Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu, yapısı ve bünyesindeki kurmay subaylar nedeniyle AYİM’in bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

29. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiasının bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Kabul Edilebilirlik Yönünden

31. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun'da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun bulunmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermek zorunda olmadıkları ayrıca disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerinin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri içinde idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir.

32. Açıklanan nedenlerle Mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Özel Hayatın Gizliliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

33. Başvurucu; hakkındaki isimsiz ihbarın işleme alınmasının hukuka aykırı olduğunu, özel hayatıyla ilgili olan ve görevi ile hiçbir ilgisi bulunmayan iddialar nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, ayrıca birçok kez takdirname ile ödüllendirildiğini, sicilinin çok iyi derecede olduğunu, özel hayatına ilişkin unsurların hiçbir şekilde görevine yansımadığını, ayırma işleminin ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu belirtmiştir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiş, yeniden yargılama yapılması ile 503.616 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Ayrıca başvurucu, kamuya açık belgelerde kimliğinin gizlenmesini istemiştir.

2. Değerlendirme

34. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

...”

35. Başvurucunun cinsel hayatına dair özel nitelikte olan hususlar sebep gösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu iddiasının, özel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet alanını ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye alınan özel hayatın gizliliği hakkı çerçevesinde ele alınmıştır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

37. Özel hayat kavramı, eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde “bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramı temel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de içermektedir (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32) .

38. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının kapsamında olduğuna kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§§ 31-36; Bülent Polat, § 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§ 31-34).

39. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin mesleki hayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlar kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkı gündeme gelecektir (Bülent Polat, § 62; Ata Türkeri, § 31).

40. Bu kapsamda mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, § 37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).

41. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçe gösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin özel hayata saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

42. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

43. Yukarıda anılan müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden incelenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

44. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926 sayılı Kanun’un 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (c) fıkrası ile Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 91. maddesi uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu anlaşılmaktadır.

45. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan değerlendirmeler neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, §§ 48-50). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.

(2) Meşru Amaç

46. Anayasa'nın 13. maddesi; temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını, ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde gösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.

47. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Buna göre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 8/12/2015, § 7; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9;E.2013/130, K.2014/18, 29/1/2014;Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

48. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özel sınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve el koyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıylabu sebeplerin özel hayata saygı hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması mümkün görünmemektedir (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; IV- Esasın İncelenmesi kısmının "J-Kanun'un 75. Maddesiyle 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Başlığı İle Birlikte Değiştirilen 10. Maddesinin İncelenmesi" başlığının "bb" alt başlığı altında).

49. Bu durumda Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırma sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.

50. Anayasa'nın 5. maddesinde "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." denilmektedir. Buna göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.

51. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın ön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamu düzeninin sağlanmadığı bir ortamda hak ve özgürlüklerden gereği gibi yararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir. Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında millî güvenliği ve kamu düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.

52. Millî güvenliği sağlamakla yükümlü olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından askerî disiplinin sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı kuvvetlerin mensupları arasındaki hiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetinin aksamasına neden olabilecek temel etkenlerden biridir.

53. Bu nedenle askerî disiplinin sağlanmasını teminen silahlı kuvvetler mensuplarının sıkı disiplin kurallarına tabi tutulması ve diğer kişilerin tabi olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmaları, Anayasa'nın 5. maddesiyle devlete yüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini koruma ödevinin bir gereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınması gerekmektedir.

54. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebep gösterilerek TSK'dan çıkarılmasının askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesinin sağlanması ve bu itibarla millî güvenliğin korunması amacını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalı olduğu sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

55. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96, K.2016/9, 10/2/2016 § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; özel hayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata Türkeri, §§ 44, 45; İ.F.A., B. No: 2013/8564, 17/2/2016, § 62).

56. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Ancak özel hayata saygı hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu makamlarınca özellikle ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekir (Ata Türkeri,§ 47).

57. Bunun yanı sıra Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin disiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum oluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması hâlinde personelin özel hayatına saygı hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda gerekli kabul edilebilir. Ancak bu hâlde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine uygun olması gereklidir (G.G., § 60).

58. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişli olmasını, ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102, K.2016/151, 7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Markus Frank Cerny, B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).

59. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay bakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken kamu makamlarınca ortaya konulan gerekçeler değerlendirilmelidir. Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olup olmadığına bakılmalıdır.

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

60. Somut olayda özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında başvurucunun mahremiyetine yönelik müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığı, idare ve Derece Mahkemesi kararlarının gerekçeleri çerçevesinde incelenmelidir.

61. Başvurucu, TSK'dan çıkarılması ile sonuçlanan disiplin soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır. Derece Mahkemesi kararına göre başvurucunun evli olduğu dönemde bir subay eşiyle irtibat kurduğu ve bu kişiden çocuk sahibi olduğu, boşanmış olduğu eşiyle bir süre daha aynı lojmanda oturmaya devam ettiği hususlarının gerçek olduğu tespit edilmiştir. Başvurucunun dâhil olduğu kara pilot sınıfının görev yaptığı yerlerin sınırlı olması ve personel sayısının diğer sınıflara göre az olması nedeniyle aynı sınıftan olan personelin bu olayı duyduğu, dolayısıyla eylemlerin aleniyet kazandığı belirtilmiştir. AYİM kararında, başvurucunun silah arkadaşının eşiyle ilişkiye girerek Türk toplumunun ve TSK'nın manevi değerlerine aykırı davrandığı belirtilmiştir.

62. TSK personeline yönelik temel kanunlardan biri olan 211 sayılı Kanun'un 39. maddesinde birçok özelliğin yanı sıra iyi ahlak sahibi olmanın da her askerin esas vazifesi olduğu belirtilmiştir. AYİM kararında da belirtildiği üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve özel hayatı da kapsayan yaşam biçiminin büyük önemi vardır. TSK'da silah arkadaşlığı; sevgi, saygı, dayanışma ruhu ve güven ilkelerine dayanmaktadır. Askerlerin eş ve çocuklarını birbirlerine emanet ederek operasyonlara ve savaşa gideceği kabul edilmekte, tüm askerî personelin bu manevi ilkelere göre davranması beklenmektedir. Başvurucunun subay olan bir kişinin eşiyle ilişkiye girerek çocuk sahibi olması, dâhil olduğu kara pilot sınıfının görev yaptığı yerlerin sınırlı olması ve personel sayısının diğer sınıflara göre az olması nedenleriyle aynı sınıftan olan personelin bu olayı duyması, dolayısıyla olayın aleniyet kazanması veözel hayat sınırlarını aşarak göreve yansımalarının olması, başvurucuyu istihdam eden TSK tarafından kurum itibarını olumsuz yönde etkileyen bir unsur olarak değerlendirilmiştir. Bu durumda çok sıkı askerî disiplin kuralları ve hiyerarşinin geçerli olduğu personel sisteminde başvurucuyu istihdam eden TSK tarafından başvurucuya isnat edilen eylemlerin kurum disiplinini ve itibarını olumsuz yönde etkileyen bir unsur olarak değerlendirilmesi ve başvurucuya bu eylemler nedeniyle disiplin yaptırımı uygulanmasının demokratik bir toplumda gerekli olduğu kabul edilmelidir.

63. Bununla birlikte müdahalenin ölçülü olup olmadığı ortaya konmalıdır. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun uzun süredir TSK'da görev yaptığı, sicil notlarının çok iyi düzeyde olduğu, sicil amirlerince daha önce hakkında herhangi bir olumsuz kanaat bildirilmediği, disiplin cezasının bulunmadığı, çok sayıda takdir ve ödül belgesinin bulunduğu anlaşılmaktadır. TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin, başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etkisi bulunmaktadır. Başvurucunun evlenerek yeni bir aile kurduğu, disiplin yaptırımına konu eyleminin görevini sürdürmesini imkânsız kılacak vahamette olmadığı dikkate alınarak ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir dengenin sağlanmadığı, başvurucunun özel hayatına yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır.

64. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

65. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

66. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına,503.616 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

67. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

68. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

69. Başvurucu, tazminat talep etmişse de yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

70. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Adil yargılanma hakkı kapsamında bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin 17/6/2014 tarihli ve E.2013/1035, K.2014/629 sayılı kararına ait dava dosyası ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.