I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen kararın “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 31/7/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 29/2/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 9/3/2016 tarihli yazısında Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek subay aday adayı kararı alınmıştır.

8. Başvurucuya, Millî Savunma Bakanlığının 12/9/2013 tarihli yazısına istinaden 2002 yılındaki hırsızlık suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.

9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 30/4/2014 tarihli ve E.2013/1609, K.2014/641 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir. Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığı hususunda herhangi bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Davacı hakkındaki mahkumiyet kararının, suçların niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8'nci maddesi gereğince, davacının yedek subay statüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olarak askerlik yapmasına engel olduğu, dolayısıyla davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan12 ay süreyleer olarak tadil edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinin ertelendiğini ve askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu "hırsızlık" suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkumiyet ertelenmiş bulunması ya da mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında, "hırsızlık" suçundan mahkum olan davacının subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına ve Başsavcılığın bu yöndeki düşüncesine itibar edilmemiştir."

10. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:

"24/12/2002 tarihinde mahkum olan ve beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemeyen, 765 sayılı TCK'nın 95/II maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmadığı; zira, davacının işlediği suça ilişkin mahkumiyet hükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayılmasının gerektiği, bu durumda hukuken vaki olmamış sayılan mahkumiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esasalınmasının idari işleme hukuki geçerlilik kazandırmayacağı, sonuç itibarıyla, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilerek, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir."

11. Karar düzeltme istemi de yine aynı Dairenin 12/11/2014 tarihli ve E.2014/1635, K.2014/1581 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bu karar 2/12/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

12. Başvurucu 18/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

13. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:

"Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,

…"

14. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30. maddesi şöyledir:

"Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

…

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

…"

15. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:

"Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,

Sonuçlarını doğurur."

16. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:

"...

d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır."

17. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi şöyledir:

"I...

II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer hir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezaslna mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 30/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu, Ceza Mahkemesi tarafından hırsızlık suçu nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini ancak bu cezanın ertelendiğini ve erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini dolayısıyla söz konusu ceza hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, buna ilişkin kanun hükümlerinin açık olduğunu ve tarafına buna göre muamele edileceğini beklediğini oysa söz konusu ceza hükmü esas alınarak askerlik kararının aleyhe olarak tadil edildiğini ve bu işleme karşı açtığı davada AYİM tarafından söz konusu kurallara farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumunun öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini, Anayasa’nın36. maddelerinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile 5.000 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

20. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

21. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan hapisten çevrilme para cezasına mahkûm edilerek cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu hapis cezası nedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiği zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığı, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağı, olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmünün bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlamın belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan Kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçeleriyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

23. Başvuruya konu AYİM kararında, 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesine, 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına ve 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendine dayanılmıştır. 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına göre hırsızlık suçu nedeniyle hüküm giyenlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezası ile cezalandırılacağı, 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre “Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken” TSK’dan çıkarma cezası ile cezalandırılanların durumlarına göre askerlik hizmetlerini er ya da erbaş olarak tamamlayacakları, 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendinde ise bentte belirtilen suçlar dan (hırsızlık dahil) hükümlü olan subaylar hakkında söz konusu cezaları ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

24. Başvurucu hakkındaki belirtilen mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Kanun’un 30. ve 926 sayılı Kanun’un 50. maddeleri uyarınca subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince, başvurucunun yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte 765 sayılı Kanun'un 95. maddesine göre mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması gereken durumda, bu durumun yedek subay olmaya engel olup olmayacağı hususudüzenlenmemiştir. AYİM, özellikle 926 sayılı Kanun 50. maddesinin (d) bendine vurgu yaparak; mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının dahi yedek subay olmaya engel olduğu, burada 'vaki olmamış sayılma'nın cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin başvurucuda bulunmaması anlamına geldiği dolayısıyla, "hırsızlık" suçundan mahkum olan başvurucunun subaylığa kabulünün mümkün olmadığı şeklinde yorumlayarak davayı reddetmiştir. Ancak, AYİM'in bu yorumu 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmü, işlem tarihinde tecil koşullarına uyulması nedeniyle, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır. Hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandırdığı söylenemez. Dolayısıyla, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık kanun hükmüne AYİM tarafından verilen anlamın “öngörülemez” nitelikte olduğu ve “bariz takdir hatası” içerdiği sonucuna varılmıştır.

25. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

26. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

27. Başvurucu yargılamanın yenilenmesine ve 5.000 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

28. Adil yargılanmahakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

29. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine, yeniden yargılama yapmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

30. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanmahakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.