I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen kararın “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/9/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 29/2/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 9/3/2016 tarihli yazısında Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek subay aday adayı kararı alınmıştır.

8. Başvurucuya, Millî Savunma Bakanlığının 8/10/2013 tarihli yazısına istinaden 2004 yılındaki sahtecilik suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.

9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesinin yürütmeyi durdurma talebini reddetmesi üzerine başvurucu, uzun dönem askerlik görevine başlamıştır.

10. AYİM İkinci Dairesi, 16/4/2014 tarihli ve E.2013/1406, K.2014/817 sayılı kararı ile davayı esastan oyçokluğuyla reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre davacının sahte özel evrak düzenleyip kullanmak suçundan almış olduğu 10 ay hapis cezasına ilişkin mahkumiyet kararının; 1076 sayılı Kanun'un 8 inci, Askeri Ceza Kanunu'nun 4551 sayılı Yasa ile değişik 30 ve 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, yedek subay ve dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı altı aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmetini yapmasına engel teşkil ettiği için, daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 5/1 nci maddesinde belirtilen süre kadar askerlik hizmeti yapmak üzere er olarak tadil edilme işleminin tüm unsurları ile hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı hakkında verilen mahkumiyet hükmünün ertelendiğini ve hüküm tarihinden bugüne kadar hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkumiyet hükmü bulunmadığından davacının askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK'nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu sahtecilik suçu TSK'dan çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkumiyetin ertelenmiş bulunması ya da mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında, "sahtecilik" suçundan mahkum olan davacının subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davacının bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir."

11. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:

"Davacının Ankara 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 6/4/2004 tarihli ve E.2003/399, K.2004/381 sayılı kararı ile sahte özel evrak düzenleyip kullanmak suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu cezasının 647 S.K.nun [13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı mülga Cazaların İnfazı Hakkında Kanun] 6'ncı maddesi uyarınca ertelendiği; hakkında tesis edilen bu hükmün 06.05.2004 tarihinde kesinleştiği; davacının hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde, 06.05.2009 tarihine kadar yeni bir suç işlemediği dikkate alındığında; 765 sayılı T.CK'nun 95/II nci maddesi tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmadığı, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu yönünde düşünce bildirilmiştir."

12. Karar düzeltme istemi de yine aynı Dairenin 12/11/2014 tarihli ve E.2014/1438, K.2014/1582 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bu karar 2/12/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 18/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

14. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:

"Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,

…"

15. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30. maddesi şöyledir:

"Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

…

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

…"

16. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:

"Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,

Sonuçlarını doğurur."

17. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:

"...

d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır."

18. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi şöyledir:

"I...

II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer hir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezaslna mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 15/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu, Ceza Mahkemesi tarafından sahtecilik suçu nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini ancak bu cezanın ertelendiğini ve erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini dolayısıyla söz konusu ceza hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, buna ilişkin kanun hükümlerinin açık olduğunu ve tarafına buna göre muamele edileceğini beklediğini oysa söz konusu ceza hükmü esas alınarak askerlik kararının aleyhe olarak tadil edildiğini ve bu işleme karşı açtığı davada AYİM tarafından söz konusu kurallara farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumunun öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini, fazla süre ile askerlik görevini yaptığını belirterek Anayasa’nın 19. ve 36. maddelerinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesini, 18.000 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun kendisine fazla askerlik yaptırılması nedeniyle hürriyetinden yoksun kaldığı ve bu nedenle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasının da adil yargılanma hakkı yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

23. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan hapisten çevrilme para cezasına mahkûm edilerek cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu hapis cezası nedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını, olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmünün bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlamın belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçesiyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

25. Anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmadığı anlaşılan başvuru konusu olayda da sahte özel evrak düzenleyip kullanmak suçundan on ay hapis cezasına mahkûm edilen ve 647 sayılı Kanun'un 6. maddesi gereğince cezası ertelenip deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucu hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının söz konusu Ceza Mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek uzun dönem er statüsüne tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada AYİM yorumunun “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği ve bu nedenle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

26. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

28. Başvurucu yargılamanın yenilenmesini, 18.000 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

29. Adil yargılanmahakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

30. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığından salt ihlalin tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya takdiren net 10.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

31. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

32. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 10.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

15/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.