I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; protesto amacıyla düzenlenen toplantıya kolluk görevlilerinin müdahale etmesi sırasında yaralanan başvurucunun yaptığı şikâyetin sonuçsuz kalması nedeniyle kötü muamele yasağının, eşitlik ilkesinin, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu 12/03/2014 tarihinde İzmir Konak Meydanı'nda Gezi Parkı olaylarında yaralanan Berkin Elvan'ın vefatı üzerine çeşitli sivil toplum örgütlerinin çağrısıyla düzenlenen protesto eylemine katılmıştır.

8. Başvurucu, anılan meydanda oturma eylemi yaptıkları sırada kolluk görevlileri tarafından herhangi bir uyarı yapılmaksızın üzerilerine toplumsal olaylara müdahale araçlarından (TOMA) basınçlı su sıkıldığını ve gaz mermileri atıldığını beyan etmektedir.

9. Basınçlı suyun etkisi ile yere düşerek sürüklenen başvurucu, çağrılan ambulansla Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürüldüğünü, burada adli vaka olarak muayenesinin yapılmasının ardından İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tedavisinin yapıldığını belirtmektedir.

10. Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kendisine sol humerus proksimal kırığı ve sol olekranon kırığı teşhisi konan başvurucu, burada yapılan ameliyatının ardından taburcu edilmesi üzerine 28/3/2014 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) başvurarak TOMA'larda görevli polisler ile topluluğa müdahale emrini veren amirlerinden şikâyetçi olmuştur.

11. Savcılık 4/7/2014 tarihli ve 2014/28474 Sor. sayılı yazısıyla, şikâyete konu eylemin 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında olduğu kanaatiyle İzmir Valiliğinden soruşturma izni talep etmiştir.

12. İzmir Valiliği İl İdare Kurulu 5/9/2014 tarihli kararıyla, iddialara ilişkin olarak hazırlanan ön inceleme raporunda yer verilen tespitlere dayanarak soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.

13. Başvurucu vekilinin yaptığı itiraz üzerine İzmir Bölge İdare Mahkemesi 30/10/2014 tarihli kararıyla kolluk görevileri hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddine karar vermiştir.

14. İzmir Bölge İdare Mahkemesinin kararı 24/11/2014 tarihinde İzmir Valiliği tarafından başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

15. Savcılık tarafından 20/11/2014 tarihinde, Bölge İdare Mahkemesinin itirazın reddine ilişkin kararının kesinleştiği, yetkili merci tarafından usulüne uygun olarak verilmiş soruşturma izni bulunmadığı, buna göre soruşturma şartı gerçekleşmediği gerekçeleriyle hakkında ön inceleme talebi bulunanlarla ilgili olarak inceleme yapılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. Kararda ayrıca Danıştay 1. Dairesinin 3/3/2005 tarihli ve E.2004/794, K.2005/301 sayılı kararı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 16/5/2003 tarihli görüş yazılarına atfen kararın tebliğine gerek bulunmadığı ile itiraza tabi olmadığı hususlarına yer verilmiştir.

16. Başvurucu vekili İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak 20/11/2014 tarihli kararın tarafına tebliğini talep etmiştir.

17. 22/12/2014 tarihinde kararı tebellüğ eden başvurucu 29/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

18. 4483 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"Soruşturma izni yetkisi;

...

b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali,

....

Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat kullanılır.

 Yetkili mercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esas alınır."

19. 4483 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikâyette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler."

20. 4483 sayılı Kanun'un 9. maddesi şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikâyetçiye bildirir.

 Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

 İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), (g) (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar. İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 5/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

22. Başvurucu; katıldığı protesto eylemine kolluk tarafından bir uyarıda bulunulmaksızın yapılan müdahalede aşırı ve orantısız güç kullanıldığını, TOMA'lardan sıkılan basınçlı su nedeniyle basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralandığını, Savcılığa yaptığı şikâyet hakkında yapılan yetersiz inceleme sonucunda sorumluların tespitinin olanaklı olmadığı gerekçesiyle inceleme yapılmasına yer olmadığına karar verildiğini, kararda ayrıca şikâyet konusu yapılan kolluk amirleri hakkında hiçbir değerlendirmenin bulunmadığını belirterek Anayasa’nın 10., 17., 26., 34. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

23. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.

24. Somut olayda başvurucunun şikâyetleri kapsamında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca4/7/2014 tarihinde İzmir Valiliğinden soruşturma izni talep edilmiş ve İzmir İl İdare Kurulunun 5/9/2014 tarihli ve 498.91.02/2014-114 sayılı kararıyla soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Başvurucunun karara yaptığı itiraz, İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 30/10/2014 tarihli ve E.2014/265, K.2014/263 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Karar, İzmir Valiliği tarafından 24/11/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. Savcılık 20/11/2014 tarihinde, Bölge İdare Mahkemesinin kararına dayanarak şikâyet hakkında incelemeye yer olmadığına karar vermiştir. Kararda ayrıca Danıştay 1. Dairesinin 3/3/2005 tarihli ve E.2004/794, K.2005/301 sayılı kararı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün görüş yazısına atfen kararın tebliğ edilmesi gereken kararlardan olmadığı ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 172. ve 173. maddeleri kapsamında itiraza konu bir karar olmadığı hususlarına da yer verilmiştir. Başvurucu vekilinin talebi üzerine anılan kararın 22/12/20014 tarihinde tebliği üzerine 29/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

25. 4483 sayılı Kanun, suç kabul edilen bazı eylemler dolayısıyla kamu görevlilerinin ceza kovuşturmasına tabi tutulabilmesi için ilgili idareden izin alınması koşulunu öngörmektedir. İzin süreci sonucunda soruşturma izni alınamaması durumunda ceza soruşturması başlamadığı için suç işlendiğine yönelik ihbar ve şikâyetler hakkında Cumhuriyet başsavcılığı "inceleme/işlem yapılmasına yer olmadığı" kararı verebilecektir. Ancak başsavcılığın aldığı bu karar 5271 sayılı Kanun'un 172. ve 173. maddeleri kapsamında bir karar olmadığından uygulamada bu tür kararlara yapılan itirazlar hakkında itiraz merciinin "incelemeye yer olmadığına" karar vermesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 28/5/2006 tarihli ve E.2006/4098, K.2006/13142 sayılı kararı). Bu kapsamda idarenin soruşturma izni verilmemesine yönelik kararına yapılan itirazın bölge idare mahkemesi tarafından reddedilmesi hâlinde Cumhuriyet başsavcılığının vereceği karar, şikâyet veya ihbar ile başlayan sürecin bitirilmesine yönelik olduğu ve bölge idare mahkemesinin kararına aykırılık içeremeyeceği değerlendirilmektedir(Günnur Coşkun, B. No: 2012/836, 20/3/2014, § 23; Ayla Akat Ata, [GK], B. No: 2014/221, 30/11/2017, § 22).

26. Somut olayda İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 30/10/2014 tarihli kararı ile yaralama eyleminden sorumlu olduğu iddia edilen kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesi hususunun kesin olarak karara bağlandığı görülmektedir. Bu itibarla İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 20/11/2014 tarihli incelemeye yer olmadığına dair kararının Bölge İdare Mahkemesince verilen kararın sonucunu değiştirme yönünde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla olayda başvuru yollarının 30/10/2014 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesinin kararı ile tüketilmiş olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu tespite göre söz konusu kararın başvurucu vekilince 24/11/2014 tarihinde tebellüğ edilmiş olduğu da dikkate alındığında bireysel başvuru için öngörülen otuz günlük sürenin bu tarihten başlatılması gerekmektedir.

27. Bu durumda otuz günlük yasal sürenin dolmasının ardından 29/12/2014 tarihinde yapılan başvurunun süresinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

28. Açıklanan nedenlerle başvuru yollarının tüketildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılmayan bireysel başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 5/4/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Bireysel başvurunun konusu, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında önceden uyarı yapılmadan basınçlı suç sıkılmak suretiyle orantısız güç kullanılarak yapılan müdahale dolayısıyla kolluk görevlileri hakkındaki şikayetin soruşturma izni verilmeyerek sona erdirilmesi nedeniyle kötü muamele yasağına ilişkin Anayasanın 17/3. maddesinin ihlal edildiği iddiası hakkındadır.

2. Bilindiği üzere yaşam hakkında olduğu gibi, kolluk görevlileri veya diğer kamu görevlilerince işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin savunulabilir bir iddiada bulunulması durumunda, anılan hakkın usul boyutu gereği devletin pozitif yükümlülüğü etkili soruşturma yapmaktır. Bu yükümlülük sonuca ilişkin olmayıp, maddi olayın aydınlatılması ve failin belirlenmesine ilişkin bir ceza soruşturmasından beklenebileceklerle ilgilidir (örn. bkz. AYM Özlem Kır, B. No: 2014/5097, 28.9.2016, par. 84-88; Cezmi Demir ve diğ. B. no: 2013/293, 17.7.2014, Par. 110; AİHM Mikheyev/Rusya, B. no : 77617/01, 26.1.2006, par. 107).

3. Mahkememiz Birinci Bölüm çoğunluğu tarafından, idari merciin soruşturma izni verilmemesine yönelik kararına vaki itirazı reddeden bölge idare mahkemesi kararının tebliğ tarihi esas alınarak, başvurunun süre aşımı nedeniyle kabul edilemezliğine karar verilmiştir. Bu karara aşağıda gerekçesi açıklanan üç nedenle katılmamaktayım.

4. İlk olarak, başvuruya konu fiil soruşturma iznine tabi bulunmamaktadır. 2.1.2003 tarihli 4778 sayılı Kanunun 33. maddesiyle; 4483 sayılı Kanunun 2. maddesine eklenen fıkrada “765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 ve 245 inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda bu Kanun hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır. Kanun koyucunun 2003 tarihli düzenlemesi ile; polisin ve diğer kamu görevlilerinin görevlerini ifa sırasında işkence, zalimane veya gayrı insani veya haysiyet kırıcı muamelelerde bulunması (765/43) ya da kuvvet kullanma yetkisine sahip bulunan memurların memuriyetlerini icra sırasında kanunun belirlediğinden başka bir surette kişilere kötü muamele veya cismen eza vermeye cüret etmesi ya da darp edip yaralaması (765/45) biçimindeki fiillerine ilişkin şikayetler hakkında 4483 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı, C. Savcıları tarafından doğrudan soruşturulacağı kabul edilmiştir. Bu değişikliğin amacının da AİHM’nin yaşama hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin olaylarda etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin (bazı örnekleri yukarıda belirtilen) kararlarına uyum sağlanması olduğu anlaşılmaktadır. 5252 sayılı TCK’nın Yürürlüğüne ilişkin Kanunun 3. maddesi uyarınca, mevzuatta yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı yeni Kanuna yapılmış sayılır. Sözü edilen maddelerin 5237 sayılı TCK’daki karşılıklarını ise 94, 95, 96 ve 256. maddeler oluşturmaktadır. Ne var ki bu konuda daha önce 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Kanuna (16.6.1985 tarihli ve 3233 sayılı Kanunun 7. maddesiyle eklenen) ek 9. maddenin A fıkrasında; “önleyici … kolluk hizmetinin ifası sırasında silah kullanmak zorunda kalan polis hakkında, cezai sorumluluğun tespiti bakımından Memurin Muhakematı Hakkında Kanuna göre işlem yapılır.”denilmekteydi.

5. Sonuç olarak 2559 sayılı Kanunun ek 9/A maddesi ile 4483 sayılı Kanunun 2. maddesine eklenen fıkra hükümleri arasında çatışma bulunmaktadır. Bu durumda sonraki tarihli ve suç tipine özel düzenleme olan 4778 sayılı Kanunun 33. maddesiyle getirilen hüküm karşısında anılan 9/A maddesinin zımnen ilga edildiği sonucuna ulaşılmalıdır. Başka deyişle sonradan özel olarak düzenlenen 4483 sayılı Kanunun 2/son maddesi gereğince, polisin veya diğer kolluk görevlilerinin idari görevlerinde yasa gereği güç kullandığı olaylarda yetkilerini ve yasal sınırı aştıklarına ilişkin iddiaların soruşturulması izne tabi değildir. Buna karşın Mahkeme çoğunluğunca 4778 sayılı Kanunun 33. maddesiyle yapılan düzenleme gözardı edilerek, başvuran tarafından iddia edilen eylemin soruşturma iznine tabi bulunduğu kabul edilmiş ve süre içinde bölge idare mahkemesi kararının tebliğ tarihi esas alınmıştır.

6. Bir an için aksi benimsense ve fiilin soruşturma iznine tabi bulunduğu kabul edilse dahi, soruşturmanın etkililiği bakımından, bağımsız bir merci tarafından yürütülmesi gerekli olup, idari bir merci tarafından yapılan soruşturmalarda soruşturmacının suç isnad edilenle aynı idari hiyerarşiye tabi olması bağımsızlığı zedelediğinden, bu durum etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlaline neden olmaktadır (örn. soruşturmanın yine kolluk amirlerine yaptırılması dolayısıyla Sözleşmenin 3. maddesinin usul yönünden ihlal edildiğine ilişkin Tüfekçi/Türkiye Kararı, B. No : 52494/09, 22.7.2014, par. 48. Ayrıca diğer örnekler için bkz. Nazif Yavuz v. Türkiye, no. 69912/01, 49. paragraf, 12 Ocak 2006, Ümit Gül v. Türkiye, no. 7880/02, 53.-57. paragraflar, 29 Eylül 2009, Mete ve diğerleri v. Türkiye, no. 294/08, 114. paragraf, 4 Ekim 2011). Nitekim incelenen başvuruda İl İdare Kurulu kararının soruşturma izni vermeme işleminin dayanağı olan ön soruşturma raporu, il emniyet müdürlüğünün 5.4.2014 tarihli yazısı ile temin edilmiştir.

7. İkincisi, çoğunluğun kabulü başvuru süresine esas alınacak nihai kararın tespiti bakımından da hatalı olmuştur. Şöyle ki, Mahkememiz heyetince 4483 sayılı Kanunun 9. maddesinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu öncesindeki olaylar bakımından uygulanmasına ilişkin önceki Yargıtay yorumundan hareketle, izin verilmemesi durumunda C. Başsavcılığının sonraki aşamada aksi yönde bir karar veremeyeceği gerekçesiyle, 30 günlük başvuru süresini bu kararın öğrenilmesinden başlatmış ve sürenin geçtiğini kabul etmiştir. Fakat bu kabul, kötü muameleye maruz kalmama hakkı dolayısıyla devletin etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında kanun koyucunun 5271 sayılı CMK hükümlerinde öngördüğü hukuk düzenini ve kanun yolunu gözardı etmek anlamına gelmektedir.

8. Şöyleki, 4483 sayılı Kanunun 9. maddesinde, yetkili merciin soruşturma izni vermeme kararı üzerine yerine göre Danıştay veya bölge idare mahkemesine itiraz edilebileceği ve itiraz üzerine verilen kararın kesin olduğu belirtilmektedir.Belirtelim ki, bu kural uyarınca söz konusu olan kesinlik, izin vermeme işlemiyle ilgili ve suçun 4483 sayılı Kanuna ve izne tabi bir suç olmasıyla sınırlıdır. İzne tabi olmayan bir suç hakkında izin süreci işletilerek soruşturma izninin verilmemesi kararıyla sonuçlandırılıp kesinleştirilmesi, Cumhuriyet savcısının soruşturma yapma ve dava açmasına engel oluşturmamaktadır. Örneğin Yargıtay’ca, köy muhtarının seçim suçuyla ilgili olarak idari merci’in soruşturma izni vermeme kararı kesinleştiği halde, 298 sayılı Kanunun 138. maddesi uyarınca fiilin izne tabi olmaması nedeniyle savcılığın doğrudan dava açabileceği belirtilerek, iznin verilmemesine bağlı kovuşturma şartının yokluğu nedeniyle davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararının bozulmasına hükmedilmiştir; Y.4.CD. 2.12.2008, 2007/5080 – 2008/21521. Ticaret sicil memuru sanıklar hakkında benzer bir örnek için bkz. Y.5.CD’nin 25.1.2017 tarihli ve 2016/6338 E. - 2016/6338 K. sayılı kararı.Bu nedenledir ki soruşturma izni verilmediği durumda dahi CMK hükümlerinde C. Savcısına bu konuda bir karar vermesi ve verilecek kararın da itiraz yoluyla denetlenmesi (m. 172-173) sistemi öngörülmüştür.

9. Çoğunluk gerekçesinde belirtilen yorum, 5271 sayılı Kanun hükümleri ve uygulamasıyla çelişmektedir. Yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK döneminde aksini öngören bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle ‘memur soruşturması’ tümüyle 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yürütülmekte ve bunun için C. Savcılığına şikayette bulunulması dahi gerekmemekte, soruşturma izni verilmediğinde de ‘soruşturmanın’ başlamamış olduğu kabul edilerek, C. Savcısının ‘kovuşturmaya yer olmadığı’ kararı veremeyeceği ve yalnızca ‘incelemeye yer olmadığı’ kararı verebileceği kabul edilmekteydi. Böylece anılan karara karşı kanun yoluna da gidilemiyordu.

10. Buna karşın 5271 sayılı CMK’nın 158/4. maddesinde ilk kez yapılan düzenleme ile; “Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar ve şikayet gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.” hükmü yer almıştır. Bu yükümlülüğün yaptırımı TCK’nın “kamu görevlisinin suçu bildirmemesi” başlıklı 279. maddesinde düzenlenmiştir. Bir suç ihbarını alan C. Savcısı, soruşturma izne tabi olsa dahi “ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespit” ettikten sonra yetkili merciden izin ister (4483/m.4/1). Böylece, izne tabi olsa dahi soruşturmayı başlatma, fiili niteleme ve yapılmasında zorunluluk bulunan acil soruşturma tedbirlerini aldıktan sonra yetkili idari merciden izin isteme (ve idari ön inceleme sürecini başlatma) yetkisi C. savcısına verilmiştir. Bununla paralel olarak CMK’nın 172/1. maddesinde ise “Cumhuriyet savcısı soruşturma evresi sonunda …kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.” hükmü düzenlenmiştir. Soruşturma izni verilmemesi, kovuşturma olanağını ortadan kaldırdığı için, anılan hüküm uyarınca C. Savcısınca kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi gerekmektedir (bu konuda bkz. Mustafa Artuç, Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri, 4.B. Ankara 2016, s. 666).

11. Cumhuriyet savcısının kovuşturmama kararına karşı da CMK’nın 173. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde sulh ceza hakimliğine itiraz yolu bulunmaktadır. Dolayısıyla bu karar tebliği zorunlu kararlardandır. Şu halde mevcut yasal hükümlere göre, izni gerektiren bir suçta dahi soruşturma konusunda C. Savcısı baştan sona kadar yetkilidir. Soruşturma izni verilmese ve bu durum bölge idare mahkemesi kararı ile kesinleşse dahi, sonradan (idarenin ön inceleme dosyasındakiler de dahil) elde edilen delillere göre fiilin izni gerektirmeyen bir suç olduğu görüşünde ise soruşturmayı tamamlayıp kamu davası açması mümkündür. C. Savcısı, fiilin yine izne tabi bulunduğu görüşünde ise bu kez CMK’nın 172/1. maddesi gereği dava şartı olan izin koşulunun ve dolayısıyla kovuşturma olanağının bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermelidir. Fakat aksi görüşte olan mağdurun bu karara karşı itiraz yoluna başvurması mümkündür. Böylece kanun koyucu tarafından kovuşturmama kararının itiraz mercii tarafından incelenerek ‘etkili soruşturma yükümlülüğüne’ riayetin denetlenmesi istenilmiştir. İtiraz üzerine konuyu inceleyen mahkeme, suçun izne tabi olup olmadığını denetleyecektir. Çünkü izin verilmeme kararının hukuken kesinliği, suçun gerçekten izne tabi olması durumunda geçerlidir. İsnat edilen suç izne tabi değilse, merci tarafından kovuşturmama kararı kaldırılarak soruşturmanın sürdürülmesi sağlanabilecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru süresi bakımından idare mahkemesi kararının kesinleşmesinin değil, kanunda öngörülen itiraz kanun yolunun dikkate alınması gerekir. Tersi yöndeki yorum ile iç hukukta tanınmış olan olağan yasa yolu gözardı edilmiş olacağı gibi, Kanunda etkili denetim amacıyla kurulmuş olan hukuk düzeni de bozulmuş olacaktır.

 12. Nitekim çoğunluk gerekçesinde dayanak gösterilen 2006 tarihli kararın aksine, kamu görevlisi hekimin taksirle ölüme neden olma fiili hakkında 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturma izni verilmemesi ve itirazın da bölge idare mahkemesince reddi nedeniyle C. Başsavcılığınca “işlem yapılmasına yer olmadığı” kararı verilmesi üzerineYargıtay 4. Ceza Dairesinin 16.6.2010 tarihli ve 2010/12165 E. – 2010/11886 K. sayılı kararında; “yetkili idari makamca soruşturma izni verilmemesi durumunda soruşturma ve kovuşturma şartı niteliğindeki iznin bulunmaması dolayısıyla ve 5271 sayılı CYY’nın 172/1. maddesi gereği ‘kovuşturma olanağının bulunmaması’ nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin yasal zorunluluk olduğu…” değerlendirmeleri yapılmıştır. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 4.11.2009 tarihli ve 2009-23011/18510 E/K sayılı; 20.5.2009 tarihli ve 2009-11694/9717 E/K sayılı ve 1.5.2007 tarihli ve 2007- 3609/4141 E/K sayılı kararlarında da aynı görüş açıklanmıştır. Böylece Yargıtay da 5271 sayılı CMK hükümlerinden sonra izin verilmese dahi C. Savcısının CMK sistemine uygun biçimde kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi ve bu kararın da aynı Kanunun 173. maddesinde yazılı itiraz kanun yolu denetimine tabi kılınması gerektiği görüşündedir.

 13. Bu konuda bir örnek vermek yararlı olabilir. Yargıtay kararına konu olan bir olayda trafik denetimi yapan polis memurlarının, motorsiklet kullanan yakınanı yaraladığı ve hakaretettiği iddiaları ve şikayeti üzerine Silivri Kaymakamlığının soruşturmaya izin verilmemesi kararı itiraz edilmeden kesinleşmiş, Silivri C. Başsavcılığı da bu sebeple kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermiş, Eyüp 3. Ağır Ceza Mahkemesi de soruşturma izni verilmediği gerekçesiyle yakınanın itirazını reddetmiştir. Adalet Bakanlığının Kanun yararına bozma isteği ile konuyu Eyüp 3. ACM kararı üzerinden inceleyen Yargıtay Dairesi, hakaret ve yaralama fiillerinin görev sırasında işlense dahi görev sebebiyle işlenemeyeceğini, bu nedenle 4483 sayılı Kanuna ve dolayısıyla soruşturma iznine tabi bulunmadığını belirterek, yakınanın itirazını kabul yerine reddeden anılan mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir; Y. 4.CD. 4.12.2007, 2007- 8658/10300. Yargıtay 5. Ceza Dairesi de bir kararında, 4483 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca ‘işleme konulmama’ kararı verilse dahi anılan kararın, "kovuşturmaya yer olmadığı" kararının hüküm ve sonuçlarını doğurması nedeniyle CMK’nın 172, 173. maddeleri kapsamında itiraz yasa yoluna tabi bulunacağını ifade etmiştir; 5.CD. 6.12.2016, 2016- 4910/9492 E/K.

 14. Üçüncü hususa gelince, çoğunluk görüşünün CMK’daki itiraz yolunun bireysel başvuru bakımından etkili yol bulunmadığı gerekçesinden hareketle benimsendiği savunulabilir. Fakat Anayasanın 148/3. maddesinde başvuru için “olağan kanun yollarının tüketilmesi” şartı getirilmesi karşısında, AYM tarafından bu yönde bir veri bulunmadan ve başvuranın iradesine aykırı şekilde iç hukukta tanınan olağan bir kanun yolunun etkili bulunmadığı tespiti yapılamamalıdır. Örneğin Anayasa Mahkemesince, hukuk davalarında temyizden sonra geçerli olan karar düzeltme yolunun etkili olacağı düşüncesinde olan başvuranların anılan yola müracaat etmeleri durumunda 30 günlük başvuru süresi, karar düzeltme istemi sonunda verilecek kararın öğrenilmesinden itibaren başlatılmaktadır. Tersi durumda, yani başvuran karar düzeltme yolunu etkisiz gördüğü için bu yola gitmemiş ve temyiz yolu sonunda verilen nihai karara karşı bireysel başvuruda bulunmuşsa, başvuru süresi temyiz sonucunda verilen nihai kararın öğrenilmesinden başlatılmaktadır. Nitekim incelenen dosyada C. Başsavcılığının, aslında kovuşturmaya yer olmadığı kararı niteliğindeki ‘incelemeye yer olmadığı kararı’ hakkında başvuran, mahkemeye itirazda bulunmuş olup, merciin itirazı reddeden kararının tebliğ tarihine göre başvuru süresi geçmemiştir. Diğer yandan Mahkememizin süre başlangıcını öne alan yorumu, mevcut hukuk kurallarına göre C. Başsavcılığının kararının tebliğini veya itiraz sonucunu bekleyen başvurucuları da yanıltıcı bir işlev görmektedir.

 15. Diğer taraftan Mahkememiz Birinci Bölümünün daha önceki bir kararına konu (B. No: 2014/5310, 21.2.2018, par. 49-51) olayda şehirlerarası yolda otomobille seyahat eden başvurucunun polis memurlarınca şüphe ile durdurulup aranması vesilesiyle kanunsuz güç kullanıldığı iddiasını soruşturan savcılık tarafından önce idari merciden soruşturma izni istenmiş, izin verilmemesi nedeniyle başvuranın yaptığı itirazı da bölge idare mahkemesince reddedilmesine karşın, C. Savcısı bireysel başvurudan sonra iddiaya konu eylemin adli görev kapsamında olduğu ve izne bağlı bulunmadığı düşüncesiyle soruşturmayı tamamlayarak kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermiştir. Mahkememiz bu olayda; başvuranın sözü edilen kovuşturmama kararına itiraz etmemesi nedeniyle başvurusunun “başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna” karar vermiştir. Başka bir anlatımla anılan kararda CMK’nın 173. maddesindeki itiraz yolunun ‘tüketilmesi gereken etkili yol’ olduğu kabul edilmiştir.

16. Açıklanan hukuki nedenlerle, başvuru süresinin geçmediği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun süre aşımı nedeniyle başvurunun kabul edilemezliğine ilişkin görüşüne katılamamaktayım.