I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir kişinin kamu görevlilerince kasten öldürülmesi ve bu olayla ilgili etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuşlardır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu Hediye Düşkün'ün eşi, diğer başvurucuların babası A.D., 18/5/1994 günü saat 16.00-16.30 sıralarında, uzun namlulu otomatik silah taşıyan -birisi hücum yelekli ve telsizli- iki kişi tarafından Şırnak ili Cizre ilçesinde bulunan evinden alınıp beyaz renkli bir otomobile bindirilmiş ve bilinmeyen bir yere götürülmüştür.

10. A.D.nin cesedi Nusaybin İlçe Jandarma Komutanlığı görevlilerince 20/5/1994 günü saat 13.30 sıralarında Söğütlü köyü Sayar mezrası civarındaki E-90 kara yolu kenarındabulunmuştur. Ceset üzerinde cesedin kime ait olduğunu tespite imkân veren herhangi bir belge bulunmamıştır.

A. Nusaybin Cumhuriyet Başsavcılığınca Yürütülen Soruşturma

11. Nusaybin Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı) olayla ilgili resen soruşturma başlatmış ve ivedilikle ölü muayenesi işlemi yapmıştır. İşlem sonunda, ölü muayenesi yapılan kişinin üç gün kadar önce öldüğü, ölüm sebebinin ateşli silah yaralanmasına bağlı harabiyet olduğu ve kesin ölüm sebebi ile ölüm zamanının tespit edilmesi nedeniyle klasik otopsi işlemine gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Ölü muayenesi işleminden sonra ceset koku nedeniyle gömülmüştür.

12. A.D.nin annesi R.D. 25/5/1994 tarihinde Girmeli Jandarma Karakol Komutanlığına müracaat etmiş ve 18/5/1994 günü saat 16.00 sıralarında Şırnak ili Cizre ilçesindeki evlerinin önüne beyaz renkli bir otomobil geldiğini, otomobildeniki kişi indiğini, bunlarda uzun namlulu otomatik silahlar bulunduğunu, bu kişilerden birisinin hücum yelekli ve telsizli olduğunu, oğlu A.D.nin bu kişilerce alınıp götürüldüğünü beyan etmiştir. Ayrıca R.D., A.D.nin eşkâlini vermiş ve ona ait kıyafetleri tarif etmiştir. Bunun üzerine cesetten çıkarılan kıyafetler R.D.ye gösterilmiş; R.D. kıyafetlerin A.D.ye ait olduğunu teşhis etmiştir.

13. Cumhuriyet Başsavcılığı 27/5/1994 tarihinde, ölene ait fotoğrafları göstererek R.D.ye teşhis işlemi yaptırmıştır. R.D., fotoğraflardaki kişiyi oğlu A.D. olarak teşhis etmiştir. İfadesine başvurulan R.D., A.D.nin Şırnak ili Merkez ilçesi Damlarca köyünün muhtarı olduğunu, güvenlik güçlerinin uyarıları üzerine güvenlik güçleri ile terör örgütü mensupları arasında yaşanacak çatışmalardan zarar görmemeleri için Cizre'ye taşındıklarını, 18/4/1994 günü saat 16.30 sıralarında evlerine gelen üzerlerinde terör örgütü mensuplarınca giyilen kıyafet bulunan silahlı iki kişinin A.D.yi zorla beyaz bir otomobile bindirip götürdüklerini, devlet yanlısı olması nedeniyle A.D.nin terör örgütü mensuplarınca cezalandırıldığını ifade etmiştir.

14. Birkaç soruşturma işleminden sonra Cumhuriyet Başsavcılığı, eylemin yasa dışı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği ve bu nedenle soruşturma görevinin Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına (DGM Cumhuriyet Başsavcılığı) ait olduğu gerekçesiyle 1/6/1994 tarihinde görevsizlik kararı vermiş ve soruşturma dosyasınıDGM Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

15. DGM Cumhuriyet Başsavcılığı, suç faillerinin zamanaşımı süresi doluncaya kadar aranması amacıyla 27/5/2004 tarihinde daimî arama kararı vermiştir.

16. Daimî arama kararı uyarınca kolluk görevlilerince zaman zaman düzenlenen, faillerin tespit edilemediğine ve faillerin kimliğinin tespitine çalışıldığına ilişkin tutanaklar DGM Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

17. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesi gereği kurulan mahkemeler ile cumhuriyet başsavcılıklarının görevlerine son verildiğinden Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı (TMK 10. madde ile görevli)11/3/2014 tarihinde yetkisizlik kararı vermiş ve soruşturma evraklarını Cumhuriyet Başsavcılığa göndermiştir.

18. Cumhuriyet Başsavcılığı, dava zamanaşımı süresinin yirmi yıl olduğu ve bu sürenin 20/5/2014 tarihinde dolduğu gerekçesiyle 18/7/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.

19. Başvurucular diğer itirazları yanında, var olduğunu iddia ettikleri Jandarma İstihbarat Terörle Mücadelenin (JİTEM) mensuplarınca A.D.nin götürüldüğünü de ileri sürüpkovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz etmişlerdir.

20. Bahse konu itiraz, Mardin Sulh Ceza Hâkimliğinin 10/11/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

21. Nihai karar başvurucular tarafından 1/12/2014 tarihinde öğrenilmiş olup başvuru 26/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

B. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca Yürütülen Soruşturma

22. Başvurucu Hediye Düşkün 26/3/2009 tarihinde Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına bir dilekçe vermiş ve o güne kadar korkudan eşinin ölümüyle ilgili herhangi bir başvuru yapamadığını bildirmiş ve eşinin öldürülmesiyle ilgili şikâyetiniifade etmiştir. Aynı gün Sor. 2009/430 sayılı soruşturma kapsamında ifadesi alınan başvurucu Hediye Düşkün; olay günü eşi, eşinin annesi ve eniştesi ile birlikte evde olduklarını, eşinin kimliği kontrol edilerek iki kişi tarafından beyaz renkli bir arabaya bindirilip götürüldüğünü, bu kişilerden birinde uzun namlulu, otomatik bir silah ve tabanca bulunduğunu, diğer şahısta ise silah bulunmadığını, götürüldükten üç gün sonra eşinin cesedinin bulunduğunu ifade etmiştir. İfade sırasında başvurucu Hediye Düşkün'e Cizre İlçe Emniyet Müdürlüğünden temin edilen ve her birine ayrı numara verilen dokuz resim gösterilmiştir. Başvurucu Hediye Düşkün, eşini götüren kişilerin resimlerdeki kişilerden herhangi birisi olmadığını söylemiştir.

23. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı 19/3/2010 tarihinde, başvurucu Hediye Düşkün'ün ifadesinde geçen kişilerden T.D.nin tanık sıfatıyla ifadesini almıştır. T.D., olay günü başvurucuların evlerinin önüne beyaz renkli bir aracın geldiğini, bir kişinin araçta durduğunu, uzun namlulu, otomatik bir silah ile tabanca taşıyan bir başka şahsın ise kimlik kontrolü yaptığını, bu kişilerin A.D.yi araca bindirip götürdüklerini ve bahse konu şahısları görse teşhis edemeyeceğini beyan etmiştir.

24. 8/12/2011 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına bir müzekkere yazan Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı, A.D.nin öldürülmesi ile ilgili bilgi ve belge istemiştir. Söz konusu bilgi ve belgeler Cumhuriyet Başsavcılığınca 18/1/2012 tarihinde gönderilmiştir.

25. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı, Sor. 2009/430 sayılı soruşturmaya konu suçları soruşturma görevinin Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına (TMK 10. madde ile görevli) ait olduğu gerekçesiyle 6/2/2013 tarihinde görevsizlik kararı vermiştir. Görevsizlik kararında suç vasfı "örgüt faaliyeti kapsamında kasten öldürme" olarak belirtilmiştir.

26. 6526 sayılı Kanun uyarınca 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi gereği kurulan mahkemeler ile cumhuriyet başsavcılıklarının görevlerine son verildiği gerekçesiyleDiyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı (TMK 10. madde ile görevli) 20/3/2014 tarihinde yetkisizlik kararı vermiş ve soruşturma evraklarını Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

27. Başvurucular vekilleri aracılığıyla verdikleri 18/8/2014 havale tarihli dilekçe ile Cizre Cumhuriyet Başsavcılığından soruşturma dosyasının fotokopisini almışlardır.

28. Başvuru tarihi itibarıyla Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma derdest olup başvurucular, inceleme tarihine kadar soruşturmanın akıbetiyle ilgili Anayasa Mahkemesine herhangi bir bilgi vermemiştir.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 18/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

30. Başvurucular; A.D.nin var olduğunu iddia ettikleri JİTEM mensuplarıncaevinden alınıp öldürüldüğünü, failler arasındaCizre Cumhuriyet Başsavcılığınca haklarında soruşturma yürütülen A.Y. ve C.T.nin de bulunduğunu, adı geçen kişilerin tutuklandığını, bu kişiler hakkında Şırnak Ağır Ceza Mahkemesinde derdest olan bir davanın bulunduğunu ileri sürmüştür. Öte yandan başvurucular, A.D.nin ölümü ile ilgili olarak Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmanın derdest olduğunu, bu soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada işleyen zamanaşımı süresini kestiğini, buna rağmen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini iddia etmiştir. Ayrıca başvurucular, R.D.nin A.D.yi alıp götüren kişilere ilişkin beyanlarının dikkate alınmadığını, ifadede geçen kişiler terör örgütü mensuplarıymış gibi kayıt tutulduğunu, daimî arama gereğince tutulan tutanaklardan başka bir belgenin soruşturma süresince soruşturma dosyasına girmediğini ve A.D.nin ölümüyle ilgili etkili bir soruşturma yürütülmediğini öne sürmüştür. Son olarak başvurucular, A.D.nin yaşamına yönelen gerçek ve yakın bir tehlike olmasına rağmen önlem alınmadığını iddia edip A.D. yönünden yaşam hakkının, kendileri yönünden ise işkence ve kötü muamele yasağı ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Bakanlık görüşünde, başvurucuların özen yükümlülüklerini yerine getirmedikleri ve etkisiz olduğunu ileri sürdükleri soruşturmayla ilgili yirmi yıl devam eden soruşturmada somut bir girişimde bulunmadıkları oysa başvurucuların soruşturmanın etkisiz olduğunu fark etmeleri gereken tarihten itibaren otuz gün içinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmak zorunda oldukları ifade edilmiş ve başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği öne sürülmüştür.

32. Başvurucular Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, soruşturmanın sadece terör örgütü mensupları yönünden yürütüldüğünü, R.D.nin "A.D.nin telsizli kişiler tarafından beyaz bir araca bindirildiğine" dair beyanının dikkate alınmadığını, Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada toplanması gereken bazı delillerin toplanmadığını, Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamındaki yirmi cinayetle ilgili tutuklu yargılama yapıldığını belirtmiş ve A.D.nin öldürülmesi olayıyla ilgili soruşturmanınderdest olduğunu dile getirmiştir. Başvurucuların bu iddialarından, A.Y. ve C.T.nin de bulunduğu bazı kamu görevlileri hakkında verilen tutuklama kararı ile bu kişiler hakkında açılan davanın A.D.ye yönelik eylemi kapsamadığı anlaşılmıştır.

B. Değerlendirme

1. İnceleme Kapsamı Yönünden

33. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların bütün iddialarının özü, yakınları A.D.nin devlet görevlilerince kasten öldürülmesi ve A.D.nin ölümühakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmediğine ilişkindir. Bu nedenle başvuruya konu tüm iddialar yalnızca yaşam hakkı kapsamında incelenmiş olup işkence ve kötü muamele yasağı ileetkili başvuru hakkı yönünden ayrı bir değerlendirme yapılmamıştır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvuru konusu olayda başvurucu Hediye Düşkün A.D.nin eşi, diğer başvurucular ise A.D.nin çocuklarıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından başvuruda bir eksiklik bulunmamaktadır.

36. Öte yandan A.D.nin terör örgütü mensuplarınca kaçırılıp öldürüldüğü iddiasıyla Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın reddi üzerine bireysel başvuruda bulunulmuş olsada A.D.nin kamu görevlilerince evinden alındığı ve daha sonra öldürüldüğü iddiası hakkında Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan bir başka soruşturma mevcuttur. Bu nedenle başvuruda, başvuru yollarının tüketilmesi kuralının yerine getirilip getirilmediğinin de incelenmesi gerekmektedir.

37. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"... Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

38. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

39. Anılan Anayasa ve Kanun maddelerinde yer verilen kanun yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).

40. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle genel yargı mercilerinde olağan yasa yolları ile çözüme kavuşturulması esastır. Bireysel başvuru yoluna, iddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması içinde giderilememesi durumunda başvurulabilir. Bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereği başvurucunun ihlal iddialarını öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında sunması, dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermesi gerekmektedir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17; Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 45; Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, §§ 18, 19).

41. Ayrıca Anayasa Mahkemesine göre bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmesi gereken etkili bir başvurudan söz edebilmek için başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gerekir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim (tazminat) sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usule ilişkin güvencelerin sağlanması gerekir (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28).

42. Somut olayda başvurucular, yakınları A.D.nin kamu görevlilerince öldürüldüğünü ve Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmanın yalnızca terör örgütü mensupları hakkında yürütüldüğünü ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yaptıkları itirazda da bu hususa dikkat çekmişlerdir(bkz. § 19). Ancak A.D.nin kamu görevlilerince evinden alınıp daha sonra öldürüldüğü iddiasıyla ilgili Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan bir başka soruşturma mevcut olup başvurucuların söz konusu soruşturmanın etkisizliğine ilişkin herhangi bir savları bulunmadığı gibi bireysel başvuruda bulunmak için bu soruşturmanın beklenmesinin gerekmediği yönünde bir iddiaları da bulunmamaktadır. O hâlde başvurucuların ölüm olayının sebep ve koşulları ile sorumluların tespitine imkân veren tüm yargısal yolları tükettikten sonra bireysel başvuruda bulundukları söylenemez.

43. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA 18/4/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.