Başkan                    : Haşim KILIÇ

Başkanvekili           : Serruh KALELİ

Başkanvekili           : Alparslan ALTAN

Üyeler                      : Serdar ÖZGÜLDÜR

                                  Osman Alifeyyaz PAKSÜT

                                  Zehra Ayla PERKTAŞ

                                  Recep KÖMÜRCÜ

                                  Burhan ÜSTÜN

                                  Engin YILDIRIM

                                  Nuri NECİPOĞLU

                                  Hicabi DURSUN

                                  Celal Mümtaz AKINCI

                                  Erdal TERCAN

                                  Muammer TOPAL

                                  Zühtü ARSLAN

                                  M. Emin KUZ

                                  Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör                 : Yunus HEPER

Başvurucu               : Tuğba ARSLAN

Vekili                       : Av. Ali ÖZKAYA

                                  Av. Habibe SELİMOĞLU

I.              BAŞVURUNUN KONUSU

1.             Başvurucu, Ankara Barosuna kayıtlı avukat olarak çalıştığını, bir duruşmaya başörtülü olarak katılması nedeniyle hâkimin duruşmanın yapılamayacağını belirterek müvekkiline kendisini bir başka avukatla temsil ettirmesi için süre vermesi ve duruşmayı ertelemesinin din ve vicdan özgürlüğü, savunma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı, çalışma hakkı ve ayrımcılık yasağına aykırılık oluşturduğunu iddia etmektedir.

II.           BAŞVURU SÜRECİ

2.             Başvuru, başvurucu vekili tarafından 8/1/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3.             İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 16/1/2014 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4.             Bölüm tarafından 29/1/2014 tarihinde yapılan toplantıda kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5.             Başvuru konusu olay ve olgular 29/1/2014 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı görüşünü 24/2/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6.             Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 25/2/2014 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 6/3/2014 ve 11/3/2014 tarihlerinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III.       OLAY VE OLGULAR

A.           Olaylar

7.             Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8.             Başvurucu, Ankara Barosuna kayıtlı serbest avukat olarak çalışmaktadır.

9.             Danıştay Sekizinci Dairesinin 5/11/2012 tarih ve E.2012/5257 sayılı kararı ile Türkiye Barolar Birliği’nin (TBB) 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurulu’nda kabul edilmiş ve 26 Ocak 1971 tarihli TBB Bülteni’nde yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Meslek Kurallarının 20. maddesinde bulunan “başları açık” ibaresinin yürürlüğünü durdurmuştur.

10.         TBB, 25/2/2013 tarih ve 2013/11 sayılı duyurusu ile tüm Barolara, Danıştay Kararı doğrultusunda işlem yapılması çağrısında bulunmuştur.

11.          Söz konusu “başları açık” ibaresinin yürürlüğünün durdurulmasından sonra başvurucu başörtülü olarak duruşmalara katılmaya başlamıştır.

12.         Başvurucu, müvekkilini temsilen 4/12/2012 tarihinde Ankara 11. Aile Mahkemesine boşanma davası açmıştır.

13.          Ankara 11. Aile Mahkemesinin 2012/1629 Esas sırasında görülmekte olan boşanma davasının 11/12/2013 tarihli celsesinde mahkeme hâkimi, başvurucunun başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağını ve bu nedenle duruşmanın yapılamayacağını belirtmiş ve başvurucunun müvekkiline kendisini yeni bir avukatla temsil ettirmesi için bir sonraki celseye kadar süre vermiştir. Ankara 11. Aile Mahkemesi kararının konuya ilişkin gerekçeleri şu şekildedir:

“1-Bangolar Yargı Etiği İlkeleri, Avrupa Barolar ve Hukuk Birlikleri Konseyi Meslek Kuralları, AİHM'in ve Anayasa Mahkemesinin başörtüsünün laiklik karşıtı güçlü bir dini simge ve siyasal simge olduğuna ilişkin kararları uyarınca avukatların başörtülü olarak duruşmalarda görev yapamayacaklarından Bu nedenle duruşmanın 06/02/2014 günü saat 11:40 bırakılmasına,

2-Davacıya kendisini başka bir vekille temsil ettirmesi için gelecek duruşmaya kadar süre verilmesine,

…”

B.           İlgili Hukuk

14.         19/3/1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin” kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Ruhsatnameler ve avukat kimlikleri Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılır ve düzenlenir. 8 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen şekilde Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca uygun bulma kararı verildiğinde ruhsatnameler Birlik Başkanı ve ilgili Baro Başkanı tarafından imzalanır. Avukat kimlikleri, tüm resmî ve özel kuruluşlar tarafından kabul edilecek resmî kimlik hükmündedir.”

15.         1136 sayılı Kanun’un “Avukatların resmi kılığı” kenar başlıklı 49. maddesi şöyledir:

“Avukatlar, mahkemelere, Türkiye Barolar Birliğinin belirteceği resmi kılıkla çıkmak zorundadırlar.”

16.         Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin “Avukatlık Ruhsatnamesi, Ant ve Avukat Kimliği” kenar başlıklı 13. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve sekizinci fıkraları şöyledir:

“Avukatlık ruhsatnamesi ve avukat kimliği, Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılır ve düzenlenir.

Türkiye Barolar Birliği, mesleğe kabul edilen adayın dosyasındaki bilgilere göre ruhsatnameyi düzenleyerek, soğuk damga ile fotoğrafını mühürler ve ruhsatname defterine kaydeder. Türkiye Barolar Birliği Başkanınca imzalanan ruhsatname, baro başkanı tarafından imzalanmak üzere barosuna gönderilir ve imza tamamlandıktan sonra ilgilisine verilir. Mesleğe kabul edilen adayın avukat kimliği de, ruhsatname ile birlikte ilgilisine verilmek üzere Türkiye Barolar Birliği tarafından düzenlenerek barosuna gönderilir.

…

Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılan ve barolardan gelen bilgilere göre düzenlenen kimlikler ilgilisine verilmek üzere barosuna gönderilir.

Avukat kimliği resmi belge niteliğindedir.”

17.         Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin “Kılık” başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Avukatlar, mahkemelerde, Türkiye Barolar Birliği ve baro disiplin kurullarında görev yaparken ve avukatlık ant içme törenlerinde, Türkiye Barolar Birliğinin belirlediği resmi kılığı giymek zorundadırlar.

Türkiye Barolar Birliğince belirlenen resmi kılık, Türkiye Barolar Birliği ve baro genel kurullarında ya da yargı kuruluşları mensuplarının resmi kılıkları ile katıldıkları resmi törenlerde de giyilebilir.

Avukatlar, mahkemelerde münhasıran vekâlet görevi ifa ettikleri davalar dışında resmi kılık giyemezler.

Avukatlar, mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında meslek kurallarının 20 nci maddesine uygun davranmak zorundadırlar.”

18.          Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 20. maddesi şöyledir:

“Avukatlar ve avukat stajyerleri, mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle, başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara, Türkiye Barolar Birliği’nce şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek avukatlar, iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar.”

19.          Danıştay Sekizinci Dairesinin 5/11/2012 tarih ve E.2012/5257 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“…

Dava konusu işlem, davacının bu işleme yönelik iptal İstemi ve dava dilekçesinin içeriği birlikte değerlendirildiğinde; istemin, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresine yönelik olduğu kabul edilerek, bu maddenin diğer kısımları açısından inceleme ve değerlendirme yapılmayacaktır.

Avukatlık Kanunu ve Yönetmelikte yapılan düzenlemeler ile avukatların kimlik ve ruhsatnamelerine ilişkin kurallara yer verilirken bu belgelerin şekli ve niteliği belirlenmiş olup; anılan belgelerde kullanılacak fotoğraflara İlişkin bir belirleme yapılmamıştır. Bu düzenlemelerde; avukatlarca belirli yer ve zamanlarda giyilmesi gereken resmi kılıktan söz edilmiş ve bu kılığın da Türkiye Barolar Birliğince belirlenen ve avukatların mahkemeler veya belirli törenlerde üzerlerine giydikleri cübbe olduğu anlaşılmıştır. Buna mukabil, Yönetmelikte avukatların mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında Meslek Kurallarının 20. maddesine uygun davranmak zorunda oldukları yolunda atıf yapılmıştır.

Bu atıftan hareketle avukatlık kimliklerinin mesleğin ifasından bağımsız düşünülemeyeceği ve görevin bir parçası olması nedeniyle söz konusu maddenin avukatlık kimlikleri açısından da geçerli olacağı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Bu nedenle, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresine yönelik dava konusu uyuşmazlığın bu açıklamaların ışığı altında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dava konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu hususu değerlendirilmeksizin sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kurallar serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirilmiştir.

Yukarıda yer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile avukatlık, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir. Bu bakımdan; mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleği Anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir. Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi' kılınması mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyecektir.

Bir düzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuların, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerekmektedir. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılması hukuken mümkün değildir.

Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve- özgürlüklerin ancak' bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesi mümkündür. Bu kısıtlamaların ise; Anayasanın Özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasada düzenlenmiştir.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; dava konusu edilen maddede dayanağı Kanunda yer almayan bu ibareye yer verilmek suretiyle Kanunun amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapılmıştır. Böylece dava konusu kural, dayanağı Kanuna aykırı bir niteliğe dönüşmüştür.

Nitekim, dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bîr kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yeralan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır.

Öte yandan; kimlik belgeleri kişilerin tanınmalarına yarayan resmi bir belge olduğundan kimliğe yapıştırılacak fotoğrafın da ilgililerin özelliklerini belirtecek nitelik taşıması, sahibinin kolayca tanınmasını sağlayacak şekilde olması gerekeceğinden tanınmayı zorlaştıracak başka hiçbir unsurun bulunmaması gerektiği de şüphesizdir.

Nitekim, Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte, nüfus ve uluslararası aile cüzdanlarına yapıştırılacak fotoğrafların niteliği belirlenirken kadınların alın, çene ve yüzleri açık olmak şartıyla başörtüsüyle fotoğraf verebileceğine işaret edilmiştir. Böylece başörtülü olarak verilecek fotoğraf açısından da ölçüt bu şekilde ortaya konulmuştur.

Bu hali ile; Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresi ile buna dayalı tesis edilen işlemin üst hukuk normlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, dava konusu işlemlerin uygulanması halinde telafisi güç ve imkânsız zararların oluşacağı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle; davacının, davalı idarenin avukat kimliklerinin yenilenmesine ilişkin kararı üzerine, avukatlık kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvurunun Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesi uyarınca reddedilmesine ilişkin 3.11.2011 tarih ve 5620 sayılı Türkiye Barolar Birliği işleminin yürütmesinin durdurulmasına gerekçe yönünden oyçokluğu; bu işlemin dayanağı Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına oyçokluğu ile bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 ( yedi ) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na itiraz yolu açık olmak üzere, 05.11.2012 gününde karar verildi.”

IV.        İNCELEME VE GEREKÇE

20.         Mahkemenin 15/4/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 8/1/2014 tarihli ve 2014/256 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A.           Başvurucunun İddiaları

21.         Başvurucu, Danıştay 8. Dairesinin 5/11/2012 tarih ve 2012/5257 esas sayılı kararı ile Türkiye Barolar Birliği (TBB) Avukatlık Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan “Avukatlar ve avukat stajyerleri, mesleğe yakışır bir kılık kıyafetle, başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar.” cümlesinde yer alan “başları açık” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar verdiğini, bu karardan sonra TBB başkanlığının 25/2/2013 tarih ve 2013/11 sayılı duyurusu ile Danıştay kararı doğrultusunda işlem tesis edilmesi için kararın tüm barolara gönderildiğini belirtmiştir. Başvurucu, Danıştay kararından sonra başörtülü olarak duruşmalara girilmesini engelleyen herhangi bir kuralın bulunmadığını, dolayısıyla Ankara 11. Aile Mahkemesinin başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı yönündeki ara kararının Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan din ve vicdan özgürlüğüne, 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına, 49. maddesinde yer alan çalışma hakkına ve 10. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağına aykırılık oluşturduğunu iddia etmiştir.

B.           Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

22.         Başvurucu, Ankara 11. Aile Mahkemesinin başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı yönündeki ara kararı ile müvekkilinin mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ayrıca, başvuru konusu karar ile müvekkilinin kendisini bir vekil ile temsil edilmesinin engellendiği gibi kendisinin de bir avukat olarak mahkemede müvekkilini savunma hakkını kullanamadığını, bu sebeple savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.

23.         Başvurucunun iddialarına karşı Bakanlık görüşünde, başvuru konusu olayda başvurucuya isnat edilen bir suç bulunmadığı gibi başvurucunun söz konusu davanın davalısı veya davacısı da olmadığı, bu sebeple başvurucunun savunma ve mahkemeye erişim haklarıının kısıtlandığı yönündeki iddialar hakkında görüş verilmesine gerek görülmediği belirtilmiştir.

24.         Başvurucu, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmiştir.

25.         30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un, “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

26.         6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” kenar başlıklı 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir”

27.         6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” başlıklı 46. maddesinde kimlerin bireysel başvuru yapabileceği sayılmış olup, anılan maddenin (1) numaralı fıkrasına göre; bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üç temel ön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu önkoşullar, başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden dolayı, başvurucunun “güncel bir hakkının ihlal edilmesi”, bu ihlalden dolayı kişinin “kişisel olarak” ve “doğrudan” etkilenmiş olması ve bunların sonucunda başvurucunun kendisinin “mağdur” olduğunu ileri sürmesi gerekir (B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 42).

28.         Bu üç temel koşula ilave olarak 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre Anayasa Mahkemesine ancak Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin ihlal edildiği iddiasıyla başvurulabilir. Buradan çıkan sonuca göre Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamında bir hakkı doğrudan etkilenmeyen kişi “mağdur” statüsü kazanamaz (B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 43).

29.         Başvuru konusu olayda başvurucu, Anakara 11. Aile Mahkemesinde görülmekte olan bir davada taraflardan birinin avukatlığını yapmaktadır. Başka bir deyişle başvurucu, davanın taraflarından biri değil bir tarafın avukatıdır. Oysa Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı hukuk yargılamasında tarafların ve ceza yargılamasında hakkında suç isnat edilen kişilerin usulden kaynaklanan haklarını garanti altına almaktadır. Somut olayda mahkemeye erişim hakkı ve savunma hakkına müdahale edilen kişi başörtülü olması nedeniyle duruşması ertelenen ve sonraki duruşmaya kabul edilmeyeceği söylenen başvurucu değildir.

30.         Başörtülü olması sebebiyle duruşması ertelenen ve sonraki duruşmaya kabul edilmeyeceğine karar verilen başvurucunun adil yargılanma hakkı bağlamında güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenmemiştir. Bu işlemden dolaylı olarak etkilenmek başvurucuya bu şikâyet bakımından mağdur statüsü kazandırmaz. Bu durumda, söz konusu işlemin başvurucunun haklarına bir müdahale oluşturduğu söylenemez. İşlemin mağduru olmayan başvurucunun, bu işlem aleyhine de bireysel başvuru yapma hakkı bulunmamaktadır (benzer bir karar için bkz. B. No: 2012/615, 21/11/2013, §§ 33-34).

31.         Açıklanan nedenlerle, savunma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı yönünden başvurucunun mağdur sıfatı taşımadığı anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “kişi yönünden yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Din ve Vicdan Hürriyeti, Ayrımcılık Yasağı ile Çalışma Hakkı Yönünden

32.         Başvurucu, başörtülü olarak duruşmalara girilmesini engelleyen herhangi bir kuralın bulunmamasına rağmen Ankara 11. Aile Mahkemesinin başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı yönündeki ara kararının Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan din ve vicdan özgürlüğüne, 49. maddesinde yer alan çalışma hakkına ve 10. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağına aykırılık oluşturduğunu iddia etmiştir.

33.         Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve buna ek protokoller, Sözleşme’ye taraf olan devletlere kamu hizmetine girmeyi, belli bir mesleği icra etmeyi garanti altına almaz. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), çalışma hakkı kapsamında değerlendirilebilecek bazı konularla ilgili şikâyetlerin Sözleşme’de korunan diğer hakları da ilgilendirmesi durumunda, ilgili haklarla bağlantı kurarak bir inceleme yapabilmektedir (AİHM’in yaklaşımı hakkında bazı kararlar için bkz. Sidabras ve Dziautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/7/2004, §§ 46-67; Dahlab/İsviçre (dec.), B. No: 42393/98, 15/2/2001).

34.         Başvurucunun dilekçesinde ifade ettiği ve Anayasa’nın 48. maddesinde yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmakla beraber, AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir. Ancak başvurucunun çalışma ve sözleşme özgürlüğü konusundaki şikâyeti, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında olan din ve vicdan özgürlüğü ve ayrımcılık yasağı ile bağlantılıdır.

35.         Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki iddialarının, Anayasa’nın 24. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddialar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

36.         Ankara 11. Aile Mahkemesinin 11/12/2013 tarihli duruşmasında, başvurucunun başörtülü olması nedeniyle duruşmanın yapılmayarak ertelemesine ve başvurucunun müvekkiline yeni bir avukat tutması için süre verilmesine karar vermiştir. Başvurucu, İlk Derece Mahkemesinin bu ara kararlarına karşı gidilebilecek herhangi bir hukuk yolunun bulunmadığını ileri sürmüştür. Adalet Bakanlığı iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin görüş sunmamıştır.

37.         Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, bireysel başvuruda bulunulmadan önce, ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği temel hak ihlallerinin öncelikle derece mahkemelerinde gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

38.         Olağan kanun yollarının tüketilmesi ilkesi uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin başvuru yolları henüz tüketilmeden bir başvuruyu kabul edip incelemesi kural olarak mümkün değildir.

39.         Kanun yollarını tüketme kuralının varlık nedeni, kamu gücü işlem ve eylemlerini gerçekleştiren makamlara ve öncelikli olarak da mahkemelere iddia edilen Anayasa ihlallerini önleme veya düzeltme imkânı vermektir. Kanun yollarını tüketme kuralının insan haklarını koruma amacı göz önüne alındığında aşırı biçimcilikten uzak ve belirli bir esneklikle uygulanması gerekir. Öte yandan iç hukuk yollarını tüketme kuralı ne kesin ne de otomatik olarak uygulanabilir bir kuraldır; bu kurala riayetin denetlenmesinde somut davanın koşullarının dikkate alınması esastır. Başka bir deyişle bireysel bir başvuruda yalnızca hukuk sistemlerindeki kanun yollarının varlığı değil, aynı zamanda bunların işlediği bağlam ile başvuranın kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekir (bkz. Kozacıoğlu/Türkiye [BD], B. No: 2334/03, 19/2/2009, § 40).

40.         Somut olayda İlk derece Mahkemesi iki ara kararı vermiştir. Bunlardan birincisi, başvurucunun başörtülü olması sebebiyle yargılamanın yapılmayarak duruşmanın ertelenmesi ve ikincisi ise başvurucunun müvekkiline yeni bir avukat tutması için süre vermesidir. Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunan bir başvurucu hem teoride, hem de pratikte var olan ve kendisinin doğrudan başvurduğu takdirde şikâyetine giderim sağlayacak ve makul ölçüde bir başarı şansı sunan iç hukuk yollarını tüketmesi gerekir. Danıştay Sekizinci Dairesinin 5/11/2012 tarihli kararını uygulamaması nedeniyle İlk Derece Hâkimi hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna (HSYK) şikayette bulunulması mümkün ise de HSYK’nın, ilk derece mahkemesinin ara kararını denetlemesi ve kaldırması mümkün olmadığından bu yol, başvurucunun şikayetine giderim sağlayacak bir yol olarak değerlendirilemez.

41.         Her ne kadar başvurucunun 11. Aile Mahkemesinin verdiği ara kararın gözden geçirilmesi ve kaldırılması için aynı mahkemeye başvurması mümkün ise de İlk Derece Mahkemesi bu konuda görüşünü daha önce açıkladığından ve bu kararını değiştirmesi ihtimal dâhilinde görünmediğinden bu yol etkili bir kanun yolu olarak kabul edilemez (aynı yöndeki bir karar için bkz. B. No: 2013/7521, 4/12/2013, § 30, 31, 34, 38, 39).

42.         Mevcut koşullarda hukuk sistemimizde, davaya konu ara kararlarına karşı gidilebilecek, İlk Derece Mahkemesinin bu ara kararını denetleyerek hukuka aykırılığı tespit edecek ve gerekiyorsa Mahkemenin verdiği ara kararı kaldıracak etkili ama aynı zamanda pratik olarak da yeterince belirgin bir idari veya yargısal başvuru yolu bulunmamaktadır. Bu sebeplerle başvuru, kanun yollarının tüketilmesi yönünden kabul edilebilir niteliktedir.

43.         Başvurucunun, başörtülü olması nedeniyle duruşmadan çıkartılması sebebiyle din ve vicdan özgürlüğü ile ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun bu şikâyetlere ilişkin kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2.             Esas Yönünden

a. Din ve Vicdan Hürriyeti Yönünden

44.         Başvurucu, Anayasa’ya göre herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğunu; temel hak ve özgürlüklerin ancak Anayasa’da belirtilen çerçevede sınırlandırılabileceğini belirtmiştir. Başvurucu, dini inancı gereği başörtüsü taktığını, başörtülü olması nedeniyle duruşmalara kabul edilmediğini Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan din ve vicdan özgürlüğüne müdahale oluşturduğunu savunmuştur. Başvurucu, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunmaksızın ancak kanunla sınırlandırılabileceğini oysa duruşmalarda başörtülü olarak bulunamayacağına ilişkin bir kanun hükmünün bulunmadığı halde duruşmalara katılmasının engellenmesinin Anayasa’nın 24. maddesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

45.         Adalet Bakanlığı,

i. Başvurucunun bu başlık altındaki şikâyetlerinin Sözleşme’nin 9. maddesi ile Anayasa’nın 24. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde, din ve vicdan özgürlüğünün demokratik toplum için önemi hatırlatılmış ve AİHM içtihatlarında dinsel kıyafetler giyilmesinin, başlık, örtü veya semboller taşınmasının kişilerin dini kaynaklı davranışları olarak kabul edildiği, bu sebeple kişilerin kendi iradeleri ve dini emirlere bağlı olma isteğiyle örtünmesinin ya da bir dinsel sembol taşımasının din ve vicdan özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

ii. Bakanlık görüşünde ayrıca AİHM’in haç, başörtüsü, türban gibi dini simgelerin taşınması ve giyilmesinin mesleki görüntüye ve başkalarının çıkarlarına zarar verdiğinin kanıtlanamaması durumunda devletlerin bireylerin dinini ifşa etme hakkına yapılan müdahalelerde 9. maddedeki pozitif yükümlülüklerine aykırı bir şekilde din ve vicdan özgürlüğünü yeterince güvence altına almadıklarını belirterek ihlal kararları verdiğini hatırlatmıştır.

 iii. Bakanlık, AİHM’in yerleşik içtihatlarında din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin düzenlemelerde devletlerin geniş bir takdir hakkı bulunduğunu değerlendirdiğini, geçmişte benzer konuda AİHM’e yapılan başvurularda AİHM’in iç hukukta yer alan kısıtlayıcı bazı düzenlemelere ve yargı kararlarına dayanarak takdir hakkı doktrini çerçevesinde değerlendirmeler yaptığını ancak son yıllarda hükümetlerin demokratikleşme ve özgürlük alanlarının genişletilmesi neticesinde başörtüsü de dâhil olmak üzere kılık ve kıyafete ilişkin sınırlandırmaların kaldırıldığı belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde kılık kıyafet serbestisine ilişkin olarak Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmeliğin 5. maddesinde yer alan “Elbise, pantolon, etek temiz, düzgün, ütülü ve sade, ayakkabılar ve/veya çizmeler sade ve normal topuklu, boyalı, görev mahallinde baş daima açık, saçlar düzgün taranmış veya toplanmış, tırnaklar normal kesilmiş olur” ibaresinin 4/10/2013 tarih ve 2013/5443 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile metinden çıkartıldığı bildirilmiştir. Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararından sonra kadınların kamu kurum ve kuruluşlarında başları örtülü olarak görev yapabilmeleri mümkün hale gelmiştir.

46.          Başvurucu Bakanlık görüşüne katılmış ve Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan haklarının ihlal edildiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

47.         Anayasa’nın “Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı 24. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenler serbesttir.

Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.

…

Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.”

48.         Birleşmiş Milletler (BM) Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin 18. maddesinin (1), (2) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahip olacaktır. Bu hak, herkesin istediği dine ya da inanca sahip olması ya da bunları benimsemesi özgürlüğünü ve herkesin aleni veya özel olarak bireysel ya da başkaları ile birlikte toplu olarak, kendi din ya da inancını ibadet, icra, bunun icaplarını yerine getirme ya da öğretme bakımından ortaya koyma özgürlüğünü de içerir.

2. Hiç kimse, kendi seçtiği bir din ya da inanca sahip olma ya da bunu benimseme özgürlüğünü zedeleyecek bir baskıya maruz bırakılamaz.

3. Bir kimsenin kendi dinini veya inançlarını ortaya koyma özgürlüğüne ancak yasalarla belirlenen ve kamu güvenliğini, düzenini, sağlığını, ahlakını ya da başkalarının temel hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli kısıtlamalar getirilebilir.

49.         Sözleşme’nin “Düşünce, din ve vicdan özgürlüğü” başlıklı 9. maddesi şöyledir:

1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.

2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.

50.         Anayasa'nın 24. maddesinin ilk fıkrasında herkesin, vicdan, dinî inanç ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğu belirtilmiş, ikinci fıkrasında da bu özgürlüğün doğal bir sonucu olarak özgürlüklerin kötüye kullanılmasını yasaklayan 14. madde hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla ibadetin, dinî ayin ve törenlerin serbest olduğu vurgulanmıştır. Üçüncü fıkrada, kimsenin, ibadete, dinî ayin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamayacağı ve suçlanamayacağı ilkesine yer verilmiştir.

51.         Din ve vicdan özgürlüğü Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarındandır. Benzer şekilde AİHM de din ve vicdan özgürlüğünü Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Kokkinakis/Yunanistan kararında Sözleşme'nin 9. maddesindeki özgürlüğün çoğulcu demokratik toplum açısından önemini şu şekilde ortaya koymuştur:

“9. maddede korunan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, Sözleşme’deki anlamıyla ‘demokratik toplum’un temel taşlarından biridir. Bu özgürlük dini boyutuyla, inananların kimliklerini ve yaşam biçimlerini şekillendiren en önemli unsurlardan biri olmanın yanı sıra, aynı zamanda ateistler, agnostikler, septikler ve din karşısında kayıtsız kalanlar için de çok kıymetli bir değerdir. Yüzyıllar süren bir mücadele sonucunda, büyük bir bedelle kazanılan ve demokratik toplumun ayrılmaz bir unsuru olan çoğulculuk da bu özgürlüğe dayanmaktadır.” (Kokkinakis/Yunanistan, B. No. 14307/88, 25/5/1993, § 31)

52.         Din ve vicdan özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden biri olmasının kökeninde dinin hem bir dine bağlı olan bireyler tarafından hayatı anlama ve anlamlandırmada başvurdukları temel kaynaklardan biri olması hem de toplumsal yaşamın şekillenmesinde önemli bir işlev görmesi bulunmaktadır. Bu işlev sebebiyle uluslararası düzlemde dinlerin özgürlükler karşısındaki konumlarından bağımsız olarak bireylerin belli ölçüler içerisinde din ve inanç özgürlüklerine sahip olduğu kabul edilmiştir. Diğer özgürlükler gibi din özgürlüğü de uzun ve zorlu bir sürecin sonucunda belli yasal ve anayasal güvencelere sahip kılınmıştır. Nitekim din özgürlüğü, evrensel ve bölgesel düzeyde insan haklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin birçoğunda korunan bir haktır.

53.         Anayasa’nın 24. maddesinin koruduğu hakkın vazgeçilmez olması, din ve vicdan özgürlüğünün, hukukun üstünlüğüne dayanan, etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olması nedeniyledir. Öte yandan din ve vicdan özgürlüğü ancak tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık anlayışı ile temellendirilen bir demokraside korunabilir.

54.         Din özgürlüğü bağlamında “tanıma”, devlet-birey ilişkilerinde devletin, tüm din veya inanç guruplarının varlıklarını eşit şekilde kabul etmesini gerektirir. Devletin çoğulcu bir tanıma siyaseti, bir yandan devleti toplumda herkese karşı eşit mesafede durmaya zorlarken öte yandan, devletin herhangi bir dini ya da ideolojiyi resmen benimsemesine izin vermez. Çoğulculuk ise herkesin kendi kimliğiyle ve kendisi olarak toplumsal ve siyasal yaşama katılmasıyla mümkündür. Farklılıkların ve farklı olanların tanınmadığı ve tehditler karşısında korunmadığı bir yerde çoğulculuktan bahsedilemez. Çoğulcu toplumda devlet, bireylerin kendi dünya görüşlerinin ve inançlarının gereğine uygun olarak yaşamalarını sağlamakla yükümlüdür. Devlet, toplumda var olan görüşlerden veya yaşam tarzlarından birini “yanlış” kabul etme yetkisine sahip değildir. Bu bağlamda Anayasa’da yer alan sınırlama sebepleri bulunmadıkça, farklılıkların bir arada yaşatılması, çoğunluğun ya da azınlığın hoşuna gitmese de çoğulculuğun bir gereğidir. Din ve vicdan özgürlüğünü koruyan üçüncü anlayış ise bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün eşit düzeyde korunmasının teminatı olan laiklikten doğan tarafsızlıktır.

55.         Anayasa’nın 24. ve Sözleşme’nin 9. maddesi ile anlam ve kapsamı belirlenen din ve vicdan özgürlüğü, herkesin “din veya inancını açığa vurma özgürlüğünü”, “din ve inancını değiştirme özgürlüğünü”, kişilerin diledikleri inanç ve kanıya sahip olmalarını ve herhangi bir inanç ve kanaate sahip olmamalarını güvenceye almaktadır (Bkz. AYM, E.1997/62, K.1998/52, K.T.16/9/1998). Başka bir anlatımla, kişiler dini veya vicdani kanaatlerini açıklamaya ve herhangi bir tarzda ibadet etmeye, dini uygulamaya ve ayine katılmaya zorlanamayacakları gibi ibadetleri ve dini uygulamaları ile açıklamış oldukları dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamazlar.

56.         Nitekim AİHM, “Din özgürlüğü her ne kadar öncelikle bireysel vicdanı ilgilendiren bir mesele olsa da, o aynı zamanda, diğer şeylerin yanı sıra, kişinin dinini açıklama özgürlüğünü de ifade etmektedir. Söz ve amelle tanıklıkta bulunma, dinsel inançların varlığı ile bağlantılıdır.” (Kokkinakis/Yunanistan, B. No: 14307/88, 25/5/1993, § 31) demek suretiyle Sözleşme’nin 9. maddesinin din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin iki alanı koruduğunu belirtmiştir. Bunlardan birincisi, herkesin düşünce, din ve vicdan özgürlüğüne mutlak olarak sahip olduğu içsel alan, ikincisi ise bu hakkın dışa vurulması sonucu ortaya çıkan ve sınırlı olan dışsal alandır.

57.         Sözleşme’nin 9. maddesine paralel olarak Anayasa’nın 24. maddesi, kişinin herhangi bir inanca sahip olması veya olmamasını, inancını serbestçe değiştirebilmesini, inancını açıklamaya zorlanamamasını, bunlardan dolayı kınanamamasını ve baskı altına alınamamasını güvence altına alarak din ve vicdan özgürlüğünün içsel alanını, aynı şekilde, öğretim, uygulama, tek başına veya topluca ibadet ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açığa vurma hakkı ile de din ve vicdan özgürlüğünün dışsal alanını tanıyıp koruma altına almıştır.

58.         Kişinin dinini seçme hakkı ile din, inanç ve düşüncelerini açıklamaya veya değiştirmeye zorlanamaması, bunlardan dolayı kınanamaması, baskı altında tutulamaması ile devletin belirli bir dini veya inancı kişilere dayatmamasını ifade eden din ve vicdan özgürlüğünün içsel alanı demokratik, lâik bir hukuk devletinde kanun koyucunun her türlü etkisinin dışındadır. Bu husus 24. maddenin gerekçesinde “…dini inanç ve kanaat hürriyeti, niteliği gereği hiçbir sınırlamaya tabi tutulamayacaktır. Bu husus 15. maddede açıkça belirtilmiştir” ifadesi ile açıklanmıştır. Gerçekten de Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde dahi kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı ve bunlardan dolayı suçlanamayacağı açıkça belirtilmiştir.

59.         Anayasa’nın 24. maddesi bir din veya inançtan kaynaklanan veya esinlenen her davranışı korumaz ve kamusal alanda bir inancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını her durumda garanti etmez. Kişinin dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğü sadece Anayasa’nın 24. maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen nedenlerle ve Anayasa’nın 13. maddesindeki koşullarda sınırlanabilir.

60.         AİHM, Sözleşme’nin 9. maddesinin, yalnızca kişinin dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğüne sınırlama getirmesinin sebebinin, farklı dinlerin bir ve aynı nüfus içerisinde yer aldığı demokratik toplumlarda, değişik kesimlerin menfaatlerini uzlaştırmak ve herkesin inançlarına saygıyı temin etmek olduğunu açıklamıştır (Kokkinakis/Yunanistan, B. No. 14307/88, 25/5/1993, § 33).

61.         Bu genel açıklamalardan sonra, ilk olarak başvuru sahibinin Anayasa’nın 24. maddesi tarafından korunan bir hakkı olup olmadığı, eğer varsa bu hakkına yönelik bir müdahalenin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Başvurucunun Anayasa’nın 24. maddesi tarafından korunan bir hakkına müdahalenin varlığının tespit edilmesi halinde, bu müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında kanunla öngörülme, meşru bir amaca matuf olma ve demokratik toplumda gerekli olma şartlarını sağlayıp sağlamadığı değerlendirmelidir.

A. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında

62.         Anayasa’nın 24. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “vicdan”, “dini inanç” ve “kanaat” kavramlarının tanımlanmasının zorluğu açıktır. Bu zorluk sebebiyle kapsamlı bir tanım yapmak yerine bir davranışın Anayasa’nın 24. maddesinin koruma alanında kalıp kalmadığı somut olayın koşullarına göre değerlendirilmelidir.

63.         Din veya inancın açığa vurulması hakkının kapsamını değerlendirirken, Anayasa’nın 24. maddesi ile birlikte uluslararası sözleşmelerde açığa vurum hallerine ilişkin yapılan atıflar da göz önünde bulundurulmalıdır. Nitekim Anayasa’nın 24. maddesi ile birlikte Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin (MSHS) 18. maddesi ve Sözleşme’nin 9. maddesi uyarınca, açığa vurum genel olarak, bir “din veya inancın”, “uygulama, ibadet, öğretim ve ayin”leri olarak kabul edilmiştir. Bu terimlerden de anlaşılacağı gibi, açığa vurumu tarif eden Sözleşme metinleri, daha çok “ibadet” ve “ayin” gibi, dinsel kaynaklı açığa vurumlar üzerinde yoğunlaşmaktadır. Buna karşın “inancın uygulanması” terimi, diğer açığa vurum şekillerinden çok daha kapsayıcı nitelikte olması nedeniyle onun daha ayrıntılı bir şekilde ele alınmasını gerektirmektedir. Bu gerekliliğin bir sonucu olarak örneğin, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, MSHS’nin 18. maddesi Hakkındaki 22 No.lu Genel Yorum’unda, “öğretme, uygulama, ibadet ve ayin” terimlerinin içeriğini daha geniş anlamda değerlendiren çeşitli davranış şekillerinin bir listesini vermiştir. Komiteye göre:

“İbadet kavramı inancı doğrudan ifade eden ayinsel ve törensel davranışlar ile, ibadet yeri inşa etme, ayinsel obje kullanımı, semboller taşınması ve tatil ve dinlenme günlerine uyulması gibi bu tip davranışların ayrılmaz parçası niteliğindeki çeşitli uygulamaları kapsar. Din veya inancın uygulanması ve ayinler sadece törensel davranışları değil, ayrıca beslenmeye ilişkin düzenlemelere uyulması, ayırt edici kıyafet giyilmesi veya başörtüsü takılması, hayatın belli aşamaları için belirlenmiş törenlere katılma ve bir grup tarafından geleneksel olarak konuşulan belli bir dilin kullanılması gibi gelenekleri de kapsar. Buna ek olarak, bir din veya inancın uygulanması ve öğretilmesi, bir dini grubun iç işlerinin idaresinin parçası olan, diğerlerinin yanında, kendi dini liderlerini, rahiplerini veya öğretmenlerini seçme özgürlüğü, dini okullar veya kurumlar oluşturma özgürlüğü ve dini metinler ve yayınlar hazırlama ve dağıtma özgürlüğü gibi davranışları içerir.”

64.         Buna karşın uluslararası sözleşmelerin hangi inanç türlerinin açığa vurulabilir nitelikte olduğunu tüm kapsamıyla ortaya koyduğu da söylenemez. Bir “inancın” açığa vurumunun kapsamının belirlenmesinde ortaya çıkan ilk güçlük, söz konusu “inancın” gerçekten var olup olmadığı ve statüsünün ne olduğunun tespitinde ortaya çıkmaktadır. İkinci güçlük ise, açığa vurumun söz konusu din veya inancın ilkeleri çerçevesinde gerçekleştiğinin ispatı sorunudur.

65.         Sözleşme organları, bir inancın ön plana çıkmadığı, fakat daha çok kişisel istek veya düşüncelerin ifadesini içeren başvurularda, dışa dönük davranışları Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamında değerlendirmekte çekimser davranmıştır. Mahkeme ve Komisyonun eğilimi, bir din veya inanç tarafından emredilmiş belirli bir davranışın bulunmadığı durumlarda, davranışın bir inançtan çok, bir fikrin ifadesi olduğunu varsaymak olmuştur (diğer başka kararlar yanında bkz. Pretty/Birleşik Krallık, B.No. 2346/02, 29/4/2002, § 82).

66.         Bireyi, din veya inancına uygun davranmaktan alıkoymak, inancın kendisinin zayıflatılması ve bireyin din ve inanç özgürlüğünün ihlali ile sonuçlanacağından bireyin inancının açığa vurumunu değerlendirirken, açığa vurulan davranışların inancın “uygulama”sı olup olmadığının belirlenmesi önem kazanmaktadır. “Uygulama”, sadece ibadete benzeyen davranışlar olarak mı anlaşılmalı, yoksa din veya inanç için önemli olan bütün davranışlar, emirler ve öğretiler bu kavram içerisinde mi değerlendirilmelidir? Bu sorunun çözümü için AİHM, bazı kararlarında, açığa vurumu ifade eden davranış ile din veya inanç arasında bir ilişkinin bulunması gerektiği yönünde bir yaklaşımı benimsemiştir (Arrowsmith/Birleşik Krallık), B.No. 7050/75, 12/10/1978, §§ 43-44; X/Avusturya, B.No. 8652/79, 15/10/1981). AİHM bu “gereklilik kriteri”ni çoğunlukla, bir din veya inanç tarafından teşvik edilen ya da izin verilen fakat söz konusu din veya inancın açığa vurumu için zorunlu olmayan davranışların 9. madde kapsamına girip girmediğinin tespiti için kullanmıştır (örnek bir karar için bkz. Khan/İngiltere, B. No. 11579/85, 7/7/1986). Kural olarak bu gereklilik testinde başvurucu, kamu gücü tarafından sınırlandırılan bir davranışının veya faaliyetinin, inancından kaynaklanan bir uygulama olduğunu göstermesi gerekmektedir. Dolayısıyla sorgulanması gereken, başvurucuya yönelik sınırlamanın onun dini inançlarıyla ilgisi, başka bir deyişle başvurucunun yapmaya zorlandığı ya da yapmaktan kaçındığı davranışın onun inançlarıyla bağıdır.

67.          Bir davranışın herhangi bir din veya inancın açığa vurulabilir nitelikte bir yönünü oluşturup oluşturmadığının tam anlamıyla ortaya konulmasında karşılaşılan güçlüklerin üstesinden gelmek için somut olayın koşullarına göre din ve inanç ile açığa vurulan davranış arasında yapısal veya teorik bir bağlantının bulunup bulunmadığı, davranışın ortaya çıktığı zaman ve mekân ile bireyin, inancını davranışının nedeni olarak ileri sürüp sürmediği, bu tespit yapılırken göz önünde bulundurulması gereken önemli noktalardır.

68.         Bununla birlikte, acil bir toplumsal ihtiyacı karşılama hali dışında, bir din veya inancın en iyi hangi şekilde açığa vurulacağına veya bir davranışın başvurucunun ileri sürdüğü din veya inancın bir gerekliliği olup olmadığına söz konusu din veya inancın mensuplarınca karar verilebilir. Başka bir deyişle başvurucunun din veya inancının uygulamasına ilişkin anlayışının ve bu anlayıştan doğan açıklamalarının, açıkça mesnetsiz veya mantıksız olmadığı müddetçe esas alınması gerekir.

69.         Ancak, başvurucunun beyanlarının gerçekliğinden emin olmak için, din veya inancı hakkında yaptığı açıklamaların teyit edilmesi gerekebilir. Bu kapsamda başvurucunun din ve inancının uygulamasına ilişkin beyanı yanında başvuruya konu olan din veya inanca ilişkin otoritelerin görüşleri de göz önüne alınabilecektir.

70.         Buna karşın bazı din ve inançlar herhangi bir hiyerarşik yapılanma öngörmemiş olabilecekleri gibi öğreti ve uygulamaları yerleşmiş, belli bir hiyerarşik yapılanmaya sahip din veya inançların pek çoğunda da söz konusu din veya inancın öğretilerinin farklı şekillerde yorumlanabileceğinin akılda tutulması gerekir. Aynı inanç içindeki farklılıklar belli bir inancın mensupları arasında sıklıkla görülür ve üstelik yargı organları bu tip farklılıkları din ve vicdan özgürlüğü hükümleri bakımından tek başına çözümlemek için yeterince donanımlı değildir. Ayrıca açığa vuruma ilişkin güvence dinsel bir inancın bütün mensuplarınca paylaşılan inançlar ile sınırlı da kabul edilemez. Özellikle bu hassas alanda, belirli bir din veya inancın mensuplarının hangisinin ortak inançlarının emirlerini daha doğru anladığını araştırmak yargılama faaliyetinin ve yargılama yetkisinin kapsamında değerlendirilemez.

71.         Bir davranışın başvurucunun ileri sürdüğü din veya inancın bir gerekliliği olup olmadığını değerlendirirken bir din veya inanç mensubunun inancı ihlal edilmeden neleri yapabileceğini, başka bir deyişle bir kişinin neye inanması ve nasıl davranması gerektiğine karar vermek gibi bir durum içine girmekten de sakınılması gerekir.

72.         Aynı şekilde başvurucuların kendi dinleri ile ilgili yorumlarını ve “alışıldık dini uygulamaların” neler olduğunu sorgulamak yargı organlarının ilgisi dışındadır. Aksine bir yaklaşım mahkemelerin veya kamu gücünü kullanan organların kendi değer yargılarını fiilen başvurucuların vicdani değerlendirmesinin yerine koyarak, onların din veya inancın uygulamaları konusunda neye inanmalarının “yerinde” olduğunu belirlemeleri anlamına gelecektir. Amerikan Yüksek Mahkemesinin bir kararında belirtildiği gibi mahkemeler veya kamu gücünü kullanan diğer organlar dinsel bir iddianın inandırıcılığına karar vermeye cüret etmemelidirler (bkz. Amerikan Yüksek Mahkemesi, Employment Division, Department of Human Resources of Oregon/Smith, 494 U.S. 872, 6/11/1989). Ancak tekrar etmek gerekirse böyle bir tutum, Anayasa’nın 24. maddesinin bir din veya inançtan kaynaklanan veya esinlenen her davranışı koruyacağı ve kamusal alanda bir inancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını her durumda garanti edeceği anlamına gelmez (bkz. § 50).

73.         Başvurucu, giyinme tarzının, mensup olduğu İslam dininin mutlaka yerine getirilmesi gereken kurallarından biri olduğunu, bu sebeple, kendisinin avukat olarak duruşmada bulunduğu sırada hâkim tarafından mahkemeden çıkartılmasının dinini serbestçe açığa vurma hakkına açık bir müdahale olduğunu savunmuştur. Başvurucu ayrıca, başörtüsü takmasının veya duruşmada çıkartmayı reddetme davranışının İslam Dini bakımından yerine getirilmesi gerekli bir uygulama olduğuna ilişkin açıklamalarını, Kur’an-ı Kerim’de yer alan konuyla ilgili Ayetlere, Hadislere ve Diyanet İşleri Başkanlığının bu konudaki görüşlerine dayandırmış, başörtüsü takmasının ve bir mahkemenin duruşmasında çıkartmayı reddetmesinin İslam Dini bakımından gerekli olduğunu ortaya koymuştur.

74.         Bu bakımlardan, kadınların İslam dininin bir emri olduğu inancıyla başörtüsü takmasının, Anayasa’nın 24. maddesinin olağan anlamının kapsamında değerlendirilebilecek bir konu olduğunun kabul edilmesi gerekir.

75.         Başörtüsü kullanmanın din özgürlüğü içinde değerlendirilmesi gerektiği, AİHM tarafından kabul edildiği gibi (bkz. Leyla Şahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, § 71) BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin tarafı olan ülkelerde uygulanmasını gözlemlemek amacıyla kurulmuş olan İnsan Hakları Komitesince de kabul edilmiştir. İnsan Hakları Komitesinin, Özbekistan hakkında vermiş olduğu kararında kendine özgü dinsel başörtüler kullanılmasının dinsel yaşamın korunması gereken bir yönünü oluşturduğu belirtilmiştir:

“Başvurucu mağdur, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün ihlal edildiğini, inancının gereği olarak tatbik ettiği başörtüsünü tatbik etmekten vazgeçmek istememesi nedeniyle, üniversiteden uzaklaştırılmış olduğunu iddia etmektedir. Komite, kişinin dinini ve inancını ifade etme hürriyetinin kamusal alanda din ve inancına uygun kılık ve kıyafet giymesini de kapsadığını kabul eder. Bunun da ötesinde Komite, kişinin özel ya da kamusal alanda dini elbise giymesinin yasaklanmasını, kişinin din seçme ya da değiştirme özgürlüğüne zarar verecek herhangi bir zorlamayı yasaklayan 18. maddenin 2. fıkrasının ihlali olarak değerlendirir.” (bkz. Raihon Hudeyberganova /Özbekistan, B. No. 931/00, 5/11/2004, § 6.2).

76.         Bu itibarla, dini inanç gereği başörtüsü takma hakkının yeri ve tarzı konusunda sınırlama getiren kamu gücü işlem ve eylemlerinin kişinin dinini açığa vurma hakkına bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmelidir.

77.          Bu müdahaleler, Anayasa’nın 24. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında belirtilen anayasal yasaklardan olmadığı ve kanunlar tarafından öngörülme koşulunu sağlamadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen diğer koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 13. ve 24. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.

78.         Anayasa’nın 13. maddesi “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” demektedir. Anayasa’nın bu maddesi bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler kullanılarak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Başka bir deyişle Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri hak ve özgürlükler üzerinde yasayla yapılan bütün sınırlamalar bakımından geçerlidir ve sınırlamanın sınırını oluşturur.

79.         Bu sebeple, bir temel hak ve özgürlüğe yönelik müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bu denetim sırasında Anayasa Mahkemesi öncelikle müdahalenin kanunilik şartına uyup uymadığını inceleyecektir. Zira kanuna dayanmayan bir müdahalenin, öze dokunmama, demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma ve ölçülülük gibi diğer güvencelere uygun olup olmadığı incelenmeden bir Anayasal hakkı veya özgürlüğü ihlal ettiği sonucuna ulaşılacaktır. Bu sebeple bir ilk olarak kanunilik unsurunun değerlendirilmesi gerekir. Kanunilik şartının sağlanması halinde müdahalenin Anayasa’da öngörülen amaçla yapılıp yapılmadığı ve daha sonra da diğer koşullara uygunluk denetimi yapılmalıdır.

B. Kanunlar Tarafından Öngörülme

80.         Başvurucu, avukatların duruşmalarda başörtüsü takmasının yasak olduğuna ilişkin bir kanuni dayanak bulunmadığını, daha önce Barolar Birliği Meslek İlkelerinde avukatların başlarının açık olarak duruşmalara girmeleri kuralının bulunduğunu, bu kuralın Danıştay 8. Dairesinin 5/11/2012 tarihli kararı ile yürürlüğünün durdurulduğunu, Barolar Birliği Başkanlığının 25/2/2013 tarihli kararı ile Danıştay kararının tüm barolara duyurulduğunu ve bu karar doğrultusunda işlem yapılmasının istendiğini dolayısıyla olay günü, başörtüsü ile duruşmalara girilemeyeceğine dair herhangi bir kanun veya mevzuat hükmü bulunmadığını ileri sürmüştür.

81.          Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Yine bu sebeple hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa hukukunda önemli bir yere sahip olmuştur (Bkz. AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008).

82.          Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahalenin hukuki bir temelinin yani müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 24. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabulü için, müdahalenin “kanuni” bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bir bağlamda dikkat çeken bir karar için bkz. B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36).

83.         Sözleşme’nin lafzı ve AİHM içtihadı uyarınca da, Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamında yapılacak bir müdahalenin meşruluğu, öncelikle söz konusu müdahalenin “hukuk” (prescribed by law/prêvue par la loi) uyarınca gerçekleştirilmesine bağlı tutulmuş olup, müdahalenin hukukîlik unsurunu taşımadığının tespiti halinde, Sözleşmenin 9. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan diğer güvence ölçütleri tetkik edilmeksizin, müdahalenin ilgili maddeye aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır (Benzer yönde AİHM kararı için bkz. Hasan ve Chaush/Bulgaristan [BD], B. No: 30985/96, 26/10/2000, §§ 84-86).

84.          “Kanun ile sınırlama” ölçütü veya “kanunilik ilkesi” Sözleşme’nin din ve inanç özgürlüğünü düzenleyen 9. maddesinde de bir sınırlama ve güvence ölçütü olarak yer almaktadır. Buna karşın Sözleşme’de yer alan “prescribed by law/prêvue par la loi” kavramı ile Anayasa’da yer alan “kanunilik ilkesi” tam olarak aynı değildir (bkz. §§ 94-95). AİHM, “kanun ile öngörülmüş olma” kavramına Türk hukukunda kanunilik ilkesine verilen anlamdan daha geniş bir anlam vermektedir.

85.          Anayasasının 87. maddesine göre “kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak” Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkisindedir. Bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisinin iradesinin ürünüdür. Kanun, parlâmento kararı dışında kalan ve Anayasanın yetki verdiği Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Anayasa’nın 7. maddesinde yer alan “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” kuralı, bir ayrım yapmadan, kanunun maddi ve şekli anlamlarını kapsamaktadır. Anayasa’nın 7. maddesinin anlamı, kanun yapma yetkisinin başka bir mercie devredilemeyeceği ve bunun doğal sonucu olarak da Anayasa’ya göre kanunla yapılması zorunlu olan bir düzenlemenin başka bir merci tarafından yapılamayacağıdır.

86.          Buna karşın Anayasa’nın 8. maddesi uyarınca “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir”. Bu bakımdan, yürütme yetkisi ve görevi “kanunlara uygun olarak” kullanılması gerektiğinden kanun ile düzenlenebilecek konularda, yasama organının asli kuralları koymakla yetinerek, bunun yanı sıra tali ve uygulayıcı kuralları idari düzenleyici işlemlere bırakması mümkündür.

87.         Başka bir ifadeyle, Anayasa’ya göre mutlaka kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin düzenleyici işlemlerine bırakılabilir. Buna karşın temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermez.

88.         Dahası, Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sosyal ve ekonomik haklar hariç olmak üzere temel hak ve hürriyetlere ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılamaz. Dolayısıyla kanun hükmünde kararname ile dahi düzenlenemeyecek temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin bir düzenlemenin ilk elden idari düzenleyici işlemlerle yapılması Anayasa karşısında mümkün değildir.

89.         Temel hak ve özgürlükler alanında yasama organının, keyfiliğe izin vermeyen, öngörülebilir düzenlemeler yapma zorunluluğu vardır. İdareye keyfi uygulamalara meydan verebilecek çok geniş bir takdir yetkisi tanınması Anayasa’ya aykırı olabilecektir. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli görülemez, aynı zamanda kanunların niteliğine de bakılmalıdır. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir alanda kanunun emrine dayanarak yürütme organınca alınacak önlemler objektif nitelik taşımalı ve idarenin keyfi uygulamalarına sebep olacak geniş takdir yetkisi vermemelidir (Bkz. AYM, E.1984/14, K.1985/7, K.T. 13/6/1985). Aksi bir durumda temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi hükmüne de aykırılık oluşturacaktır.

90.          Yukarda zikredilen ilkeler çerçevesinde somut olay değerlendirilmelidir. Danıştay Sekizinci Dairesinin 5/11/2012 tarihli kararı ile Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan “başları açık” ibaresinin, dayanağı kanunda yer almayan ve kanunun amacını aşan bir düzenleme olduğu; üst hukuk normunda bir kısıtlama olmadığı halde dava konusu kuralda yer alan söz konusu ibare nedeniyle Meslek Kuralının hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmış ve söz konusu kuralın yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. Öte yandan Danıştay kararına göre, 1136 sayılı Kanun’un 49. maddesinde yer alan “Avukatlar, mahkemelere, Türkiye Barolar Birliğinin belirteceği resmi kılıkla çıkmak zorundadırlar” hükmü Barolar Birliğine başörtüsü konusunda bir sınırlandırma yetkisi vermemektedir.

91.         Dolayısıyla mevcut durumda başvurucunun din ve inanç özgürlüğünü sınırlandıran ve Anayasa’nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfi davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak, erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kanun hükmünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

92.         Başvuru konusu olayda başvurucunun başörtüsü ile duruşmaya katılması talebi, Mahkemece, “AİHM'in ve Anayasa Mahkemesinin başörtüsünün laiklik karşıtı güçlü bir dini simge ve siyasal simge olduğuna ilişkin kararları uyarınca avukatların başörtülü olarak duruşmalarda görev yapamayacakları” gerekçesiyle reddedilmiştir.

93.         Sözleşme’nin orijinal metinlerinde “kanunen öngörülme”nin karşılığı olan “prescribed by law/prêvue par la loi” düzenlemesine AİHM’in yüklediği anlam, Türk hukukundaki “kanun” kavramını aşarak “hukuk” terimiyle karşılanabilecek bir anlama sahiptir. AİHM, bir hak veya özgürlüğe müdahale olduğunda öncelikle müdahalenin bir “hukuki temelinin” olup olmadığını denetlemektedir. Başka bir deyişle AİHM, “hukuk” teriminden şekli anlamda kanunu anlamamakta, sınırlamayı yapan hukuki düzenlemenin kaynağına değil düzenlemenin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin olma niteliğine bakmaktadır (Bkz. Hasan ve Chaush/Bulgaristan [BD], B. No: 30985/96, 26/8/2000, § 85). Bu yaklaşım nedeniyle AİHM’e göre hukuken öngörülmüş olma ifadesindeki “kanun” ya da “hukuk” sözcüğü sadece yazılı hukuku değil, içtihadî hukuku da kapsamaktadır.

94.         Nitekim AİHM, başörtüsüne ilişkin verdiği en önemli karar olan ve Ankara 11. Aile Mahkemesinin ara kararında dayandığı Leyla Şahin/Türkiye kararında da, hukuken öngörülmüş olma koşulunu kendi özerk yorum ilkeleri ışığında incelemiş ve hakların biçimsel kanun hükümleri bulunmadan sınırlandırılabileceğine karar vermiştir (bkz, Leyla Şahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, § 51).

95.         AİHM’in Leyla Şahin/Türkiye kararında dayanak yaptığı ve başvuru konusu somut olayda Ankara 11. Aile Mahkemesinin ara kararında dayandığı Anayasa Mahkemesi kararları 1989 ve 1991 yıllarında verilmiştir. 1988 yılında 2547 sayılı Kanun’a bir madde eklenerek “Yükseköğretim kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir” hükmü getirilmiştir. Bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından “laik bir devlette yasal düzenlemelerin din kurallarına göre yapılamayacağı” gerekçesiyle iptal edilmiştir (Bkz. AYM, E.1989/1, K.1989/2, K.T. 7/3/1989). İptal kararından sonra 1990 yılında, 2547 sayılı Kanun’a “yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak koşulu ile yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir” hükmü eklenmiştir. Düzenlemenin iptal istemi reddedilmiş ancak, Anayasa Mahkemesinin karar gerekçesinde “serbestliğin”, “dini inanç sebebiyle boyun ve saçların türbanla kapatılmasını ve dinsel nitelikli giysileri kapsamadığı” saptanmıştır (Bkz. AYM, E.1990/36, K.1991/8, K.T. 9/4/1991).

96.         Türk hukukunun bazı alanlarında, hâkimin yarattığı hukuk, hukukun bir kaynağı olarak kabul edilmekle birlikte insan hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması gibi tamamen biçimsel kanunilik ilkesi temelinde örgütlenen bir alanda hiçbir zaman “kanun” niteliğinde kural özelliği kazanamaz. Öte yandan temel bir hak ve özgürlüğe yapılan müdahalenin süreklilik kazanarak ulaşılabilir ve öngörülebilir hale gelmesi, müdahalenin dayanağı olan kamu gücü işlemini bir “kanun” haline getirmez. Aksi bir düşüncenin kabulü, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kamu gücü işleminden veya eyleminden kaynaklanan hak ihlallerinin “kanuni” dayanaklarının olduğunun kabul edilmesi anlamına gelecektir.

97.          Son olarak AİHM’in Leyla Şahin/Türkiye kararında bir ihlal değil, Sözleşme’ye uygunluk kararı vardır. Kural olarak AİHM’in ihlal sonucuna ulaşmaması, taraf devletin herhangi bir girişimde bulunmaması halinde ihlale yol açmayacağı anlamına gelir. Bununla birlikte aynı konuda temel hak ve özgürlükleri daha da güçlendirecek düzenlemeler yapılması veya var olan sınırlandırmaların kaldırılması devletin egemenliğinde yaşayan diğer kişilerin haklarına halel getirmesi hali müstesna olmak üzere mutlaka Sözleşme’ye aykırılık oluşturacağı anlamına da gelmez.

98.         Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hakların sınırlandırılması için mutlaka kanuna ihtiyaç vardır. Avukatların duruşmalara “başları açık” olarak katılacaklarına dair bir kanuni sınırlama bulunmamaktadır. Gerek AİHM’in Leyla Şahin kararı ve gerekse de AİHM’in dayandığı ve Türkiye’de öğrencilerin kılık ve kıyafetlerine ilişkin uygulamanın dayanağı haline gelen Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli kararları, Anayasa’nın 13. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin hükümde yer alan “kanunilik şartı”nı taşıyan kurallar olarak kabul edilemez.

99.         Somut olayda avukat sıfatıyla katıldığı duruşmada İlk Derece Mahkemesinin başvurucuyu başörtüsü takması nedeniyle duruşmayı yapmayarak ertelemesi ve başvurucunun müvekkiline kendisini yeni bir avukat tutmak üzere süre vermesi şeklinde gerçekleşen din ve vicdan özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.

100.     Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespit edildiğinden, din ve vicdan özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin varlığı halinde bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen (bkz. §§ 78-80) Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama gibi kriterlere riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

101.     Belirtilen nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. Ayrımcılık Yasağı Yönünden

102.     Başvurucu, Anayasa’nın 10. maddesinde herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu; Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduklarının düzenlendiğini hatırlatmıştır. Başvurucu, başörtülü olarak duruşmada görev alamaması sebebiyle diğer avukatlara tanınan hakları kullanmasının engellendiği gibi başörtüsü takmayan avukatların duruşmalara katılabildiği halde kendisinin başörtüsü ile duruşmalara katılamamasının da ayrımcılık niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

103.     Adalet Bakanlığı, başvurucunun bu başlık altındaki şikâyetlerinin Sözleşme’nin 14. maddesi ile Anayasa’nın 10. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde, objektif ve makul neden olmaksızın, aynı durumdaki kişilere farklı muamelede bulunulmasının ayrımcılık oluşturacağı belirtilmiş ve AİHM’in ayrımcılığa ilişkin kararlarına dikkat çekilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, belirli bir gurubu hedef almasa da, bir insan gurubu üzerinde zararlı etkileri olan genel bir tedbir veya politikanın da ayrımcılık olarak kabul edilebileceği belirtilmiş ve ayrımcılığın yalnızca yasal bir önlemden değil, aynı zamanda fiili bir durumdan da doğabileceği belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde, bugün için Türkiye genelinde uygulamanın bayan avukatların başörtülü olup olmadıklarına bakılmaksızın duruşmalara katılabilmeleri yönünde olduğu, AİHM’in başvurucu ile benzer durumda olan kişiler olumlu muamele görürken, başvurucunun bu kişilerden farklı muamele görmesi ile ortaya çıkan ayrımcılık vakasının olağan ayrımcılığın temel karakteristiği olduğunun vurguladığı (Eweida ve Diğerleri/ Birleşik Kırallık, B. No: 48420/10, 36515/10 ve 59842/10, 15/1/2013) belirtilmiştir.

104.     Başvurucunun Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Öte yandan başvurucunun ayrımcılık yasağı ihlal iddiası somut başvurunun önemli bir yönünü oluşturmaktadır. Bu sebeple olayın eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı açısından da incelenmesi gerekir.

105.     Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinin birinci, ikinci, dördüncü ve beşinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

…

 Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

 Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

106.     Sözleşme’nin “Ayrımcılık yasağı” başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

107.     Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, bazen yan yana ve bazen de aynı şeyi ifade etmek üzere kullanılabilen kavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerin ayrılmaz parçasıdır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak kabul edilmelidir.

108.     Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (Bkz. AYM, E.1996/15, K.1996/34, K.T. 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir.

109.     Anayasa’nın 10. maddesinin “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” biçimindeki birinci fıkrasında yer alan “herkes” ibaresi ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının potansiyel kapsamı sınırlandırılmamıştır. Ayrıca aynı fıkrada, “benzeri sebepler”le ayrım yapılamayacağı esası getirilmiş olmakla, ayrımcılık temellerinin yalnızca maddede sayılanlarla sınırlı olmadığı ifade edilmiş ve ayırım yapılamayacak konular genişletilmiştir (Bkz. AYM, E.1986/11, K.1986/26, K.T.4/11/1986).

110.     Anayasa’nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa’nın 11. maddesinde yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” hükmü uyarınca Anayasa’nın “genel esaslar” bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bundan başka, Anayasa’nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ve idari makamları eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler.

111.     Anayasa’nın 138. maddesinde hâkimlerin Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak karar vereceği öngörülmüştür. Dolayısıyla yargıcın uygulayacağı hukuk arasında Anayasa hükümleri de yer almaktadır. Anayasa’nın 11. ve 138. maddesi birlikte değerlendirildiğinde hâkimlerin Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesini uygulamakla görevli oldukları ortaya çıkmaktadır.

112.     Anayasa’da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmadığı gibi her somut olay için geçerli olabilecek standartlarda bir tanım yapılması da mümkün değildir. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, eşitlik ilkesini şu şekilde tanımlamıştır:

“Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.” (Bkz. AYM, E.2009/47, K.2011/51, K.T. 17/3/2011).

113.     AİHM ise içtihatlarında, ayrımcılığı kısaca “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi” (bkz, Zarb Adami/Malta, B. No. 17209/02, 20/6/2006, § 71) olarak tanımlamaktadır.

114.     Ayrımcılık yasağı ilkesi, din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini içerir.

115.     Başvurucuya yöneltilen farklı muamelenin, din özgürlüğü hakkından yararlanma ile ilgili olduğu açıktır (§ 75). Derece Mahkemesi Hâkimi, tüm avukatların duruşmaya başları açık olarak girmelerini istemektedir. AİHM’e göre “Farklı bir muamele tarafsız bir şekilde ifade edilmiş olsa bile, genel bir politika veya tedbirin, bir guruba karşı ayrımcılık oluşturacak orantısız olumsuz etkileri ortaya çıkabilir” (bkz, DH/Çek Cumhuriyeti, B. No. 57325/00, 13/11/2007, § 184). Başka bir deyişle, farklı durumda olan kişilere aynı şekilde muamele ediliyorsa fakat bu muamele belirli bir kişiyi veya gurubun üyelerini orantısız ve olumsuz yönde etkiliyorsa ayrımcılıktan söz edilebilir.

116.     Başvuru konusu olayda tüm kadın avukatların duruşmada başlarının açılması istenmekle beraber bu durum başvurucunun kişisel tercihi olan bir dinsel davranışı açığa vurması, başka bir deyişle başvurucunun “kişisel niteliği” sayılması gereken dinin emirlerini yerine getirme arzusunun dışa vurum davranışı olan başörtüsü kullanması sebebiyle başvurucuyu olumsuz yönde etkilemektedir.

117.     Bu aşamada değerlendirilmesi gereken konu, başvurucuya yönelik olarak gerçekten farklı bir muamele olup olmadığı ve bu farklı muamelenin Anayasa’nın 10. maddesinde yasaklanan bir temelde gerçekleşip gerçekleşmediğidir.

118.     Dini inancını sıkı bir şekilde uygulama arzusunda olduğunu ifade eden başvurucu, başörtüsü takması sebebiyle duruşmalara kabul edilmediği halde başörtüsüz kadın avukatlar duruşmalara katılmaktadır. Başvurucu ile duruşmalara kabul edilen diğer kadın avukatların farklı durumda oldukları yönünde bir iddiada bulunulmamıştır.

119.     Bu aşamada kamu gücünü kullanan organların ayrıcalıklı muameleyi haklı ve objektif gerekçeye dayandırması, somut olayın koşullarında başörtüsü takmayan tüm kadın avukatlar duruşmalara girebiliyorken yalnızca başörtülü olması nedeniyle başvurucunun duruşmalara alınmamasındaki zorlayıcı toplumsal sebeplerin gösterilmesi gerekir.

120.     AİHM, Sözleşme’nin 14. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağının temelde farklı olgusal durumların nesnel bir değerlendirilmesine dayanan ve toplumun menfaatlerinin korunması ile Sözleşme’de güvence altına alınan haklara ve özgürlüklere saygı arasında adil bir denge kuran muamele farklılıklarını yasaklamadığına karar vermiştir. AİHM 14. maddenin uygulanmasına ilişkin ölçütleri şu şekilde ortaya koymuştur:

“Belirli bir farklı muamelenin, Sözleşme’de belirtilen haklar veya özgürlüklerin kullanılması ile ilgili olarak 14. maddeye aykırı olup olmadığı tespitine olanak sağlayacak ölçütler bulmaya çalışmak elbette önemlidir. Mahkeme bu konu ile ilgili olarak, çok sayıda demokratik devletin hukuk uygulamasından elde edilebilecek ilkeleri göz önünde tutarak, fark gözetmenin makul ve nesnel bir gerekçeyle haklı kılınmaması durumunda eşit muamele ilkesinin ihlal edileceğine karar vermiştir. Bu şekilde, haklı kılınan farklı muamelenin olup olmadığı, gözden geçirilmekte olan tedbirin amacı ve etkisi ile bağlantılı olarak değerlendirilmeli; demokratik toplumlarda genellikle geçerli olan ilkeler göz önünde tutulmalıdır. Sözleşme’de yer alan haklardan birinin kullanılmasında uygulanan farklı muamele, yalnızca meşru bir amaç izlememelidir: Kullanılan araçlar ve gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi olduğu açıkça ortaya koyulmadığı taktirde, 14. madde aynı şekilde ihlal edilmiş olacaktır.” (bkz, Belçika’da Eğitim Dili Davası/Belçika, B. No. 1474/62, 23/7/1968, § 10)

121.     AİHM’in ortaya koyduğu ölçüt iki unsuru içermektedir: devlet açısından bir yükümlülük olan, farklı muamele için meşru bir amacın belirtilmesi ve farklı muamele ile izlenen amaç arasında “makul bir orantılılık ilişkisi” olup olmadığının değerlendirilmesi.

122.     Anayasa Mahkemesinin önüne gelen farklı muamele davranışları incelenirken, devletin, iddia edilen ayrımcılığı herhangi bir şekilde haklı kılamaması durumunda, başvurucunun bu iddiası, istisnai durumlar dışında sonuca ulaşacaktır. Farklı muamele davranışının amacına ilişkin olarak açıklamalarda bulunuluyorsa, ortaya konulan gerekçelendirmelerin makul bir temelinin olması ve gerekçelendirmelerin kanıtlara dayandırılması gerekir.

123.     Adalet Bakanlığı görüş yazısında, Ankara 11. Aile Mahkemesi hâkiminin, başvurucunun başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı ve bu nedenle duruşmanın yapılamayacağını belirtmek suretiyle gerçekleştirdiği farklı muamele davranışının amacı konusunda bir açıklama yapılmamıştır. Üstelik Bakanlık, başvurucuya karşı yapılan davranışın farklı bir muamele oluşturduğunu kabul etmiş görünmektedir (§ 105).

124.     Bu aşamada Ankara 11. Aile Mahkemesinin gerekçesinin meşru ve makul bir temelinin olup olmadığı ve toplumun menfaatlerinin korunması ile Anayasa’da koruma altına alınan hak ve özgürlükler arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi yapılmalıdır.

125.     Ankara 11. Aile Mahkemesi, başvurucunun başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı ve bu nedenle duruşmanın yapılamayacağına ilişkin kararını “başörtüsünün laiklik karşıtı güçlü bir dini simge ve siyasal simge” olduğu gerekçesine dayandırmıştır (§ 13).

126.     Herhangi bir dini inancın dışa vurum davranışının farklı muameleye temel oluşturması halinde bunun meşru kabul edilebilmesi ancak dinin dışa vurum davranışının “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” ve “kamu düzeninin sağlanması” amacına matuf olması ile mümkündür (Sözleşme’nin 9. maddesi bağlamında kullanılan ölçütler için bkz, Leyla Şahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, § 108). Ankara 11. Aile Mahkemesinin kararında başörtülü bir avukatın duruşmada görev yapmasıyla başkalarının hak ve özgürlüklerinin nasıl zarar göreceği ve kamu düzeninin nasıl bozulacağı açıklanmadığı gibi, avukatların dini kimliklerini ifade eden semboller taşımasının hangi sebeple zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç karşılığı engellenmesi gereken bir davranış olduğu da belirtilmemiştir.

127.     Bir dini sembolün onu kullanan din mensuplarınca zorunlu bir dini vazife olarak telakki edilmesi anlaşılabilir bir durumdur. Denetlenmesi gereken mesele, dini bir sembolün zorunlu olarak algılanmasının başkaları üzerinde oluşturduğu etkidir. İster bir dinden isterse seküler bir dünya görüşünden kaynaklansın her sembol, ona karşı olanlar üzerinde psikolojik bir baskı oluşturabilir. Bu etkiler farklı inanç ve düşüncelere sahip insanların yaşadığı çoğulcu toplumlarda kaçınılmazdır. Çoğunluğun belirli bir dine mensup olduğu toplumlarda azınlıkta kalanların kendilerini böyle bir baskı altında hissetmeleri ise daha kolaydır. Bu durumda Devletin görevi, varsayımlara dayanarak inançların sembollerini yasaklamak, başka bir deyişle hak ve özgürlükleri kısıtlamak değil (benzer bir yaklaşım için bkz. Şerif/ Yunanistan, B. No. 38178/97, 14/12/1999, § 53); hem çoğunluğun din ve vicdan özgürlüğünü yerine getirmesine engel olmayacak, hem de çoğunluk karşısında azınlığın ezilmesine engel olacak ve bireylerin karşılıklı tanıma ve tahammül içerisinde yaşamasını sağlayacak tedbirleri almaktır (bkz. § 132).

128.     Nitekim AİHM, başka bir bağlamda “içinde anlaşmazlığın ortaya çıktığı durumlarda yetkililerin rolü, çoğulculuğu elimine ederek gerilimin nedenini ortadan kaldırmak değil, fakat rakip gurupların birbirlerini tolere etmesini sağlamaktır” demiştir (bkz, Supreme Holy Council of the Muslim Community/ Bulgaristan, B. No. 39023/97, 16/12/2004, § 96). Başka bir deyişle devletin öncelikli görevi, inanç, düşünce ve hayat tarzları birbirleriyle çatışan insanların barışçıl biraradalığını ve toplumda her türlü inancın kendisini ifade edebileceği çoğulcu bir ortamı sağlamaktır.

129.     Bu bağlamda, demokratik toplumun ideallerinin ve değerlerinin kişilerin karşılıklı ödün vermelerini gerektirecek bir diyaloğa ve uzlaşma ruhuna dayanması gerektiği hatırlanmalıdır. Bundan sonra demokratik devletin görevi, ortaya çıkabilecek baskı kurma, zorlama ve şiddete başvurma gibi suç oluşturacak davranışlar karşısında gerekli tedbirleri almaktır. Çoğulculuğun ve siyasal tarafsızlığın bu gerekliliği yerine, toplumda gerilim konusu oluşturabilecek unsurları yasaklamaya kalkışmak, baskıcı, totaliter ve homojenleştirmeyi hedef alan bir rejim ortaya çıkartma potansiyeli taşır (benzer değerlendirmeler için bkz. Leyla Şahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, Tulkens’in muhalefet şerhi, § 1). Çoğulculuk, kimlikleri bastırılmış, özgürlükleri kısıtlanmış bireylerin bir arada yaşamasını ifade eden bir kavram değildir. Çoğulculuk, kişilerin kimlikleriyle ortak mekânlara katılabilmesini gerektirir.

130.     Bazı dinsel davranışların “azınlıktakileri koruma” amacıyla sınırlandırılabileceği argümanının (bkz, Leyla Şahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, § 99) geçerli olabilmesi, olasılıklara dayanarak değil ancak mevcut olayın şartlarının değerlendirilmesine dayanan olgusal durumun analiz edilmesiyle mümkün olabilir. Başörtülü kadınların çoğunlukta oldukları gösterilse bile başörtülü avukatların hangi surette kendileri gibi görünmeyenler üzerinde baskı oluşturduklarının somut olgulara dayanarak gösterilmesi gerekir. Doğru yargılama ilkesi de bunu gerektirir. Ancak Türkiye’de başörtüsünün hangi surette başkaları üzerinde baskı oluşturduğu yönünde herhangi bir iddia ve somut olgulara dayalı veri ortaya konulabilmiş değildir.

131.     Son olarak başörtüsü yasağının toplumda “tarafsızlığı” ve “çoğulculuğu” sağlamak için gerekli olduğu yönündeki bir düşünce beraberinde din ve inanç alanında devletin “normal” ve “doğru” olanı belirleme yetkisine sahip olduğu düşüncesini getirir. Herhangi bir dinsel davranış gibi başörtüsünün de dini bir inancın değil de siyasi bir görüşün ifadesi olup olmadığına karar vermek Anayasa Mahkemesinin ilgi alanının dışındadır. Öte yandan insanların üzerlerinde taşıdıkları sembollere siyasal anlamlar yüklemelerinin yanlışlığı, “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın” ortaya konulması ile bağlantılıdır.

132.     Ankara 11. Aile Mahkemesi, kararında “başörtüsünün laiklik karşıtı güçlü bir dini simge” olduğu gerekçesine yer vermiştir. Başörtüsü ile laiklik arasındaki ilişkinin çözümlenmesi için Anayasa Mahkemesinin, laiklik ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki ilişkiyi değerlendirildiği yakın tarihli bir kararda ortaya konulan bazı ilkelerin hatırlatılması gerekmektedir.

133.     Laiklik, 1937 yılından itibaren anayasalarımızda yer alan temel ilkelerden biridir. Laiklik kavramı, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 13., 14., 68., 81., 103., 136. ve 174. maddelerinde yer almaktadır. Söz konusu maddelerde laiklik, devletin dini inançlar karşısındaki konumunu belirleyen siyasal bir ilke olarak düzenlenmiştir. Diğer bir ifadeyle, laiklik, bireyin ya da toplumun değil, devletin bir niteliğidir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).

134.     Laikliğin tarihsel gelişimi incelendiğinde, din olgusuna yönelik yaklaşım farklılıklarına bağlı olarak, kavramın iki farklı yorumu ve uygulamasının bulunduğu görülmektedir. Bunlardan, katı laiklik anlayışına göre din, bireyin sadece vicdanında yer bulan, bunun dışına çıkarak toplumsal ve kamusal alana kesinlikle yansımaması gereken bir olgudur. Laikliğin daha esnek ya da özgürlükçü yorumu ise dinin bireysel boyutunun yanında aynı zamanda toplumsal bir olgu olduğu tespitinden yola çıkmaktadır. Bu laiklik anlayışı, dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmemekte, onu bireysel ve kollektif kimliğin önemli bir unsuru olarak görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasal sistemde, dini konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında ancak, koruması altındadır. Bu anlamda laiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).

135.     Dinler ve inançlar, mensuplarının yaşam biçimlerini, kimliklerini ve diğer insanlarla ilişkilerini etkiler. Din ve inanç yönünden toplumların çeşitlilik arzettiği, toplumda farklı dinlerin, inançların ya da inançsızlıkların bulunduğu da tarihsel ve sosyolojik bir gerçekliktir. Bu nedenle, demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çeşitliliği koruyarak, bireylerin sahip oldukları inançlarıyla barış içinde bir arada yaşabilecekleri siyasal düzenleri inşa etmektir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).

136.     Laiklik, devletin din ve inançlar karşısında tarafsızlığını sağlayan, devletin din ve inançlar karşısındaki hukuki konumunu, görev ve yetkileri ile sınırlarını belirleyen anayasal bir ilkedir. Laik devlet, resmî bir dine sahip olmayan, din ve inançlar karşısında eşit mesafede duran, bireylerin dini inançlarını barış içerisinde serbestçe öğrenebilecekleri ve yaşayabilecekleri bir hukuki düzeni tesis eden, din ve vicdan hürriyetini güvence altına alan devlettir. Devletle dinin ayrılığı, din ve vicdan hürriyetinin bir gereği olmanın yanında, dinin siyasi müdahalelerden korunması ve bağımsızlığını sürdürmesi için de gereklidir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).

137.     Farklı dini inançlara sahip olanlar ya da herhangi bir inanca sahip olmayanlar laik devletin koruması altındadır. Nitekim Anayasa’nın 2. maddesinin gerekçesinde yapılan tanıma göre, “Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen lâiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmaması anlamına gelir.” Devlet, din ve vicdan özgürlüğünün gerçekleşebileceği ortamı hazırlamak için gerekli önlemleri almak zorundadır (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).

138.     Bu anlamda laiklik, devlete negatif ve pozitif yükümlülükler yüklemektedir. Negatif yükümlülük, devletin bir dini ya da inancı resmî olarak benimsememesini ve bireylerin din ve vicdan hürriyetine zorunlu nedenler olmadıkça müdahale etmemesini gerektirmektedir. Pozitif yükümlülük ise devletin, din ve vicdan hürriyetinin önündeki engelleri kaldırması, kişilerin inandıkları gibi yaşayabileceği uygun bir ortamı ve bunun için gerekli imkânları sağlaması ödevini beraberinde getirmektedir. Laikliğin devlete yüklediği pozitif yükümlülüğün kaynağı, Anayasa’nın 5. ve 24. maddeleridir. Anayasa’nın 5. maddesine göre, Devletin, temel amaç ve görevlerinden biri “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

139.     Laikliğin vazgeçilmez bir ilke ve Anayasa Mahkemesinin 7 Mart 1989 tarihli kararında belirtildiği gibi Türkiye’de demokratik sistemin korunması açısından gerekli olduğu (Bkz. AYM, E.1989/1, K.1989/12, K.T. 7/3/1989) tartışma konusu değildir. Bununla birlikte din ve vicdan özgürlüğü de demokratik toplumların temellerinden biridir ve çoğulcu laiklik anlayışı, dinin, toplumsal görünürlüğüne imkân tanıyarak ve dini konulardaki bireysel tercihleri devletin müdahalesi dışında ancak, koruması altında tutarak din ve vicdan özgürlüğünün güvencesi haline gelir (§ 137).

140.     Demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çeşitliliği koruyarak, bireylerin sahip oldukları inançlarıyla barış içinde bir arada yaşabilecekleri siyasal düzenleri inşa etmektir (§ 135). Çoğulcu laiklik anlayışının kabul edildiği toplumlarda inanç, düşünce ve hayat tarzları birbirleriyle çatışan insanların barışçıl biraradalığını ve toplumda her türlü inancın kendisini ifade edebileceği çoğulcu bir ortamı sağlamak olanağı vardır. Bu olanaklar değerlendirilmeden çoğulculuğu ve toplumsal çeşitliliği toplumsal birliği tehdit eden bir unsur olarak görmek demokrasi ile bağdaşmayan monolitik bir toplum anlayışını doğurur.

141.     Başvurucu laiklik ilkesini kendisinin de benimsediğini ve bu ilkeyi tartışma konusu yapma niyetinde olmadığını belirtmiştir. Diğer yandan, laiklik gerekçesi meşru olsa bile makul bir temelinin bulunması gerekir ve bu kapsamda başvurucunun davranış, tutum ya da eylemlerinin bu ilkeyi ihlal ettiğine dair yeterli kanıt ileri sürülmeli ve laiklik gerekçesinin delillendirilmesi gerekmektedir. Delillendirme, AİHM’in kararlarında her zaman uyguladığı bir testtir (bkz. (Kokkinakis/Yunanistan, B. No. 14307/88, 25/5/1993, § 49).

142.     Laiklik gerekçesinin makul bir temeli olduğundan bahsedilebilmesi için, başvurucunun dini bir gereklilik olarak taktığını ileri sürdüğü başörtüsünün saldırgan ya da başkalarının inançlarına müdahale eden, baskıcı, tahrik edici, kendi inancını zorla dayatma amacı bulunduğunun veya toplumsal işleyişi tahrip ettiğinin, birtakım karışıklıklara ve düzensizliklere neden olduğunun gösterilebilmesi gerekir. Fakat bu tür bir iddia ne Bakanlık tarafından dile getirilmiş ne de Ankara 11. Aile Mahkemesinin kararında gösterilmiş değildir.

143.     Bir dinin herhangi bir dışa vurum davranışının tek anlamının laik devlete dini bir meydan okuma olarak yorumlamak ise, bu dinin mensuplarının kendi eylemlerini tanımlama kapasitesini yok saymak anlamına gelir. Anayasa’da güvence altına alınan herhangi bir hakka yönelik sınırlandırmanın meşru kabul edilebilmesi kaygılar ve varsayımlarla değil, yalnızca tartışılmayacak olan gerçekler ve hukuki olarak şüphe götürmeyecek nedenlerin ortaya konulması ile mümkün olabilir. AİHM’in bu yöndeki içtihadı temel bir hak ve özgürlüğe bir müdahale yapılması durumunda basit iddiaların yeterli olmadığı, bu iddiaların somut örneklerle desteklenmesi gerektiği yönündedir (Smith ve Gray/Birleşik Krallık, B. No. 33985/96 ve 33986/96, 27/9/1999, § 89). Bu sebeple, doğru yargılama ilkesi gereğince bir din veya inancın dışa vurum davranışının laikliğin çoğulcu anlamına aykırı olduğunu somut delillerle kanıtlamak yükümlülüğü başvurucuya değil, bu gerekçeyle sınırlandırma yapan devlete düşer. Hukuk, “olanı” esas alır ve kuşkuya ve gelecekteki olasılıklara göre karar verilemez.

144.     Son olarak, başörtüsünün “laiklik karşıtı” bir “dini ve siyasal simge” olduğu varsayımının ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi, başörtüsü takanların takmayanlar üzerindeki yaratabileceği etkileri değerlendirmemize kolaylık sağlayabilir. AİHM, herkes tarafından benimsenmediği ve başkalarını rahatsız edebileceği gerekçesiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleleri hiçbir zaman kabul etmemiştir. Gerçekten de Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş yalnızca ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda Devlet otoritelerinin müdahalelerinde daha geniş bir takdir marjına sahip oldukları kabul edilmiştir (benzer yöndeki bir AİHM kararı için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010 § 56). O halde din veya inanç temelinde nefrete teşvik olarak nitelendirilebilecek sözler düşünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında korunabiliyorken (Gündüz/Türkiye, B. No: 35071/97, 4/12/2003 § 40); başörtüsü takarak dinin açıklanmasının yasaklanabilmesi için de benzer şekilde başkalarının hak ve özgürlüklerinden yararlanmalarını engelleyen çok önemli gerekçelere dayanılması gerekir.

145.     Bu aşamada incelenmesi gereken devletin kullandığı araç ile gerçekleştirmeye teşebbüs ettiği amaç arasında, gerçekten makul bir orantılılık ilişkisinin ortaya konulup konulmadığıdır. Farklı muamele ne kadar ciddi kabul edilirse, devletin bu farklı muameleyi haklı kılmak için daha önemli gerekçeler sunması gerekir. Başka bir deyişle potansiyel olarak ciddi bir ayrımcılık söz konusu olduğunda, genellikle devlete tanınan takdir alanı daha dar olacaktır.

146.     Anayasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep” sebeplerine dayanılarak ayrım yapılamayacağı belirtildikten sonra fıkranın devamında “benzeri sebeplerle” de ayırım gözetilmeyeceği belirtilmiştir. Böylece Anayasa koyucu bazı türde farklı muamelelere özel önem vermiş ve ismen saymış, ayrıca aynı fıkrada, “benzeri sebepler”le ayrım yapılamayacağı esası getirilmiş olmakla, eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının potansiyel kapsamı sınırlandırılmamıştır. Anayasa’nın ismen saydığı farklı muamele türlerini daha önemli gördüğü ve bu türlerde yapılan muamelelerin ancak “çok önemli gerekçeler” ileri sürüldüğü takdirde haklı kılınabileceği belirtilmelidir.

147.     Alınan bir önlemin ölçülü sayılabilmesi ancak demokrasinin gereği olan çoğulculuğu koruyarak toplumsal çatışma ve gerilimleri azaltmanın mümkün olmaması durumunda söz konusu olabilir. Bunun için devletin öncelikle başkalarının hak ve özgürlüklerini ve çoğulculuğu koruyarak gerilimi kaldırmak için gerekli önlemleri almaya çalışması, bu önlemlerin yeterli gelmemesi durumunda ve somut koşulların gerektirdiği kadar sınırlandırma yapması gerekmektedir. Devletin bu görevini ne ölçüde yerine getirdiği sorgulanmadan, bu konuda sağlıklı bir karar verilemez.

148.     Somut olayda başvurucuya yöneltilen farklı muamelenin din özgürlüğü hakkından yararlanma ile ilgili olduğu açıktır. Başvurucunun başörtüsünün başkalarının hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına engel olduğuna ilişkin olarak Ankara 11. Aile Mahkemesinin soyut değerlendirmesi dışında somut olgular ileri sürülmediği gibi temel bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılmasından önce çoğulculuğu korumak için hangi önlemlerin alındığı da gösterilmemiştir. Bu durumda başvurucunun başörtülü olarak duruşmalara kabul edilmemesinin ölçülü olduğundan söz edilemez.

149.     Avrupa Konseyi Parlamenterler Asamblesi’nin 1999 yılında yayımladığı tavsiye kararında devletlerin dinler arasında hoşgörüyü destekleme, giyim de dâhil olmak üzere dini teamülleri kolaylaştırmak ödevi altında olduğu belirtilmiştir (1396 sayılı Tavsiye Kararı, 27/6/1999, § 8). Tavsiye kararına göre bu koruma alanının dışında kalan tek görüş başkalarının hak ve özgürlüklerinden yararlanmasını engelleyen aşırı davranışlardır. O halde bir din veya inancın dışa vurum davranışına yönelik sınırlandırmanın makul olduğunu ileri sürebilmek için o davranışın başkalarının hak ve özgürlüklerini engellediğinin somut olgulara dayanarak gösterilmesi gerekir. Din veya inanca yönelik sınırlandırmaların makul olduğunun gösterilemediği durumlarda o din ve inancın gereklerini yerine getirmek için başörtüsü taktığını ifade edenler ile diğerlerine yönelik farklı uygulamalar nedeniyle ayrımcılık yapılmış olabilir.

150.     Ayrımcılık yasağına ilişkin uluslararası metinlerde devletlerin sadece ayrımcılık yapmaması değil, aynı zamanda ayrımcılığı toplumsal hayatın tamamında engellemek için gerekli önlemleri alması beklenmektedir. Nitekim konuyla doğrudan ilgili, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 25/11/1981 tarihli Din ve İnanca Dayanan Her Türlü Hoşgörüsüzlüğün ve Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesi Bildirisi’nin 4. maddesinde ise “bütün devletler, kişisel, ekonomik, siyasi, sosyal ve kültürel yaşamın her alanında insan haklarının ve temel özgürlüklerinin tanınması, kullanılması ve bunlardan yararlanılması sırasında din ve inanca dayanan ayrımcılığı önlemek ve tasfiye etmek için etkili tedbirler alır” denilmiştir.

151.     Aynı şekilde BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin ayrımcılığa ilişkin 2. maddesinde de din veya inanca dayanan ayrımcılığın önlenmesi ödevini devletlere yüklemiştir. Adı geçen Sözleşme’nin 2. maddesi şöyledir:

“1. Bu Sözleşme'ye Taraf her Devlet kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin bu Sözleşme'de tanınan hakları sağlamak ve bu haklara saygı göstermekle yükümlüdür.

2. Mevcut mevzuatta ve diğer yasal tedbirlerde henüz düzenleme bulunmayan durumlarda, bu Sözleşme'ye Taraf her Devlet, kendi anayasal kurallarına ve bu Sözleşme'nin hükümlerine uygun olarak, bu Sözleşme'de tanınan hakların uygulanmasını sağlamak bakımından gerekli olan yasama ve diğer tedbirleri almakla yükümlüdür.”

152.     Başvurucu avukatlık yapmaktadır ve daha özel olarak Avukatların mesleki faaliyetlerini yaparlarken herhangi bir ayrımcılığa uğramalarını engellemek için de uluslar arası anlaşmalar kabul edilmiştir. 7/9/1990 tarihinde kabul edilen BM Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler (Havana Kuralları)’nın 23. maddesinde “Avukatlar, diğer vatandaşlar gibi ifade, inanç, örgütlenme ve toplanma özgürlüğüne sahiptir” denilmiştir. Aynı bildirgenin 10. maddesinde ise devletlere, avukatların da diğer vatandaşlar gibi inançlarından dolayı ayrımcılığa maruz bırakılmaması ödevini yüklemektedir:

“Hükümetleri avukatların meslek örgütleri ve öğretim kurumları, hukuk mesleğine girişte ve mesleğin icrası dışında bir kimseye karsı ırk, renk, cinsiyet etnik köken din, siyasal veya başka bir fikir, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum, ekonomik veya başka bir statü gibi nedenlerle ayrımcılık yapılmamasını sağlar...”

153.     Somut olayda, başvurucunun dini inançlarının bir gereği olarak kullandığı başörtüsü ile duruşmalara katılmasının engellenmesinde makul ve nesnel bir temel gösterilmediği gibi başvurucunun taktığı başörtüsünün başkalarının hak ve özgürlüklerini yararlanmalarına engel ve toplumsal çatışma ve gerilimlerin kaynağı olduğu yönünde hiçbir iddia ve somut olgulara dayalı veri de ortaya konulabilmiş değildir. Sonuç olarak, başörtülü bir avukat, duruşmalara girmesinin engellenmesi suretiyle başörtüsü takmayanlara göre dezavantajlı duruma düşürülmüştür.

154.     Bu gerekçelerle, Anayasa’nın 24. maddesiyle birlikte ele alınan Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

c. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden

155.     Başvurucu, 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

156.     Adalet Bakanlığı görüşünde, başvurucunun tazminat talebine ilişkin görüş bildirilmemiştir.

157.     6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

158.     Mevcut başvuruda müdahalenin kanuniliği şartının sağlanmaması nedeniyle Anayasa’nın 24. maddesinin ve başörtülü bayan avukatların başörtülü olmayanlara göre dezavantajlı duruma düşürülmesi nedeniyle Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

159.     Başvurucu tarafından manevi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, kararın gereğinin yerine getirilmesi için dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından, başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

160.     Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 206,10 harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.706,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan nedenlerle;

A. Başvurucunun,

Savunma hakkının ve mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının “kişi yönünden yetkisizlik” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

Anayasa’nın 24. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

OY BİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din ve vicdan hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE, Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyu,

Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları

ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. İhlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine,

D. Başvurucunun manevi tazminata ilişkin talebinin REDDİNE,

E. Başvurucu tarafından yapılan 206,10 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.706,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

25/6/2014 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Bireysel başvuruların incelenmesinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (AİHM) kabul edilen ve Anayasa Mahkemesinin de 23.9.2012 tarihinden bu yana AİHM ölçütleri doğrultusunda istikrar kazanan içtihatlarında benimsenen sistem, temel hak ve özgürlüklerden birinin ihlal edildiği saptandığında, ihlale ve ihlalin giderimine ilişkin hüküm tesis etmek ve ayrıca ayrımcılık yasağının (eşitlik ilkesinin) ihlaline ilişkin bir inceleme yapmamak şeklindedir.

2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 14. maddesinde yer alan Ayrımcılık Yasağı ve bunun Anayasamızdaki karşılığı olan 10. maddenin Kanun Önünde Eşitlik ilkesi, her somut olayda başvurucu yönünden ayrı bir temel hak incelemesine konu olamaz. Aksi halde her ihlal kararında, başvurucunun aynı zamanda toplumda aynı temel hak veya özgürlükten yararlanan diğer bireylere göre farklı bir muameleye tabi tutulduğuna ve dolayısıyla ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine de hükmetmek gerekir ki, böyle bir uygulama esasen AİHS ve Anayasanın ayrımcılık yasağına ilişkin maddelerinin soyut ve ilkesel niteliğiyle bağdaşmaz.

 3. Olayda başvurucuya yapılan engellemede, meslek kuralları ile AİHM ve Anayasa Mahkemesi içtihatları gerekçe gösterilmiştir. Oysa aynı dönemde Danıştay kararı üzerine, başörtülü kimi avukatların duruşmalara girebildikleri bilinmektedir. Dolayısıyla, başvurucunun maruz kaldığı temel hak ihlali, mevzuatın ve farklı yargı kararlarının mahkemece yorumlanmasındaki takdir hakkının kullanımından kaynaklanmıştır.

 4. Anayasa Mahkemesince başvurucunun iddiaları, kanuni dayanak, demokratik bir toplumda zorunluluk ve ölçülülük noktasından değerlendirilerek, Anayasa’nın 24. maddesindeki temel hakkın ihlal edildiğine karar verilmiştir. Kararın bu bölümüne tamamen katılmaktayım. Öte yandan, bu ihlal tespiti, başvuruya ilişkin özel durum için geçerli olup, diğer bütün kıyafetler gibi, dini kıyafet veya sembollere her hal ve şart altında ve her ortamda mutlak bir serbesti tanınması gerektiği anlamına gelmez. Anayasa Mahkemesinin E: 2008/16, K: 2008/116 sayılı kararında ve karar gerekçesinde yollamada bulunulan AİHM kararlarında ayrıntılarıyla açıklanan, kamu düzeninin ve başkalarının inançlarının korunmasını teminen dine ilişkin ritüel ve simgelerin yeri ve şekli konusunda, kanunla ve demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmak kaydıyla, bazı sınırlamalar öngörülebileceği şeklindeki değerlendirmeler geçerliliğini korumaktadır.

 5. Bu nedenle başvurucunun din ve vicdan özgürlüğüne yönelik ihlalin giderimi ile doğrudan ilgisi bulunmayan “ayrımcılık yasağı” açısından, karar gerekçesinde yapılan değerlendirmelere katılmıyorum.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, Ankara Barosuna kayıtlı avukat olarak çalıştığını, bir duruşmaya başörtülü olarak katılması nedeniyle hakimin duruşmanın yapılmayacağını belirterek müvekkiline kendisini bir başka avukatla temsil ettirmesi için süre vermesi ve duruşmayı ertelemesinin din ve vicdan özgürlüğü, savunma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı, çalışma hakkı ve ayırımcılık yasağına aykırılık oluşturduğu iddiası ile başvurmuştur.

 2. Başvurucunun kamusal nitelikte bir görevi yürütmekte olduğu gözetildiğinde, Anayasa Mahkemesinin 7.3.1989 günlü E.1989-1 K.1989-12 sayılı, 9.4.1991 günlü E.1990-36 K.1991-8 sayılı, 5.6.2008 günlü E.2008-16 K.2008-116 sayılı kararlarında belirtildiği üzere kamu düzeni bakımından Anayasa’nın 24. maddesinde belirtilen din ve vicdan hürriyeti ve 10. maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesine göre bir hak ihlali bulunmadığı düşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.