I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerinin vaktinde tespit edilememesi üzerine engelli hâle gelindiği için açılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlık koşullarını taşamaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının; kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın duruşma yapılmaksızın incelenmesi nedeniyle hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/3/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurucunun 2015/5224 ve 2015/15792 numaralı başvurularının hukuki irtibat nedeniyle 2014/2917 numaralı başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2014/2917 numaralı dosya üzerinden yürütülmesine ve diğer başvuru dosyalarının kapatılmasına karar verilmiştir.

4. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

5. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

6. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

7. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

8. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Başvurucunun Askere Alınması ve Rahatsızlığı

10. 1992 yılı doğumlu olan başvurucu, Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 21/12/2004 tarihli raporuna göre epilepsi hastasıdır. Bu nedenle sürekli olarak ilaç kullanmaktadır.

11. Başvurucu 2012 Ağustos er celp döneminde son yoklama için Siverek Askerlik Şubesine başvurmuştur. Askerlik Şubesi son yoklama muayenesi için başvurucuyu Siverek Sağlık Ocağına sevk etmiştir. Sağlık Ocağında görevli doktor tarafından verilen raporda başvurucunun askerliğe elverişli olduğu belirtilmiştir.

12. Anılan rapor sonrası askerlik için sağlam olduğu değerlendirilen başvurucu 22/8/2012 tarihinde Manisa Kırkağaç'ta bulunan 6'ncı Jandarma Komando Alay Komutanlığına acemi eğitimi almak üzere sevk edilmiştir.

13. 23/8/2012 tarihinde birliğine katılan başvurucu, giriş muayenesi olmuş ve epilepsi tanısıyla nöroloji polikliniğine sevki uygun görülmüştür.

14. 2/9/2012 tarihinde sabah saatlerinde başvurucu epilepsi krizi geçirmiştir. Nöbetçi astsubayı ve görevli erler tarafından tutulan 2/9/2012 tarihli tutanağa göre başvurucu koğuşunun bulunduğu binada merdivenden çıkarken kendiliğinden yere düşmüş ve bilincini kaybetmiştir. Anılan tutanakta başvurucunun düşme esnasında kafasını ve vücudunun sağ tarafını yere çarpmış olabileceği düşünülerek olay yerine ambulans çağrıldığı belirtilmiştir. Başvurucu ambulansla önce alay revirine götürülmüştür. Bu esnada bilinci açılan başvurucuya nasıl olduğu sorulduğunda başvurucu epilepsi rahatsızlığı olduğunu belirtmiş; ayrıca ilaçlarının olmadığını ve bu durumu kimseye bildirmediğini ifade etmiştir.

15. Revirde yapılan ilk müdahaleden sonra başvurucu, Kırkağaç Devlet Hastanesine götürülmüştür. Daha sonra Soma Devlet Hastanesine sevk edilen başvurucunun Nöroloji Yoğun Bakım Ünitesinde uyutularak tedavisine devam edilmiştir.

16. Başvurucu 4/9/2012 tarihine kadar Soma Devlet Hastanesi Nöroloji Yoğun Bakım Ünitesinde kalmıştır. Tüm müdahalelere rağmen ateşi düşürülemeyen başvurucu bilinci kapalı şekilde ambulansla İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine gönderilmiştir.

17. Başvurucu 4/9/2012-12/9/2012 tarihleri arasında Yoğun Bakım Ünitesinde kalmıştır. 12/9/2012 tarihinden itibaren Nöroloji Yoğun Bakım Ünitesinden çıkarılan başvurucunun tedavisine Serviste devam edilmiştir.

18. 21/9/2012 tarihinde nefes darlığı ve damar tıkanıklığı nedeniyle başvurucu boğazından ve kolundan ameliyata alınmıştır. 22/9/2012 tarihinde Nöroloji Servisinden çıkarılan başvurucu, Kulak Burun Boğaz (KBB) Polikliniğine alınmıştır.

19. 16/10/2012 tarihinde başvurucu nefes borusundaki darlık sebebiyle tekrar ameliyat olmuştur. Daha sonra 14/12/2012, 18/12/2012 ve 16/5/2013 tarihlerinde boğazından yeniden ameliyat olmuştur. Bu süreçte birçok kez kendisine rapor verilen başvurucu fiilen askerlik hizmetinde bulunmamıştır.

20. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Hastanesinin 1/7/2013 tarihli ve 7925 sayılı raporu ile başvurucunun askerliğe elverişli olmadığı tespit edilmiştir.

B. Ceza Soruşturması Süreci

21. Başvurucu 25/2/2013 tarihinde zorunlu askerlik hizmetine alınmasında ve daha sonrasında rahatsızlığı ile ilgili ihmalleri olanlar hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyetçi olmuş, ayrıca başından ve kulağından yaralanmasından sorumlu olan kişilerin de cezalandırılmasını istemiştir.

22. Anılan şikâyet üzerine başvurucunun 6/6/2013 tarihinde Siverek Cumhuriyet Başsavcılığında beyanı alınmıştır. Başvurucu rahatsızlığına ilişkin olarak askere alınması sürecinde rahatsızlığını belirtmesine rağmen askerî yetkililerin duyarsız davrandığını ileri sürmüştür. Beyanında kendisine yönelik fiziki saldırı olduğundan bahsetmemiş, bununla birlikte ilaçlarının kendisine verilmediğini belirtmiştir.

23. Başvurucunun şikâyetinde belirttiği, askere alınma sürecindeki Siverek Sağlık Ocağındaki doktor ile Siverek Askerlik Şubesinde görevli asker ve sivil memurlar hakkında soruşturma yapmak için görevli ve yetkili yargı yerleri farklı olduğundan dosya tefrik edilmiştir. Bu kapsamda doktor hakkında Siverek Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma yürütürken Askerlik Şubesindeki görevliler hakkında 7'nci Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığı soruşturma yürütmüştür.

24. Askerî Savcılık başvurucunun şikâyetine ilişkin olarak yaptığı soruşturmada başvurucunun beyanını almıştır. Başvurucu beyanında özetle okur yazar olmadığı için neden verildiğini bilmediği bir formu sağlık ocağına götürdüğünü, doktorun herhangi bir şey sormadan formu imzaladığını, burada doktora rahatsızlığına ilişkin herhangi bir bilgi vermediğini ve askerliğe elverişli olduğuna dair rapora da itiraz etmediğini ifade etmiştir. Başvurucu anılan raporu aldıktan yaklaşık on gün sonra rahatsızlığına ilişkin olarak Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin raporunu vermediğini hatırlayarak Askerlik Şubesine raporu verdiğini ileri sürmüştür.

25. Askerî Savcılık şikâyete ilişkin olarak alınan bilirkişi raporunu ve bu kapsamda başvurucunun rahatsızlığına ilişkin bilgileri yetkililere iletmediğini gözeterek Askerlik Şubesinde görevli personelin herhangi bir ihmal ve kusuru olmadığı kanaati ile 12/11/2013 tarihinde kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir.

26. Anılan karara yapılan itiraz 2'nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 31/1/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

27. Siverek Sağlık Ocağında görevli doktor hakkında Siverek Cumhuriyet Başsavcılığı, isnat edilen suçun 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında kaldığı gerekçesiyle Siverek Kaymakamlığından soruşturma izni istemiştir.

28. Siverek Kaymakamlığı İl İdare Kurulunun 23/9/2014 tarihli kararında doktor hakkında soruşturma izni verilmemesi sonucuna ulaşılmıştır. Kurul, kararında başvurucunun muayene olmadan önce kendisinin herhangi bir rahatsızlığının, sürekli kullandığı ilacının ve kronik rahatsızlığının olup olmadığı sorularına olumsuz cevap verdiğini vurgulamıştır. Kararda ayrıca başvurucunun "Askerliğe elverişlidir" kararına itiraz etmediği hatırlatılmıştır.

29. Kurulun anılan kararına yapılan itiraz Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin 16/12/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

C. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Açılan Tam Yargı Davası Süreci

30. Başvurucu 16/7/2013 tarihli dilekçesi ile rahatsızlığına rağmen askere alınması ve askerî yetkililerinin ihmali nedeniyle bir dizi ameliyat geçirmek zorunda kalmasından dolayı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) maddi ve manevi tazminat istemiyle dava açmıştır.

31. Davalı Millî Savunma Bakanlığı, savunmasında somut olayda başvurucunun da kusurunun bulunduğunu, başvurucunun epilepsi rahatsızlığına yönelik olarak askere alım sürecinde herhangi bir belge veya rapor vermediğini, sözlü beyanında rahatsızlığından bahsettiğinden acil sevk kapsamında değerlendirilmeyerek rutin kontrol sevk kapsamında hastaneye sevk edildiğini belirtmiştir. Ayrıca başvurucunun kriz geçirerek merdivenden düştüğü gün tutulan tutanakta başvurucunun kendisine sorulan sorulara cevap verdiği, ilaçları ile ilgili olarak kimseye bilgi vermediğini beyan ettiği ifade edilmiştir.

32. AYİM Başsavcılığının sunduğu düşüncede öncelikle askere alım sürecinde başvurucunun askerliğe elverişli olduğu kararına karşı herhangi bir itirazda bulunmadığı gözetilerek idarenin hizmet kusurundan bahsedilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Öte yandan başvurucunun eğitim birliğine katılışından sonra yapılan ilk muayenesinde epilepsi rahatsızlığı nedeniyle Nöroloji Polikliniğine sevk edilmesini müteakip beş gün süre ile sevkin sağlanmadığı hatırlatılarak başvurucunun epilepsi gibi ciddi ve önemli rahatsızlığının katılış muayenesi ile belirlenmiş olmasına rağmen yetkili sağlık kuruluşlarına sevk edilmemesinin hizmet kusuru olduğu ve zararının tazmini gerektiği ileri sürülmüştür.

33. AYİM İkinci Dairesi 17/9/2014 tarihli kararıyla başvurucuya 3.000 TL manevi tazminat ödenmesine ve maddi tazminat talebinin reddine karar vermiştir. AYİM davalı idare lehine 3.900 TL vekâlet ücretine karar vermiştir.

34. Kararın gerekçesi şöyledir:

"Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davalı idare tarafından gönderilen savunma ekindeki belgelerden anlaşılacağı üzere, davacının, askere sevkinden önce 26.09.2011 tarihinde yapılan son yoklaması sırasında doldurduğu yükümlülere son yoklamada uygulanacak sağlık durumu hakkında bilgi formunda, 2004 yılında tanzim edilen %65 engelli olduğunu gösteren epilepsi rahatsızlığına ilişkin herhangi bir bildirimde bulunmayıp, askerliğe elverişli olduğu yönündeki sağlık raporunun kendisine tebliğini müteakip, aynı tarihte, 'rapora itiraz etmeyeceği' yönünde beyanda bulunmuş ise de, davacı vekilinin, davacının, askere sevki sırasında yetkili makamlara 'epilepsi' rahatsızlığını taşıdığı yönünde beyanda bulunmasına rağmen, bu beyanları dikkate alınmamak suretiyle askere sevk edildiği' yönündeki iddiası, davacının, askere sevkinden önce 26.09.2011 tarihinde sağlık durumu hakkında doldurduğu bilgi formundaki, Sağlık sorununuz var mı? sorusuna "evet", herhangi bir sağlık raporunuz var mı? sorusuna "evet", Devamlı kullandığınız bir ilaç var mı? sorusuna "hayır" Son üç yıldır hastanede yattınız mı? sorusuna "hayır" Sağlınızla ilgili bir endişeniz var mı sorusuna "hayır", Geçirdiğiniz hastalıkla ilgili belgeyi ekleyiniz bölümüne "hayır" işaretlemek suretiyle imzalı beyanda bulunması dikkate alındığında, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca davalı idarelerden Milli Savunma Bakanlığınca davacının askerliğe elverişli olup olmadığı konusunda diğer gerekli tetkik ve araştırmaların yapılmamasının hizmet kusuru teşkil ettiği, davacının askere katılır katılmaz yapılan katılış muayenesinde rahatsızlığının tespit edilmesi, hastaneye sevkine karar verilmesi, hastaneye sevkine karar verilmesiyle hastaneye sevki arasındaki sürenin kısalığı, araya 30 Ağustos Zafer Bayramının girmesi, rahatsızlığının nitelik ve mahiyeti dikkate alındığında arada geçen sürenin makul bir süre olup hizmet kusuru teşkil edip zarara neden olacak bir süre olmadığı, rahatsızlığı ile ilgili ilaç kullandığına ilişkin bir beyanı bulunmayan davacıya birlik komutanlığınca rahatsızlığın tespit edildiği andan itibaren gerekli yardımların yapıldığı, hastanede yanına uzman erbaş statüsünde bir refakatçi verildiği, bu durumda askere alınmaması gerekirken alınan davacının zararlarının hizmet kusur ilkesi gereğince karşılanması gerektiği, bu açıklamalar ışığında maddi tazminat istemine ilişkin yapılan incelemede, davacının askere gelmeden önce ve terhis edildikten sonra çalıştığına ilişkin bir belge bulunmadığı, askere katılır katılmaz rahatsızlığının tespit edilerek gerekli işlemlerin yapılarak hava değişimine gönderildiği, fiilen askere alınması nedeniyle kazanç kaybına uğrayacak bir süre askerlik yapmadığı, daha sonra hava değişiminde iken sevk edildiği Hastanelerde yol gideri ve refakatçi gideri altında harcama yaptığına ilişkin bir belge ibraz edilmediği, gerek bu giderlerin gerekse dava dilekçesinde belirtilen diğer giderlerin dava konusu işlem ve eylemden kaynaklanmadığı, epilepsi hastası olduğuna ve ilaç kullandığına dair bildirimde bulunduğunu gösteren bir kayıt veya beyanına rastlanılmayan, 22.08.2012 tarihinde acemi eğitimi amacıyla birliğine sevk edilen, acemi birliği olan 6'ncı J.Komd.Eğt.A.K.lığına 26.08.2012 tarihinde katılışından bir gün sonra 27.08.2012 tarihinde Giriş Muayenesi yapılarak Epilepsi tanısıyla Nöroloji Polikliniğine sevki uygun görülerek sevk işlemi başlatılan, 02.09.2012 Günü Saat 07:15 uralarında epilepsi krizi geçirmesi üzerine acil sağlık sevki gerçekleştirilen, yukarıda sıralanan sağlık safahatının sonunda Gülhane Tıp Akademisi Hastanesinin 7925 sayılı raporu ile 23/B/3.12/B/2, "Askerliğe Elverişli Değildir " raporu verilerek terhis edildiği davacının askerlik hizmetinde geçen süresinin hemen hemen tamamına yakınının sağlık kuruluşlarında veya hava değişiminde geçtiği davacı askere alınmasa da aynı sağlık süreçlerinin yaşayacağı dikkate alındığında davalı idarenin hizmet kusuru neticesinde maddi bir zarara uğramadığı, Siverek As.Ş.Bşk.lığı personeli hakkında yapılan şikâyetlerin ve iddiaların da tüm ayrıntıları ile 7'nci Kor.K.lığı As.Svc.Iığınca incelendiği ve 12.11.2013 tarihinde KYOK verildiği bu nedenle davacının maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasanın 72 nci maddesi gereğince ödev olmasının yanında, aynı zamanda bir hak olan askerlik hizmetinin, Türk gelenek ve göreneklerine göre de her Türk erkeğinin yapması gereken onurlu bır görev olduğu, ancak bu hususun sağlık yönünden bir problemi olmayanlar için geçerli olduğu, sağlığı elvermediği halde askerlik yükümlülüğünü çok kısa bir süre de olsa yerine getirmek zorunda kalan davacıya, olay sebebiyle duyduğu acı ve ıstırabını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli ve tarihi, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak askere sevk tarihi olan 22.08.2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir."

35. Başvurucunun AYİM İkinci Dairesinin kararına karşı karar düzeltme talebi aynı Dairenin 3/6/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

36. Başvurucu yukarıda belirtilen süreçlerin her birinin kesinleşmesinden sonra süresinde 5/3/2014, 30/5/2015 ve 29/9/2015 tarihlerinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Bu başvurular 2015/2917 numaralı başvuruda birleştirilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

37. 4/7/1972 tarihli ve (mülga) 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 43. maddesi şöyledir:

 “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.

Görevli olmayan adli yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görevden reddi halinde sonradan Askeri Yüksek İdare Mahkemesine açılan davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz.”

38. (Mülga) 1602 sayılı Kanun’un 46. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen ve 30/4/2013 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren cümle şöyledir:

"Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir."

39. (Mülga) 1602 sayılı Kanun’un 63. maddesi şöyledir:

 “Daireler ve Daireler Kurulu kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hâsıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarına başvurulabilir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, altmış gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.

Mahkeme ilamlarının icaplarına göre eylem ve işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılabilir.

Tam yargı davaları hakkındaki kararlar, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.”

40. 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenar başlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir.”

B. Uluslararası Hukuk

41.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunması ile bu kişilere gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

42. Mahkemenin 23/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

43. Başvurucu; epilepsi hastası olduğuna dair sağlık kurulu raporunu sunmasına rağmen askere alındığını, askerlik görevini sürdürürken düzenli olarak kullanması gereken ilaçlarının dört gün süreyle temin edilememesi nedeniyle bilinci kapalı şekilde hastaneye kaldırıldığını, on bir gün yoğun bakımda kaldığını, yedi kez ameliyat geçirdiğini, bilinci kapalı olduğu sırada kötü muamele gördüğünü düşünmesine neden olacak şekilde vücudunda yaralanmaların bulunduğunu, askerî yetkililer hakkında yaptığı şikâyete ilişkin soruşturmanın etkili, tarafsız ve bağımsız bir şekilde yürütülmeyerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, doktor hakkında soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı açtığı davanın reddedildiğini, AYİM'de açtığı tazminat davasının kısmen reddedildiğini belirterek Anayasa'nın 17., 35., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

44. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

45.Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ... insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

47. Başvurucunun kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddiasının iki ayrı temelde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bunlardan ilki başvurucunun zorunlu askerlik hizmetine alınma sürecinde ve sonrasında epilepsi rahatsızlığının gözetilmesi ile gerekli tedavinin sağlanmasında ihmal gösterildiği iddiasıdır. Diğeri ise başvurucunun bilinci kapalı olduğu sırada kötü muamele görmüş olduğunu düşündüren yaralanmaların bulunduğu iddiasıdır. Başvurucu bu hususları Siverek Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği dilekçede dile getirmiştir.

48. Başvurucu, kötü muameleden kaynaklanabilecek yaralanma iddiasına yönelik olarak şikâyet dilekçesinde bazı hususları dile getirmekle birlikte Cumhuriyet Başsavcılığına ve 7'nci Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığına verdiği beyanlarda bu konuda herhangi bir iddiada bulunmamıştır (bkz. § 24). Ayrıca olay günü tutulan tutanakta(bkz. § 14) başvurucunun epilepsi krizi geçirmesi nedeniyle merdivenden düştüğü ve kafasını yere çarptığı açık bir şekilde belirtilmiştir. Başvurucunun bu süreçte Cumhuriyet Başsavcılığı ve Askerî Savcılıkta verdiği beyanında askerî yetkililerin kasten gerçekleştirdiği kötü muameleden bahsetmediği ve olay tutanağı gözetildiğinde yeterli dayanağı olmadığından başvurucunun vücudundaki yaraların kötü muameleden kaynaklandığı iddiaları ayrıca değerlendirilmemiştir.

49. Öte yandan başvurucunun askerî yetkililerin ihmalinden kaynaklanan epilepsi rahatsızlığı temelindeki kötü muamele yasağının ihlali iddiaları, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı kapsamında incelenmiştir. Bu bağlamda başvurucunun, davalı idare lehine yüksek vekâlet ücretine hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiası dışındaki tüm iddialarının Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Genel İlkeler

50. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

51.Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme, önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 37).

52. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin “herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak … amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

53. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi insiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

54. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).

55. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus, yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan eylemlerden doğan sorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun güvenini korumak ve hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla gereklidir. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynaması gereken rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, § 51).

56. Öte yandan idari makamlar ve derece mahkemeleri tarafından başvurucular lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi hâlinde ilgili tarafın artık anayasal açıdan mağdur olduğu ileri sürülemeyecektir. Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde bireysel başvuru mekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin inceleme yapmasına gerek kalmayacaktır. Bu kapsamda Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin şikâyetler açısından, gerektiğinde yürütülecek kapsamlı bir ceza soruşturmasını müteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari dava yolu, mağdur sıfatını ortadan kaldırabilecek etkili bir başvuru yoludur (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 61, 74; Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 83).

57. Mağdur sıfatının ortadan kalkması, özellikle ihlal edildiği ileri sürülen hakkın niteliği ve ihlali tespit eden kararın gerekçesi ile bu kararın ardından ilgili açısından uğradığı zararların varlığını devam ettirip ettirmediğine bağlı bulunmaktadır. Başvuruculara sunulan telafi imkânının uygun ve yeterli olup olmadığı kararı, söz konusu temel hak ve özgürlüğün ihlalinin niteliği gözönünde bulundurularak dava koşullarının tamamının değerlendirilmesi sonucunda verilebilecektir. Bu çerçevede bir başvurucunun mağdur sıfatı, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet ettiği durum için aynı zamanda idari veya yargısal bir kararla kendisine ödenmesine karar verilen tazminata da bağlı olabilecektir (Sadık Koçak ve diğerleri, § 84).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

58. Başvuru konusu olayda başvurucu, zorunlu askerlik hizmeti kapsamında son yoklaması için Siverek Askerlik Şubesine başvurmuş, epilepsi hastası olmasına rağmen ilk muayenesinde askerliğe elverişli olduğu kabul edilmiş ve eğitim birliğine sevk edilmiştir. Başvurucuya eğitim birliğine katılış muayenesinde epilepsi tanısı konulmuş ve nöroloji polikliniğine sevki yapılmıştır. Ancak başvurucu, polikliniğine gidemeden epilepsi krizi geçirmiştir. 23/8/2012 tarihinde birliğine katılan başvurucu dokuz gün sonra 2/9/2012 tarihinde kriz geçirerek hastaneye yatırılıp yoğun bakımda tedavi görmüş ve bir dizi ameliyat geçirmiştir.

59. Başvurucu yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle şikâyetçi olmuştur. Bunun üzerine Siverek Cumhuriyet Başsavcılığı ve 7'nci Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığında başvurucunun askere alınması sürecinde ihmali olabilecek görevliler hakkında soruşturma yapılmış ve sonuç olarak takipsizlik kararı verilmiştir.

60. Somut olayın gelişimi açısından başvurucunun epilepsi krizi geçirmesi ve bu nedenle bazı sağlık sorunları yaşamasında idarenin ve/veya kamu görevlilerinin doğrudan müdahalesinden bahsetmek mümkün değildir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi tarafından yapılacak değerlendirme zorunlu askerlik hizmeti nedeniyle devletin kontrol ve denetimi altında bulunan başvurucunun rahatsızlığına karşı devletin bu sağlık sorunlarının gerçekleşmemesine yönelik öngörülebilir tedbirleri alıp almadığı ve müdahale sonrası mağduriyetin giderilmesine yönelik etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün sağlanıp sağlanamadığı ile sınırlıdır.

61. Başvurucunun Siverek Askerlik Şubesine son yoklama için gittiğinde rahatsızlığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunup bulunmadığı hususu tartışmalıdır. Başvurucu çelişkili beyanlarda bulunmakla birlikte Askerî Savcılığın kararına esas olan beyanında rahatsızlığına ilişkin belgeleri vermeyi unuttuğunu ancak ilk kez muayene edildikten on gün sonra bu belgeleri Askerlik Şubesine verdiğini belirtmiştir (bkz. § 24). Bu bağlamda başvurucuya rahatsızlığına ilişkin gerekli belgeleri sunma fırsatı verilmediğinden veya zamanında sunulan belgelerin gereği gibi incelenmediğinden bahsetmek mümkün değildir.

62. Öte yandan başvurucu, eğitim birliğine katılması sırasında yapılan muayenesinde epilepsi hastası olduğunu belirtmiştir (bkz. § 13). Bunun üzerine gerekli tedavi işlemlerinin yapılması için başvurucunun nöroloji polikliniğine sevk edilmesi uygun görülmüş, ancak yaklaşık on gün sonra henüz sevk gerçekleşmeden başvurucu kriz geçirmiş ve merdivenden düşerek yaralanmıştır.

63. AYİM idarenin hizmet kusurunun herhangi bir maddi zarara yol açmadığını kabul etmiştir. AYİM değerlendirmesinde başvurucunun refakat işlemleri nedeniyle yapılan masraflara ilişkin herhangi bir belge sunulmamasını dikkate almış; öte yandan uğradığı manevi zararı karşılığında başvurucu lehine 3.000 TL tazminata hükmetmiştir.

64. Belirlenen tazminat miktarları ile davanın koşulları ve başvurucunun uğradığı zararlar arasında açık bir orantısızlık bulunmadığı görülmektedir. Sonuç olarak AYİM İkinci Dairesinin kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik tespit edilmediğinden Anayasa Mahkemesinin manevi tazminat miktarının belirlenmesi konusunda AYİM'in takdir yetkisine müdahalesi söz konusu olamaz (Özkan Şen, § 45; Sadık Koçak ve diğerleri, § 87).

65. Bu durumda başvuru konusu olayda, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma yükümlülüğüne ilişkin şikâyetler açısından, ihlalin tespit edildiği ve takdir edilen ölçüler çerçevesinde makul bir tazminata hükmedildiği bir idari dava yolu bulunmakta olup başvurucunun mağdur sıfatı ortadan kalkmıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle yaşam ile maddi ve manevi varlığı koruma yükümlülüğü yönünden başvurucunun mağdur sıfatının kalktığı anlaşıldığından başvurunun bu bölümünün kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

67. Başvurucu, davanın reddedilmesi neticesinde idare lehine 3.900 TL vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilmesinin ve karar düzeltme başvurusu nedeniyle hakkında para cezasına hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

68. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (Özkan Şen, § 52).

69. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarını ödemesine hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir. Ancak bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş olması gerekir (Özkan Şen, §§ 61, 62).

70. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlık ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. Başvuru konusu olayda dava açıldıktan sonra 2/11/2011 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile idarenin taraf olduğu davaların idarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibi öngörülmüş olup davanın reddi hâlinde idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek, kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan avukatlık ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (Serkan Acar, §§ 38, 39).

71. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlık ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir (Özkan Şen, § 54).

72. Başvurucunun 16/7/2013 tarihinde AYİM’e açtığı davada, uğradığı zarar için 20.000 TL maddi ve 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, başvurucunun talebini kısmen kabul kısmen reddettikten sonra başvurucunun reddedilen fazlaya ilişkin tazminat talepleri üzerinden davalı idare lehine 3.900 TL vekâlet ücreti ödemesine karar vermiştir.

73. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hak kazanılan tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 56; İbrahim Can Kişi, B. No: 2012/1052, 23/7/2014, § 38). Bu nedenle tazminat miktarının tam olarak hesaplanabilir olmadığı durumlarda başvurucuların sırf dava dilekçesinde talep ettikleri miktarın yüksek olması nedeniyle aşırı bir harç külfeti altına sokulmaları halinde mahkemeye erişim hakkı ihlal edilebilir. Dolayısıyla tazminat miktarının ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri yöntemlerle hesaplanmasının gerektiği durumlarda bireylerin mahkemeye erişim hakkından tam olarak yararlanmalarının temin edilebilmesi için tazminat miktarının henüz hesaplanabilir olmadığı dönemde harç hususunda davacılara belli ölçüde esneklik sağlayan mekanizmaların oluşturulması gerekebilir. Bu bağlamda tazminat miktarının ıslah yoluyla artırılması imkanının getirilmesi davacıların aşırı harç yükü ile karşılaşmalarını önlemeye elverişli bir mekanizma olduğu söylenebilir.

74. Askeri idari yargıda 30/4/2013 tarihinden önce tazminat miktarının ıslah yoluyla artırılması mümkün değildi. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi 1602 sayılı Kanun'da, talep edilen tazminat miktarının sonradan ıslah yoluyla artırılmasının mümkün bulunmadığı 30/4/2013 tarihinden önceki dönemde askeri idari yargıda açılan davalarda davacılar aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin ölçüsüz olması durumunda mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir (birçok karar arasından bkz. Özkan Şen, §§ 47-67; İbrahim Can Kişi, §§ 28-45).

75. Somut olayda ise başvurucunun tam yargı (tazminat) davasını açtığı 16/7/2013 tarihi itibarıyla yürürlükteki usul hükümlerinde, dava dilekçesinde belirtilen talep konusu miktarın sonradan ıslah yoluyla değiştirilmesini öngören düzenleme ile dava sonucunda haksız çıkan davacının, her hâlükârda davalı idare lehine reddedilen miktar üzerinden nispi avukatlık ücreti ödemesini gerektiren düzenlemenin yürürlükte olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucunun dava dilekçesinde tazminat talebini düşük tutmak suretiyle daha az harç yükü ile karşı karşıya kalması mümkündü. Mahkeme tarafından bilirkişi incelemesi yoluyla tespit edilecek zarar tutarına göre, başvurucunun talep ettiği tazminat miktarını ıslah yoluyla artırması imkan dahilinde bulunduğundan tazminat talebinin başta düşük tutulmasının başvurucu aleyhine önemli bir dezavantaj oluşturmadığı açıktır. Başvurucunun kendi özgür iradesiyle, bu yolu tercih etmediği, diğer bir ifadeyle ilk dava dilekçesinde tazminat tutarını düşük tutmadığı gözetildiğinde başvurucu aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin mahkemeye erişim hakkına yönelik ölçüsüz bir müdahale teşkil etmediği değerlendirilmiştir.

76. Somut olayda hükmedilen vekalet ücretinin gözetilen meşru amaç ile korunmak istenen hak açısından orantılı olduğu ve başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmadığı görüldüğünden mahkemeye erişim hakkına yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

77. Açıklanan gerekçelerle, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

78. Başvurucu, yapısı ve bünyesindeki hakim olmayan subaylar nedeniyle AYİM’in bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

79. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

80. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili kanunda hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun bulunmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermek zorunda olmadıkları, ayrıca disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerinin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri içinde idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir.

81. Açıklanan gerekçelerle AYİM'in bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Hükmün Denetlenmesini Talep Etme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

82. Başvurucu kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara yapılan itirazın Askeri Mahkeme tarafından duruşma açılmadan dosya üzerinden inceleme yapılarak karara bağlanması nedeniyle hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

83. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir.

84. Anayasa Mahkemesi, somut norm denetiminde verdiği 27/12/2018 tarihli ve E.2018/71, K.2018/118 sayılı kararıyla hükmün denetlenmesini talep etme hakkının Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti ile güvence altına alındığına hükmetmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"5. Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti, yargılama usulüne ilişkin güvencelerle hakkaniyete uygun yargılama yapılmasını hedefleyen ve demokratik toplumda vazgeçilmez nitelikte olan adil yargılanma hakkını da kapsayan geniş bir içeriğe sahiptir.Bu bağlamda hak arama hürriyetinin mahkeme tarafından verilen hükmün bir başka yargı mercii tarafından denetlenmesini talep etme hakkını da içerip içermediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin önceki kararları incelendiğinde, anılan hakkın Anayasa’da güvence altına alınıp alınmadığı hususuna ilişkin olarak meselenin farklı kavramlar altında tartışıldığı ve farklı sonuçlara ulaşıldığı görülmektedir. Bu yönüyle de içtihadın netleştirilmesine ihtiyaç bulunmaktadır.

6. Hak arama, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ve insan onuru kavramıyla yakından ilgilidir. Bu nedenle demokratik hukuk düzenlerinde hakların korunmasını ve hak ihlallerinin giderilmesini temin edebilecek 'hukuki yollar' öngörülmüştür. Nitekim Anayasa Mahkemesi de kararlarında hak arama hürriyetinin hukuk devletinin başlıca ölçütü ve demokrasinin vazgeçilmez koşullarından biri olduğunu ifade etmiştir (AYM, E.1991/2, K.1991/30, 19/9/1991). Bu doğrultuda Anayasa’nın 40. maddesinde hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, 'yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahip' olduğu belirtilmiştir. Anayasa’nın 74. maddesinde düzenlenen yasama organına dilekçe verme hakkı ile bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakları da anayasal güvence altına alınan hak arama yolları arasındadır.

7. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan yargı mercileri önünde hak arama hürriyeti, hakların korunmasını amaç edinen vazgeçilmez meşru yöntemlerin başında gelmektedir. Anayasa’daki temel hakların korunmasında önemli bir teminat olan yargısal hak arama yolu, hakların korunmasında en etkili ve güvenceli yoldur.

8. Hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde, adalet ve hukuk devleti gibi temel anayasal ilkelerin de göz önünde bulundurulması gerekir. Bu doğrultuda hak arama hürriyetinin amacının hak ihlalinin önlenerek kişiye hakkının teslim edilmesi ve adaletin tesisi olduğu söylenebilir. Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı, kanunun açıkça hatalı veya keyfi uygulanmasına ilişkin istisnalar dışında, yargılama sonucunda verilen hükmün adil olup olmadığı veya hukuki açıdan isabetli olup olmadığı hususlarını içermemektedir. Bu itibarla adil yargılanma hakkının davanın taraflarına sağladığı tüm usul güvencelerine uyulmuş olsa bile yargılama sonucunda verilen hükmün hatalı olması mümkündür. Diğer bir ifadeyle adil yargılanma hakkının güvencelerine riayet edilmiş olsa da hâkimin gerek maddi vakıaların değerlendirilmesinde gerekse hukuk kurallarının uygulanmasında yanılgıya düşmesi ve buna bağlı olarak hukuka aykırı hüküm vermesi söz konusu olabilmektedir. Böyle kararlara ilgililerin veya toplumun katlanmasını istemek adalete olan güveni sarsar ve hukuk devletini zedeler. Bu nedenle hak arama hürriyetinden yararlanılabilmesi bakımından adil ve isabetli olmadığı düşünülen bir hükmün başka bir yargı mercii tarafından denetlenmesi bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. Anayasamız açısından bu gereklilik, özel olarak düzenlenen hak arama hürriyetinin kapsamı ve mahiyetinden kaynaklanmaktadır.

9. Anayasa’nın 154. ve 155. maddelerinin de mahkeme kararlarının kural olarak denetlenmesi gerektiği düşüncesiyle düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 154. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde 'Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir' kuralına yer verilmiştir. Aynı şekilde Anayasa’nın 155. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde de 'Danıştay, idare mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir' denilmektedir. Anayasa koyucunun bu kurallarla Yargıtay ve Danıştayın varlığını anayasal güvence altına aldığı ve anılan yüksek mahkemeleri kural olarak ilk derece adli ve idari yargı mercilerince verilen karar ve hükümlerin son inceleme mercii olarak görevlendirdiği anlaşılmaktadır. Ancak bu maddelerde adli ve idari yargı mahkemelerince verilen hükümlerin denetlenmesi görevinin anılan yüksek mahkemelere verilmemesi hâlinde de bu görevin başka yargı mercilerine bırakılması gerektiğinin öngörülmesiyle Anayasa koyucunun ilk derece mahkemesince verilen karar ve hükümlerin kural olarak bir başka yargı mercii tarafından denetlenmesi gerekliliğini kabul ettiği sonucuna ulaşılmaktadır.

10. Anayasa’nın 36., 154. ve 155. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa’nın mahkemelerce verilen hükmün bir başka yargı mercii tarafından denetlenmesini talep etme hakkını Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti kapsamında güvenceye kavuşturduğu görülmektedir.

11. Diğer taraftan yargılamanın konusu ceza mahkûmiyeti olduğunda mahkeme kararlarının denetlenmesi ihtiyacı daha da önem kazanmaktadır. Nitekim uluslararası sözleşmelerde de hükmün denetlenmesinin bir hak olarak tanındığı görülmektedir. Türkiye’nin de taraf olduğu Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde 'Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir' denilmek suretiyle ceza mahkemesince verilen mahkûmiyet ve cezaların denetlenmesini talep hakkı güvenceye bağlanmıştır. Yine Türkiye’nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 14. maddesinin (5) numaralı fıkrasında da “Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır” biçiminde benzer bir kurala yer verilmiştir. "

85. Anayasa Mahkemesi anılan kararında Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti kapsamındaki hükmün denetlenmesini talep etme hakkının, kişinin aleyhine verilen bir hükmün başka bir yargı mercii tarafından gözden geçirilmesini ve denetlenmesini isteyebilmesini teminat altına aldığını belirtmiştir (AYM, E.2018/71, K.2018/118, 27/12/2018, § 12).

86. Anılan kararda, ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ülkemizin de taraf olduğu ek 7 No.lu Protokol’ünün 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesiyle ceza mahkemesince verilen mahkûmiyet ve cezaların denetlenmesini talep etme hakkının güvenceye bağlandığı ve yine ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 14. maddesinin (5) numaralı fıkrasında da “Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır” biçiminde benzer bir kurala yer verildiği hatırlatılmıştır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi yargılamanın konusu ceza mahkûmiyeti olduğunda mahkeme kararlarının denetlenmesi ihtiyacının daha da önem kazandığını, hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ceza hukuku alanındaki kapsam ve sınırıyla diğer alanlardaki kapsam ve sınırının aynı olmayacağını, bu yönüyle anılan hakkın bireyin temel hak ve özgürlüklerine daha ağır müdahalelerin söz konusu olduğu ceza hukuku alanında daha geniş bir uygulama alanı bulurken diğer alanlarda daha esnek uygulanabileceğini de vurgulamıştır (AYM, E.2018/71, K.2018/118, 27/12/2018, §§ 11,14,18). Bir başka ifadeyle Anayasa Mahkemesi medeni hak ve yükümlülüklerin söz konusu olduğu hukuk yargısı ile idari yargı alanında hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ceza hukuku alanındaki anlam ve kapsamından ayrı değerlendirilebileceğini, uygulamanın farklılaşabileceğini ifade etmiştir.

87. Suç isnadına bağlı yargılamalarda mahkumiyet veya ceza hükmünün denetlenmesi sadece aleyhine hüküm verilen kişi tarafından talep edilebilmekte olup -mağdur, katılan veya suçtan zarar gören gibi- suç isnadı altında bulunmayan kişilerin hükmün denetlenmesini talep etme hakkı bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle suç isnadına bağlı yargılamalarda mağdur, katılan ve suçtan zarar gören kişiler hükmün denetlenmesini talep etme hakkının süjesi değillerdir.

88. Somut olayda başvurucu suç isnadı altında bulunan kişi statüsünde olmadığından hükmün denetlenmesini talep etme hakkının kapsamına girmemektedir. Bu sebeple başvurucunun, hükmün denetlenmesini talep etme hakkına yönelik ihlal iddiasının incelenmesi Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkisi dışında bulunmaktadır.

89. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın mağdur statüsünün ortadan kalkması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 23/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.