I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, vazife malullüğü aylığı bağlanması istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine açılan davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından hakkaniyete uygun şekilde incelenmeyerek reddedilmesi nedeniyle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 4/4/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Son yoklamasında askerliğe elverişli olduğuna karar verilerek 24/2/2011 tarihinde askere sevk edilen başvurucu, acemi eğitimini tamamladıktan sonra 17/5/2011 tarihinde usta birliğine katılmış ve burada aşçı olarak görevlendirilmiştir.

9. Başvurucunun, görevi gereği 16/8/2011 tarihinde yapılan portör muayenesinde hepatit hastalığı yönünden sağlam (HBs Ag negatif) olduğu tespit edilmiştir.

10. Başvurucu, başka bir rahatsızlığı nedeniyle 19/10/2011 tarihinde yapılan muayenesi neticesinde kendisinde hepatit B (HBs Ag pozitif) olduğunun tespit edilmesi ve sevk edildiği Etimesgut Asker Hastanesinin 16/7/2012 tarihli sağlık kurulu raporuyla hakkında ''18.1 Kronik viral hepatit B, delta ajansız'' tanısıyla ''Barışta askerliğe elverişli değildir.'' kararı verilmesi neticesinde terhis edilmiştir.

11. Başvurucu Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurarak vazife malullüğü aylığı bağlanmasını talep etmiş ancak başvurucunun başvurusureddedilmiştir.

12. Başvurucunun, ret işleminin iptali istemiyle açtığı dava Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Üçüncü Dairesinin 3/10/2013 tarihli ve E.2013/1144, K.2013/1241 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Gerekçede özetlehastalığın bulaşma şekil ve yolları dikkate alındığında hastalığın davacının iddia ettiği şekilde veya hangi yolla nasıl bulaştığına ilişkin somut bir vakanın mevcut olmadığı, davacının beyanlarının soyut iddiadan ibaret olduğu, maddi vakıa ortaya konulamadığından konu ile ilgili olarak bilirkişi incelemesine de gerek görülmediği, söz konusu hastalığın vazifenin sebep ve tesiri ile doğmuş olma şartının gerçekleşmediği, vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı hususları belirtilmiştir.

13. Başvurucunun karar düzeltme istemi aynı Dairenin 13/3/2014 tarihli ve E.2014/376, K.2014/348 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu karar başvurucuya 24/3/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucu 4/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

15. Diğer taraftan başvurucu 17/8/2012 tarihinde İçişleri Bakanlığına müracaat ederektazminat talebinde bulunmuş, başvurucunun başvurusu reddedilmiştir.

16. Başvurucu; askere sevk edilirken hepatit hastası olmadığını, raporların da bu yönde olduğunu, askerlik hizmeti sırasında gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle hastalığa yakalandığını, usta birliğine katıldıktan sonra hiç izin kullanmadığını belirterek uğradığını ileri sürdüğü maddi ve manevi zararının tazmini istemiyle AYİM'de dava açmıştır.

 17. AYİM İkinci Dairesi oyçokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM gerekçesinde özetle olayda gerek davalı idarenin hizmet kusuru içerisinde olduğu gerekse askerlik görevi ile söz konusu hastalığın meydana gelmesi arasında uygun bir illiyet bağının bulunduğunun başvurucu tarafça somut belgelerle ortaya konulmadığı, belirtilen rahatsızlığın askerlik hizmetinin ifa edilmesinin doğrudan bir sonucu olarak ortaya çıktığının kabul edilemeyeceği, söz konusu rahatsızlığın sadece askerlik hayatının sürdürüldüğü yerlerde ortaya çıkabilecek türde bir rahatsızlık olmadığı, dolayısıyla başvurucunun bulaşıcı hastalığa askerlik koşulları nedeniyle yakalandığının somut delil ve emareler çerçevesinde ortaya koyması gerektiği, belirtilen tespitlere göre davacının askerliğe elverişsiz hâle gelmesinde kusurlu ve kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca davalı idarenin tazmin sorumluluğu bulunmadığı belirtilmiştir.

18. Askerlik hizmeti nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olan bu karara karşı başvurucu bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi 2014/5641 sayılı başvuruda başvurucunun, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını incelemiştir. Anayasa Mahkemesi özetle başvuruya konu uyuşmazlıkta başvurucunun temel iddiasının askerlik koşulları nedeniyle hastalığa yakanlandığındanaskerliğin sebep ve tesiriyle zarara uğradığı iddiası olduğu, hepatit B (HBs Ag pozitif) hastalığının kan veya çeşitli vücut sıvılarıyla bulaşan bir hastalık olması, kuluçka süresinin iki ile altı ay arasında değişmesi ve başvurucunun usta birliğine katılımının ardından yapılan testte anılan hastalığı taşımadığı tespiti yapılmasına karşın yaklaşık beş ay sonra yapılan testte hastalığa yakalanmış olduğu dikkate alındığında başvurucunun hastalığının teknik ve özel bilgi gerektiren tıbbi bir inceleme çerçevesinde değerlendirilmesi ve başvurucunun içinde bulunduğu özel askerlik koşullarının anılan hastalığa yol açıp açmayacağının incelenmesi gerektiği ancak somut olayda başvurucunun temel iddiasının genel bir kabule dayalı olarak reddedildiği ve böylece davanın özünün gereği gibi incelenmediği sonucuna varmış ve başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Aydın Davut, B. No: 2014/5641, 22/9/2016, §§ 38-41).

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun mülga 44. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (Malül) denir ve haklarında bu kanunun malüllüğe ait hükümleri uygulanır.”

20. 5434 sayılı Kanun'un mülga 45. maddesi şöyledir:

“44 üncü maddede yazılı malullük;

a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa;

b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa;

c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla);

ç) Fabrika, atelye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa;

Buna (Vazife malüllüğü) ve bunlara uğrıyanlara da (Vazife malülü) denir.”

21. 5434 sayılı Kanun’un 56. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının,% 70'i üzerinden aylık bağlanır.”

22. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Vazife malûllüğü" kenar başlıklı 47. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanlar için aşağıdaki hallerde vazife malûllüğü hükümleri uygulanır. 25 inci maddede belirtilen malûllük; sigortalıların vazifelerini yaptıkları sırada veya vazifeleri dışında idarelerince görevlendirildikleri herhangi bir kamu idaresine ait başka işleri yaparken bu işlerden veya kurumlarının menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken ya da idarelerince sağlanan bir taşıtla işe gelişi ve işten dönüşü sırasında veya işyerinde meydana gelen kazadan doğmuş olursa, buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malûlü denir.

..."

B. Uluslararası Hukuk

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme/AİHS) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir...”

24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarına göre bir mahkemenin davaya yaklaşımının, mahkemenin başvurucunun iddialarına yanıt vermekten ve başvurucunun temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmasına neden olması hâlinde Sözleşme'nin 6. maddesi davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenmesi hakkı bakımından ihlal edilmiş olur (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02,11/1/2007, §§ 84, 85). Sözleşme’deki hakların etkili bir biçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin Sözleşme’nin 6. maddesine göre “tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi” vardır (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33).

25. Bununla birlikte belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir (Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68). Derece mahkemeleri, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak geniş bir takdir yetkisine sahiptirler. Özellikle taraflarca ileri sürülen kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi öncelikle derece mahkemelerinin görevidir (Van Mechelen ve Diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50). Bu nedenle açık bir keyfîlik olmadıkça belirli bir kanıt türünün kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermek AİHM'in görevi değildir (Garcia Ruiz /İspanya, B.No. 30544/96, 21/1/1996, § 28).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 6/7/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu; gerek birliğine katılırken gerekse daha sonra yapılan portör muayenesinde hepatit hastalığı yönünden sağlam olduğunun tespit edildiğini, usta birliğine dâhil olduktan sonra hiç izin kullanmayıp karakolun dışına dahi çıkmadığını, her iki raporun sonucuna bakıldığında askerlik hizmeti sırasında askerlik koşulları nedeniyle söz konusu hastalığına yakalandığının sabit olduğunu, bu nedenle vazife malulü sayılması gerektiğini, hâl böyle iken iddialarını ispatlayacak somut bilgi ve belge sunamadığından bahisle davasının reddedildiğini belirterek Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının, eşitlik ilkesi ile sosyal hukuk devleti ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş, AYİM kararının kaldırılarak vazife malullüğü aylığı bağlanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

28. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru dilekçesi ve eklerinin incelenmesi neticesinde başvurucunun, vazife malullüğü aylığı bağlanması istemiyle yaptığı idari başvurunun reddi üzerine açtığı davanın AYİM tarafından yeterli inceleme yapılmadan reddedilmesinden şikâyet ettiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede başvuru adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı yönünden incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

30. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

31. Kural olarak Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 68). Bununla birlikte Anayasa'daki hakların etkili bir biçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin Anayasa'nın 36. maddesine göre tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi vardır (Mehmet Çelikkıran, B. No: 2013/9648, 20/1/2016 § 36).

32. Somut olayda başvurucu, vazife malullüğü aylığı bağlanmasına ilişkin davasının AYİM tarafından yeterli inceleme yapılmadan reddedilmesinden şikâyet etmektedir. Aynı başvurucunun söz konusu hastalık nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü maddi ve manevi zararının tazmini istemiyle açtığı davanın AYİM tarafından reddedilmesi üzerine yapılan başvuruda Anayasa Mahkemesi, başvurucunun içinde bulunduğu özel askerlik koşullarının anılan hastalığa yol açıp açmayacağının incelenmesi gerektiği ancak somut olayda başvurucunun temel iddiasının genel bir kabule dayalı olarak reddedildiği ve böylece davanın özünün gereği gibi incelenmediği sonucuna varmıştır (bkz.§§ 15-18).

33. Bakılmakta olan başvuruya konu davada da başvurucunun içinde bulunduğu özel askerlik koşullarının anılan hastalığa yol açıp açmayacağının ve buna göre vazife malulü sayılma koşullarının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği ancak somut olayda başvurucunun temel iddiasının genel bir kabule dayalı olarak reddedildiği ve böylece davanın özünün gereği gibi incelenmediği anlaşılmaktadır.

34. Bu durumda anılan Aydın Davut (B. No: 2014/5641, 22/9/2016) başvurusunda ortaya konulan içtihattan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır .

35. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

36. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

37. Başvurucu, başvuruya konu AYİM kararının kaldırılarak vazife malullüğü aylığı bağlanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

38. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

39. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Üçüncü Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

40. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmış olduğundan anılan bendin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ İDARİ YARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin E.2013/1144, K.2013/1241 sayılı dosyasıyla ilgilidir.),

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 6/7/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.