RESEN GİZLİLİK KARARI VERİLDİ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan soruşturmanın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/5/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminden (UYAP) erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Olayla İlgili Genel Bilgiler

9. Kayden 23/5/1996 doğumlu olan başvurucu 24/8/2013 günü saat 18.00 sularında on beş yirmi adet mide ilacı içerek intihara teşebbüs etmiştir. Düzenlenen ilk rapora göre başvurucu hayati tehlike geçirmiştir. Başvurucuyu ilk muayene eden hekimin kolluk kuvvetlerine haber vermesi üzerine kaldırıldığı Bingöl Devlet Hastanesindeki (Hastane) görüşmede başvurucu; yedi kişinin livata yoluyla istismarına maruz kaldığını, bu kişilerin cep telefonuna kaydettikleri bazı videoları halasının oğlunun görmesinden ötürü ilaç içtiğini ifade etmiştir. Jandarma saat 18.15’te Cumhuriyet savcısına olayı bildirmiştir. Savcı şüpheliler hakkında soruşturma başlatarak kolluğa şu talimatları vermiştir:

- Mağdurenin [başvurucu] avukat huzurunda ifadesinin alınması

- Mağdurenin annesinin tanık sıfatıyla ifadesinin alınması

- Mağdure ve şüphelilere uzlaşma teklifinde bulunulması

- Mağdurenin kesin raporunun aldırılması

- Şüphelilerin müdafi huzurunda ifadelerinin alınması

- Şüphelilerin gözaltına alınması

- Şüphelilerin cep telefonlarının rızalarıyla kontrol edilerek suça konu görüntüye rastlanması durumunda görüntünün CD’ye aktarılması

- Yakalanamayan şüpheliler hakkında yapılan araştırmanın tutanağa bağlanması

- Mağdurenin Bingöl’de bulunan İller Bankası Sevgi Evi Çocuk Bakım Yuvasına teslim edilmesi

- Dosyanın gizlilik ilkesine göre soruşturulması

- Şüpheliler arasında menfaat ihtilafı doğması durumunda ifadelerin farklı bir müdafi huzurunda alınması

- Fiilî livata iddiasına yönelik olarak mağdurenin hastaneye sevk edilip raporunun aldırılması

- Livata olayıyla ilgili olarak Bingöl Kadın Çocuk ve Doğum Hastanesinden mağdurenin raporunun aldırılması

- Hazırlanan soruşturma evraklarıyla şüphelilerin 25/8/2013 günü 14.00-15.00 saatleri arasında Savcılıkta bulundurulması

10. Anılan talimatlar doğrultusunda başvurucu, aynı gece saat 23.30’da çocuk yuvasına teslim edilmiştir.

11. Soruşturma, Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığının (Savcılık) 2013/3027 sayısına kaydedilmiştir.

12. 5/9/2013 tarihinde Bingöl Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü, başvurucu hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporunu ihbar dilekçesine ekleyerek Savcılığa suç ihbarında bulunmuştur. Savcılığın 9/9/2013 tarihli kararıyla dosya 2013/3027 sayılı soruşturma dosyasıyla birleştirilmiştir.

B. Başvurucunun Beyanları

13. Başvurucu; kollukta verdiği ifadesinde 22/8/2013 günü gece yarısı ilaç içtiğini, aynı gün öğleden sonra Hastaneye giderek tedavi olduğunu ancak ailesinden çekindiği için ilaç içtiğini doktora söylemediğini, bugün (24/8/2013) tekrar rahatsızlanması üzerine Hastaneye geldiğini söylemiştir. Başvurucunun ilk ifadesi aşağıda Savcılıkta detaylandırdığı bilgilerle benzer nitelik taşımaktadır.

14. Başvurucu vekili 2/9/2013 tarihli dilekçeyle Savcılık tarafından daha ayrıntılı bir şekilde başvurucunun ifadesinin alınmasını talep etmiştir.

15. Bunun üzerine 5/9/2013 tarihinde başvurucunun ikinci kez ifadesi alınmıştır. Eylem tarihlerine dair hiçbir detay içermeyen şikâyetler şöylece özetlenebilir:

i. Yaklaşık altı yıldır … Mezrası'nda babaannesiyle beraber ikamet eden ve gerçek doğum tarihinin 12/3/1996 olduğunu söyleyen başvurucu, 2009 yılı Aralık ayında dayısının kızı N.Ç. vasıtasıyla tanıştığı S.B. ile yaklaşık üç dört ay süren arkadaşlığını 2010 yılı Mart ayında sona erdirmiştir.

ii. Başvurucu S.B.den ayrılınca E.B. ile çıkmaya başlamış, yaklaşık dört ay arkadaşlık yaptığı E.B.den üç dört gün önce ayrılmıştır.

iii. 2010 yılında aynı köyde ikamet eden F.G., annesi adına kayıtlı olan telefon hattını kullanan başvurucuya mesaj atmıştır. Başvurucu, bu hattı bir süre sonra kırmıştır. Bir taraftan F.G. ile duygusal ilişki yaşayan başvurucu, öte yandan E.B. ile de arkadaşlığını sürdürmüştür.

iv. Bir gece saat 11.00 sıralarında babaannesine ait odunlukta buluştuğu F.G. başvurucuya zorla fiilî livatada bulunmuş; FG.ye direnerek bağırıp yardım isteyen başvurucu, sesini kimseye duyuramamıştır. Olayı kimseye anlatamayan başvurucu, resmî bir mercie şikâyette bulunmamıştır. F.G. ile bu olaydan sonra da görüşmeye devam eden başvurucu, aynı odunlukta birkaç kez livataya maruz kalmıştır (Kolluktaki ilk ifadesinde ilk istismar olan bu olayla alakalı bilgi vermeyen başvurucu, olay zamanı konusunda Savcılıkta açıklamada bulunmazken sosyal inceleme raporunda, 2011 yılı kış aylarından bahsettiği belirtilmektedir.).

v. Başvurucu, ablası D.Y. ve dayısının kızı N.Ç.yi de alarak F.G. ile yüzleşmiştir. Görüşme sırasında M.G. de yanlarında bulunmuştur.

vi. M.G. bir süre sonra başvurucuya mesaj atarak F.G.nin kendisini aldattığını söylemiştir. Birkaç hafta sonra da Ö.A. mesaj atarak F.G.nin kendisiyle oyalandığını söylemiştir. Bunun üzerine F.G.ye nispet olsun diye Ö.A. ile çıkmaya başlayan başvurucuya 2011 yılı yaz aylarında Ö.A. da odunlukta zorla livatada bulunmuştur.

vii. Bir gün F.G. başvurucuya, Ö.A. ile yaşadıklarından haberdar olduğunu içeren bir mesaj göndermiştir. Başvurucu, köyün dışında bulunan anneannesine ait ahırda buluşmak üzere kendisini çağıran F.G.nin yanına ablası D.Y. ile gitmiştir. Ablası aşağıda beklerken F.G. tekrar başvurucuya fiilî livatada bulunmuştur. Daha sonra F.G. ile evlilik konusunda konuşmuşlardır. Başvurucu aralarında yaşananları Ö.A.ya anlatmamasını F.G.ye tembih etmiştir.

viii. Başvurucu, bir akşam Ö.A.nın daveti üzerine Ö.A.yla M.Ö.nün (Bu kişinin gerçek isminin C.Ö. olduğu sonradan ortaya çıkmıştır.) evine gitmiştir. Bu sırada F.G. de eve gelmiş; Ö.A. ve F.G. -her ikisiyle de aynı anda ilişki yaşamasından ötürü- başvurucuya bağırmış ve sırasıyla zorla fiilî livatada bulunmuşlardır. ÖA. ile F.G. başvurucunun gözünü bağlamış; eve gelen, başvurucunun tanımadığı üçüncü bir kişi de onun ırzına geçmiştir. M.Ö.nün evi başvurucunun anneannesinin evinin hemen arkasındadır. Tecavüz anında ağzı zorla kapatıldığından kimseden yardım isteyememiştir.

ix. Kullandığı telefon hattını kıran başvurucuya dayısının kızı N.Ç. yeni bir hat vermiştir. 2011 yılının Eylül ayında F.G. başvurucuyu tekrar M.Ö.nün evine çağırmıştır. Gelmediği takdirde olayların ifşa edilmesiyle tehdit edilen başvurucu, M.Ö.nün evine gitmek zorunda kalmıştır. Burada F.G. yine başvurucunun ırzına geçmiştir. Daha sonra eve gelen M.G., S.B. ve M.Ö. de başvurucunun ırzına geçmiştir. S.B. eylemi sırasında başvurucuyu bıçakla tehdit etmiştir.

x. 2011 yılının ramazan ayında Ö.A. özür dileyeceğini belirten mesajla başvurucuyu yanına çağırmıştır. Ö.A.nın evine giden başvurucu, evde B.A.nın olduğunu da görmüştür. Sırayla her ikisi de livata suretiyle başvurucuya cinsel istismarda bulunmuştur.

xi. Ö.A. bir gün başvurucuyu köy dışında bulunan, anneannesine ait ahıra çağırmıştır. Başvurucu ahıra geldiğinde Ö.A., F.G. ve M.G. de oradadır. F.G. Başvurucunun ırzına geçerken M.G. de görüntüleri cep telefonuna kaydetmiştir. M.G. de başvurucuyu istismar etmiştir.

xii. 2012 yılın ramazan ayında bir gece başvurucunun evine gelen F.G. ve Ö.A. cep telefonundan mesaj çekerek onu dışarı çağırmışlardır. Şüpheliler, dışarı çıkmayı kabul etmemesi üzerine başvurucunun evinin penceresinin demir parmaklıklarını kırmışlardır. Başvurucu bağırıp kızınca bu kişiler evden uzaklaşmıştır. Başvurucunun komşusu H.D.nin eşi M.D. bu kişileri kaçarken görmüştür.

xiii. Bu olaylardan sonra aynı köyde oturan B.E. ve A.E., livata görüntülerini izlediklerini başvurucunun akrabası R.E.ye söylemişlerdir. Başvurucunun erkek arkadaşı E.B. de bu video kaydından haberdar olmuştur.

xiv. Savcı, ifadelerinde çelişki tespit ettiği başvurucuya bazı analitik sorular yöneltmiştir. Bunun üzerine başvurucu, S.B. ile kısa süreli arkadaşlığı sırasında onun da kendisine tecavüz ettiğini söylemiştir.

xv. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 267. maddesindeki iftira suçunu oluşturabileceği uyarısıyla cinsel eylemlerin rızası dâhilinde gerçekleşip gerçekleşmediğini soran savcıya başvurucu, F.G. ile yaşadığı ilk olayda, F.G.ye nispet olsun diye Ö.A. ile çıkmaya başladığında Ö.A. ve S.B. ile arkadaşlık yaptığı sürede gerçekleşen eylemlere rızasının bulunduğunu, vajinal birleşme istemediği için livata yoluyla ilişkiye girdiğini fakat diğerlerinin eylemlerine rızasının bulunmadığını belirtmiştir.

xvi. Başvurucu, bu olaylardan sonra şikâyetçi olmama nedeni olarak eylemleri mütakiben kendisini büyü yapılmış gibi hissetmesini göstermiştir. İntihar teşebbüsünden evvel ailesi kendisini hocaya götürmüş, 22/8/2013’te görüntü kayıtlarının yayıldığı dedikoduları çıkmış, akrabası R.E. ile nişanlanmak üzereyken çıkan dedikodulardan rahatsız olan R.E.nin annesi nişandan caymış, şüphelilerin olanları anlatmakla ve video görüntülerini dağıtmakla tehdit etmelerinden ötürü 15 civarında ilaç içmiştir. Başvurucu başına gelenleri kız arkadaşıR.Y.ye anlatmıştır.

xvii. İfadesi alındıktan sonra bakire olduğu bilgisini içeren adli raporunu öğrenen başvurucu, “Kızlığım bozulmamış mı?” diyerek savcıya sevincini belli etmiştir.

C. Başvurucunun Raporları

1. Cinsel İstismar Raporları

16. Bingöl Devlet Hastanesi kadın doğum uzmanı tarafından düzenlenen 25/8/2013 tarihli raporda anüs ve anal kanalın görünen kısmında patoloji saptanmadığı, kati raporun adli tabip tarafından verilmesinin uygun olduğunun bildirilmiştir.

17. Bingöl Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 29/8/2013 tarihli raporu şöyledir:

“1) Başvurucunun 29.08.2013 tarihinde saat 16:00'da yapılan adli psikiyatrik muayenesinde; yer, zaman, mekan oryantasyonunun ve kooperasyonun yeterli olduğu, mağduresi bulunduğu suç hakkında yeterli yorum ve münakaşa yapıp bunlardan sağlıklı sonuçlara ulaşabildiği, 17 yaşında olduğu, 8. sınıftan okumayı bıraktığı, köyde ailesi ile birlikte kaldığı, hâlihazırda koruma evlerinde ikamet ettiği, 5 kardeş oldukları, babasının köyde çeşitli işlerde çalıştığı, olay sorulduğunda ‘Kendi köyünde daha önceden tanıdığı 7 ayrı kişinin 1 yıllık süre içerisinde kendisine çeşitli zamanlarda hile ve tehdit yöntemlerini kullanarak tecavüz ettiklerini’ ifade ettiği, kendisinde akıl hastalığı, akıl zayıflığı veya herhangi bir psikopatolojik araz tespit edilmediği cihetle; beden ve ruh bakımından kendisini SAVUNABİLECEK KİŞİ durumunda olduğu,

2) Yapılan fizik muayenesinde direncinin kırılmasını sağlayacak ölçüde ve ötesinde herhangi bir darp cebir izi tespit edilmediği, ancak olay tarihlerinin çeşitliliği ve eski tarihli oluşları göz önünde bulundurulduğunda söz konusu zamanlara ait darp cebir izlerinin bugünkü tarihle tespitinin tıbben mümkün olamayacağı,

3) 29.08.2013 tarihinde saat 16.30'da yapılan vajinal muayenesinde; hymen annüler (halka şeklinde), alçak kenarlı, fevhası (açıklık) 1 cm, duhule müsait olmayıp BAKİRE OLDUĞU,

4) 29/8/2013 tarihinde saat 16.40'da yapılan rektal (anüs) muayenesinde; sifinkter (lifleri bir deliğin çevresini halka biçiminde saran çizgili ya da düz kasları tanımlamak için kullanılan anatomik terim) tonusunun (canlı dokuların ve özellikle kasların sinir tesiri altında pasif hareketlere karşı gösterdiği gerginlik durumu) yeterli olmayıp dilate (genişleme) olduğu, rektal pililerde (makatta bulunan meme) minimal düzleşme ve saat kadranına göre 9 hizasında refle veren (istem dışı hareket) eski fissür (çatlak) izi tespit edilmekle fiili livatanın maddi tıbbi delillerinin BULUNDUĞUkanaatini bildirir rapordur.”

18. Bingöl Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 19/12/2013 tarihli ek raporu şöyledir:

“…29.08.2013 tarihli adli tıp şube müdürlüğü raporumuzda belirtilen:

1)‘sfinkter tonusunun yeterli olmayıp dilate olduğu, rektal pililerde minimal düzleşme’ şeklindeki ifadenin akut (yeni gelişmiş) bir fiili livata eylemine maruz kalma bulgusu olduğu,

2)‘Saat kadranına göre 9 hizasında refle veren eski fissür izi’ şeklindeki ifadenin akut olmayan (eskiye ait) bir fiili livata eylemine maruz kalma bulgusu olduğu, adli tıbbi uygulamalarda 10 gün ve daha yukarısındaki birlikteliklerin eskiye ait birliktelikler olduğu cihetle 2012 yılı ramazan ayındaki cinsel birlikteliğin bir bulgusu olabileceği kanaatini bildirir rapordur.”

2. Yaş Tespiti Raporu

19. Bingöl Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 18/9/2013 tarihli raporunda “...09.09.2013 tarihli grafilerin kurumumuzca yapılan tetkikinde; kemiklerin epifiz-diafiz özelikleri hep birlikte dikkate alındığında kişinin kemik yaşının 19 (ONDOKUZ) yaş (19 yaşını tamamlamış 20. yaşını sürmekte olduğu) ile uyumlu olduğu” bildirilmiştir.

3. Sosyal İnceleme Raporu

20. Aile ve Sosyal Politikalar Bingöl İl Müdürlüğü bünyesinde bir psikolog tarafından 4/9/2013 tarihinde yapılan görüşmeye istinaden hazırlanan sosyal inceleme raporunda; başvurucunun ilkokul mezunu, babasının çoban, annesinin ev hanımı, biri zihinsel engelli beş kardeş oldukları, yaşadığı cinsel istismardan ötürü öğrenilmiş çaresizlik içinde bulunduğu, ailesine dönemeyecek durumda bulunduğu, şüphelilerin çektiği görüntü kayıtlarını herkesin görmesi sebebiyle köye dönmek istemediği, kaygılarını dindirememesi ve korkularından dolayı insan ilişkilerinde tepkisel davranış örüntüsü gösterdiği açıklanmıştır.

D. Şüpheliler ve Suça Sürüklenen Çocukların Savunmaları

21. Şüpheliler Ö.A., M.B., F.G. ile suça sürüklenen çocuklar B.A. ve S.B.25/8/2013 saat 00.30’da yakalanarak gözaltına alınmışlardır.

22. Bingöl Sulh Ceza Mahkemesi 12/11/2013 tarihinde adresi tespit edilemeyen şüpheli C.Ö. hakkında yakalama emri çıkarılmasına karar vermiştir. Bu şüpheli hakkında çıkarılan yakalama kararı 3/6/2014 tarihinde infaz edilerek şüphelinin savunması alınmıştır.

23. Şüpheli F.G. savunmalarında başvurucuyla 2011 yılında telefonla mesajlaştıklarını ancak aralarında bir gönül ilişkisi olmadığını, akrabalarına kendisinden hoşlandığını söyleyince bir daha mesaj atmadığını, başvurucunun ifadelerinde geçen diğer isnatların iftira olduğunu söylemiştir.

24. Suça sürüklenen çocuk S.B. savunmasında 2012 yılının ilkbaharında mağdureyle iki hafta kadar flört ettiklerini, cep telefonuyla mesajlaştıklarını ancak cinsel ilişki yaşamadıklarını, mağdurenin beyanında ırzına geçtiğini söylediği arkadaşı M.B.nin o dönemde askerde olduğunu ifade etmiş; mağdurenin birçok erkekle arkadaşlık etmesinden ötürü iftira attığını söylemiştir.

25. Şüpheli M.G. 2011 yılında askere gitmeden önce mağdureyle iki kez telefonla konuştuğunu, arkadaş olamayacaklarını anlayınca bir daha konuşmadıklarını anlatmıştır.

26. Diğer şüpheliler ve suça sürüklenen çocuklar suçlamaları kabul etmemişlerdir.

E. Tanık Beyanları

27. Başvurucunun annesi S.D.; kızının E. isimli mide ilacından içtiğini ancak kaç adet içtiğini bilmediğini, kızının herhangi bir erkekle arkadaşlık yaptığını duymadığını belirtmiştir.

28. Başvurucunun babası M.E.D. olayla ilgili bilgisinin bulunmadığını söylemiştir.

29. Başvurucunun ablası D.Y. kardeşinin (başvurucu) anneannesiyle birlikte yaşadığı için biraz başına buyruk olduğunu, üç dört yıl kadar önce S.B. ile arkadaşlık yaptığını, diğer şüphelilerle arkadaşlığına dair bilgisinin bulunmadığını, F.G. ile konuşmak için başvurucuyla birlikte bir yere gitmediğini söylemiştir.

30. Başvurucunun dayısının kızı N.Ç. başvurucunun üç dört yıl kadar önce S.B. ile ilişki yaşadığını, onunla ayrılınca da E.B. ile arkadaşlık yaptığını, şüphelilerle arkadaşlık yaptığını duymadığını söylemiştir.

31. Başvurucunun komşusu S.D. başvurucunun ifadesindeki anneannesinin evinin penceresinin kırılmasıyla ilgili bilgisi olmadığını söylemiştir.

32. Başvurucunun halasının oğlu R.E. 2012 yılında başvurucuyla arkadaşlık yaşadığını, evlenmek istediğini, sonradan başvurucunun evlenmekten vazgeçtiğini, Ağustos 2013 tarihinde B.E. ve A.E.nin başvurucunun çıplak görüntülerinin olduğu bir kayıttan bahsettiklerini açıklamıştır.

33. Tanıklar A.E. ve B.E. başvurucunun video kaydının olduğunu hatırlayamadıkları birinden duyduklarını belirtmişlerdir.

34. Başvurucu vekili; söz konusu görüntülerin M.E. isimli kişinin cep telefonunda kayıtlı olduğunu, görüntülerin bu kişiden temin edilmesini talep etmiştir. Bu talep üzerine Savcılık, jandarmaya müzekkere yazarak anılan kişinin tanık olarak ifadesinin alınmasını ve görüntülerin bulunduğunu kabul etmesi hâlinde bir kopyasının alınmasını talep etmiştir. Tanık M.E. görüntülerin kendisinde bulunmadığını ifade etmiştir.

35. Tanık R.Y. başvurucunun dört beş kişinin tecavüzüne uğradığını kendisine söylediğini ifade etmiştir.

F. Soruşturmada Yapılan Diğer İşlemler

36. 25/8/2013’te kolluk tarafından yapılan incelemede şüpheli M.G.ye ait cep telefonunun suya düştüğü için çalışmadığı, hafıza kartında da herhangi bir suç unsurunun bulunmadığı, diğer şüpheliler F.G., Ö.A., S.B. ve B.A.nın cep telefonlarında yapılan incelemede de herhangi bir suç görüntüsünün saptanmadığı anlaşılmıştır.

37. Başvurucunun birlikte yaşadığı anneannesinin evinin penceresindeki demir parmaklığın bir parçasının kırık olduğu 8/9/2013’te jandarma tarafından olay mahallinde tespit edilerek bunun fotoğrafı çekilmiştir. Başvurucunun dedesi A.D., 2012 yılı Ramazan ayında bir gece teravih namazından döndüğünde parmaklığın kırıldığını fark ettiğini söylemiştir.

38. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı 9/9/2013 tarihinde Savcılığa gönderdiği yazıyla başvurucu hakkında yapılan soruşturma sonucunda açılacak kamu davasına müdahil olmak istediğinden kamu davası açıldığı takdirde iddianamenin bir suretinin gönderilmesini ve şüphelilerin tutuklanmalarını talep etmiştir.

39. Şüpheliler Ö.A., M.B., F.G. ile suça sürüklenen çocuklar B.A. ve S.B.hakkında Savcılık adli kontrol talebinde bulunmuş ancak bu talep Bingöl Sulh Ceza Mahkemesinin 9/9/2013 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

40. Bu karara Savcılıkça yapılan itiraz Bingöl 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11/9/2013 tarihli kararıyla suç vasfı, delillerin henüz toplanmamış olması, adli raporların içeriği dikkate alındığında kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu gerekçesiyle kabul edilerek şüpheli ve suça sürüklenen çocukların yurt dışına çıkışları yasaklanmıştır.

41. Bingöl Sulh Ceza Hâkimliğinin 13/9/2013 tarihli kararıyla, Savcılığın başvurucu ile şüpheliler S.G. ve Ö.A.nın cep telefonlarının -görüşme ve sinyal bilgileri için- iletişim kayıtlarının tespiti talebi kabul edilmiştir.

42. Bu karara Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca (TİB) 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca üç aydan fazla süreyi içerdiği gerekçesiyle yapılan itiraz, Bingöl Asliye Ceza Mahkemesince reddedilmiştir.

43. Ret kararından sonra iletişim tespiti kararında adı geçen kişilerin görüşme dökümleri gönderilmiştir.

44. Yakalama emri infaz edilemediğinden şüpheli C.Ö. hakkındaki soruşturma Savcılığın 25/12/2013 tarihli kararıyla tefrik edilerek 2013/4952 sayılı dosya üzerinden sürdürülmüştür.

45. Savcılığın 5/1/2014 tarihli kararıyla suça sürüklenen çocuklar S.B. ve B.A. yönünden soruşturmanın 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca diğer soruşturmadan ayrılarak 2014/37 sayılı numara üzerinden sürdürülmesine karar verilmiştir.

G. Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Yapılan Soruşturma Sonucunda Verilen Karar

46. Savcılığın 6/1/2014 tarihli ve 2014/37 Soruşturma, K.2014/31 sayılı kararıyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suça sürüklenen çocuklar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

“…

Mağdurun aldırılan Adli Tıp Raporuna göre 29/08/2013 tarihi itibariyle bakire olduğunun; ancak fiili livatanın maddi tıbbi delillerinin bulunduğunun bildirildiği, Cumhuriyet Başsavcılığımızca bulguların oluştuğu muhtemel tarihle ilgili alınan ikinci Adli Tıp mütalaa raporunda mağdurda tespit edilen"sfinkter tonusunun yeterli olmayıp dilate olduğu, rektal pililerde minimal düzleşme" şeklindeki tespitin yeni gelişmiş akut bir fiili livata eylemine maruz kalma bulgusu olduğu, ''saat 9 hizasında refle veren eski fissür izi'' şeklindeki tespitin ise akut olmayan muayene tarihinden itibaren 10 gün ve daha eski nitelikte olduğunun bildirildiği, oysa mağdurun son tecavüz iddiasının 2011 yılı Ramazan ayında olduğu, mağdur beyanı ve mağdur vekilinin talebi doğrultusunda mağdurun ve şüpheliler F. ile Ö.nün olay tarihlerinde kullandığı GSM hatlarının HTS kayıtlarının Telekomünikasyon İletişim Başkanlığından temin edildiği, yapılan incelemede mağdur ve şüphelilerin telefon yoluyla irtibat ettiklerine dair bir delil elde edilemediği, mağdur iddiaları doğrultusunda tanık olarak dinlenen ablası D.Y., N.E.,S.D.,R.E., A.E. ve B.E.nin alınan ifadelerinde olayla ilgili bilgi sahibi olmadıklarını beyan ettikleri, tanık R.nin mağdurun kuzeni olduğu, 2012 yılında arkadaşlık yaptıklarını, ailesini A.yı istemeye gönderdiğini, ancak ailesinin vermediğini, mağdurun E. isimli bir şahısla arkadaşlık yaptığını duyduğunu; ancak şüphelilerle arkadaşlık yaptığını hiç duymadığını, köy yerinin küçük olduğunu, böyle bir şey olsa dikkatini çekeceğini beyan ettiği, mağdurun kardeşi olan tanık A.nın da alınan ifadesinde ablasını hiç şüphelilerle konuşurken, buluşurken görmediğini, şüphelileri kendi evlerinin etrafında gezerken de görmediğini, ancak ablasının E. isimli biriyle arkadaşlık yaptığını beyan ettiği,mağdur A.nın nüfus kaydında 23/5/1996 doğumlu göründüğü; ancak kemik yaşının tespitine dair alınan Adli Tıp raporunda9/9/2013 tarihli grafilerine göre 19 yaşını tamamlamış ve 20 yaşını sürmekte olduğunun bildirildiği, buna göre mağdurun muhtemel doğum tarihinin 1994 yılı olduğu, mağdurun anne ve babası olan müştekilerin şüphelilerden şikayetçi oldukları, 25/8/2013 tarihli kolluk tutanaklarına göre şüpheliler F., Ö., M., S. ve B.ye ait cep telefonlarında ve Ö.nün taşınabilir belleğinde yapılan incelemede herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığının tespit edildiği, somut olayda cinsel saldırıya maruz kalan [mağdurenin] şüphelilerin her çağırışında bildirdikleri yere gitmesinin ve bu durumu büyülenmiş gibi olmasına bağlamasının hayatın olağan akışına uygun düşmediği, öte yandan müteaddit kereler meydana geldiği iddia olunan her olay sonrasında şüphelilerin mağduru salıvermeleri ve mağdurun da durumu hiç kimseye anlatmamasının yine hayatın olağan akışına uygun düşmediği, [mağdure] A.D. hakkında iftira suçundan ayrıca iddianame tanzim edildiği, suça sürüklenen B. ve S.nin evrakının 5395 sayılı Yasa’nın amir hükmü uyarınca diğer evraktan tefrik edildiği, şüpheliler hakkında kamu davası açmaya yeter şüphe oluşturan objektif delil ve emare elde edilmediği [anlaşılmıştır.]”

47. Bu karara başvurucu tarafından yapılan itiraz, Muş Ağır Ceza Mahkemesinin 8/4/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. 2/5/2014’te başvurucuya tebliğ edilen ret kararından sonra 9/5/2014'te yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunmamaktadır.

H. Yaşı Büyük Şüpheliler Ö.A., M.B. ve F.G Hakkında Verilen Karar

48. Savcılığın 6/1/2014 tarihli ve 2013/3027 Soruşturma sayılı kararıyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı, hakaret ve şantaj suçlarından aynı gerekçelere istinaden kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.

49. Bu karara yapılan itiraz Bingöl Sulh Ceza Hâkimliğinin 8/10/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Anılan kararın tebliğine dair UYAP kayıtlarında bilgi mevcut değildir.

50. Anayasa Mahkemesi UYAP kayıtlarında bu karara karşı bireysel başvuruda bulunulduğuna dair bir bilgi bulunmamaktadır.

I. Şüpheli C.Ö. Hakkında Verilen Karar

51. Bu şüpheli hakkında da aynı gerekçelerle Savcılıkça 18/6/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. UYAP üzerinden dosyaya erişilemediğinden onaylı sureti celbedilen dosyada anılan karara itiraz edildiğine dair bir belge bulunmamaktadır.

İ. Başvurucu Hakkında İftira Suçundan Açılan Kamu Davası

52. Savcılığın 6/1/2014 tarihli iddianamesiyle başvurucu hakkında S.B., Ö.A. ve F.G.ye karşı iftira suçundan kamu davası açılmıştır.

53. Bingöl 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 15/3/2016 tarihli kararıyla dosyada bulunan sanığa (başvurucu) ait Adli Tıp raporlarındaki cinsel istismar bulguları dikkate alındığında sanığın mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığından beraatine karar verilmiştir.

54. Hüküm, katılan S.B. vekili tarafından temyiz edildiğinden temyiz incelemesi için Yargıtayda beklemektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

55. 5237 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayların gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan hâliyle 103. maddesinin ilgili kısımları ve 104. maddesi şöyledir:

"Çocukların cinsel istismarı

Madde 103 - (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) (Değişik fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./12.mad) Cinsel istismarın … birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

…

Reşit olmayanla cinsel ilişki

Madde 104 - (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

56. 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 3., 4., 6. ve 35. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

“Tanımlar

Madde 3- (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,

1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,

…

ifade eder

Temel ilkeler

Madde 4 - (1) Bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla;

…

b) Çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi,

…

d) Çocuk ve ailesi bilgilendirilmek suretiyle karar sürecine katılımlarının sağlanması,

…

f) İnsan haklarına dayalı, adil, etkili ve süratli bir usûl izlenmesi,

g) Soruşturma ve kovuşturma sürecinde çocuğun durumuna uygun özel ihtimam gösterilmesi,

…

l) Çocuklar hakkında yürütülen işlemlerde, yargılama ve kararların yerine getirilmesinde kimliğinin başkaları tarafından belirlenememesine yönelik önlemler alınması,

İlkeleri gözetilir.

Kuruma başvuru

Madde 6 - (1) Adlî ve idarî merciler, kolluk görevlileri, sağlık ve eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, korunma ihtiyacı olan çocuğu Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bildirmekle yükümlüdür…

Sosyal inceleme

Madde 35 - (1) Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır…”

57. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 160. maddesi ile 172. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi

Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

Madde 172 – (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir…”

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

58. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme/AİHS) 1. ve 3. maddeleri şöyledir:

“İşkence yasağı

Madde 3 - Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.

İnsan haklarına saygı yükümlülüğü

Madde 1 - Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar."

59. 27/1/1995 tarihli ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 20/11/1989 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Madde 3-1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

…”

60. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (Lanzarote Sözleşmesi) 1., 18. ve 32. maddeleri şu şekidedir:

“Madde 1 - Amaçlar

1.Bu Sözleşmenin amaçları:

a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarını engellemek ve bunlarla mücadele etmek;

b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocuk mağdurların haklarını korumak;

c. çocukların cinsel sömürü ve istismarına karşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.

2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkin uygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.

Madde 18 - Cinsel istismar

l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilin suç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:

a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak;

b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel faaliyette bulunulması halinde:

- zor, güç veya tehdit kullanma; veya

- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya

- özellikle bir zihinsel veya fiziksel özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız bir durumundan yararlanarak istismar.

2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak, Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaş alt sınırına karar verir.

3. 1.a. fıkrasının hükümleri, küçükler arasında rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.

Madde 32- İşlemlerin Başlatılması

Taraflardan her biri işbu Sözleşmedeki suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan bir açıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsa bile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirleri alır."

61. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 1. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“Madde 1 - Sözleşmenin uygulanma alanı ve amacı

1) Bu Sözleşme 18 yaşına ulaşmamış çocuklara uygulanır.

2) Bu Sözleşmenin amacı, çocukların yüksek çıkarları için, haklarını geliştirmek, onlara usule ilişkin haklar tanımak ve bu hakların, çocukların doğrudan ve diğer kişiler veya organlar tarafından bir adli merci önündeki, kendilerini ilgilendiren davalardan bilgilendirilmelerini ve bu davalara katılmalarına izin verilmesini teminen kullanılmasını kolaylaştırmaktır.

…

6) Bu Sözleşme Tarafların çocuk haklarının geliştirilmesi ve kullanılmasında daha elverişli kurallar uygulamalarını engellemez.”

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması

62. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 3. maddesi ile ilgili içtihatlarında kötü muamele yasağının demokratik toplumların en temel değeri olduğunu vurgulamıştır. Terörizmle ya da organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahi Sözleşme'nin mağdurların davranışlarından bağımsız olarak işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerden men ettiği belirtilmiştir. Kötü muamele yasağının Sözleşme'nin 15. maddesinde belirtilen toplum hayatını tehdit eden kamusal tehlike hâlinde dahi hiçbir istisnaya yer vermediği içtihatlarda hatırlatılmıştır (Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119).

63. AİHM; Sözleşme’nin 1. maddesiyle birlikte 3. maddesinin yüksek Sözleşmeci taraflara, yetki alanı içinde bulunan herkese Sözleşme’de tanımlanan hak ve özgürlükleri güvence altına alma yükümlüğü ve kamu görevlisi olmayan kişiler tarafından yapılsa bile söz konusu kişilerin kötü muamelelere maruz kalmalarının engellenmesine yönelik önlemleri alma ve gerçekleşmesi durumunda etkili yargısal soruşturma yapma yükümlülüğü ortaya çıkardığını kabul etmektedir (Y./Slovenya, B. No: 41107/10, 28/5/2015, § 95; Denis Vasilyev/Rusya, B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; A./Birleşik Krallık, B. No: 25599/94, 23/9/1998, § 22; M.C./Bulgaristan, B. No: 39272/98, 4/12/2003, § 149; Secic/Hırvatistan, B. No: 40116/02, 31/5/2007, § 52; Fahri Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11, 1/12/2015, § 38; Yehovanın Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, §§ 26-28; X. ve Y./Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 27).

64. Söz konusu koruma özellikle cezai konularda hükümler getirilerek ve bu hükümlerin uygulamada etkin bir şekilde hayata geçirilerek kişilerin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelerden yeterince uzak kalmalarını sağlayan yasal bir çerçeve oluşturulmasını gerektirmektedir (M.C./Bulgaristan, §§ 150-153; M.N./Bulgaristan, B. No: 3832/06, 27/11/2012, §§ 36, 37; G.U./Türkiye, 16143/10, 18/10/2016, § 60).

65. Diğer vakalarda bir eylemin kötü muamele olduğunu söyleyebilmek için fiilin asgari eşiği aşmasını bekleyen (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gafgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, § 30) AİHM, çocuklara karşı işlenen cinsel istismarlarda eşik değerlendirmesi yapılmaksızın 3. madde kapsamında inceleme yapmaktadır (Birçok karar arasından bkz. Y./Slovenya, M.C./Bulgaristan).

66. AİHM, devletin negatif yükümlülüğüne aykırı olarak kamu görevlilerinin karıştığı nitelikli cinsel eylemleri sadece 3. madde kapsamında incelemektedir (Zontul/Yunanistan, B. No: 12294/07, 17/1/2012; Maslova ve Nalbandov/Rusya, B. No: 839/02, 24/1/2008; Aydın/Türkiye [BD], B. No: 23178/94, 25/9/1997).

67. AİHM, koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğü ile birlikte değerlendirme yaptığı kamu görevlileri dışında üçüncü kişilerin karıştığı cinsel istismar vakalarını ise hem özel hayat hem de işkence ve kötü muamele yasağı açısından incelemektedir (M.G.C./Romanya, B. No: 61495/11, 15/3/2016, § 48; M.C./Bulgaristan § 148; G.U./Türkiye, § 56). Üçüncü kişiler açısından sadece usul yükümlülüğünün incelendiği başvurularda ise 3. maddedeki usule ilişkin güvencelerin yeterli hukuki korumayı sağladığı sonucuna ulaşıldığında özel hayat yönünden ayrıca bir inceleme yapılmamaktadır (M.A./Slovenya, B. No: 3400/07, 15/1/2015, § 36; P.M./Bulgaristan, B. No: 49669/07, 24/1/2012; § 58,I.G./Moldova, B. No: 53519/07, 15/5/2012, § 45).

68. Bir kişinin savunabilir bir şekilde Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı bir eylemin mağduru olduğunu iddia etmesi hâlinde Sözleşme’nin 3. maddesi, ulusal makamlara olay ve olguların tespiti ile sorumluların belirlenmesi ve gerektiğinde cezalandırılmasına yönelik etkin bir resmî soruşturma yürütme görevi yüklemektedir. Bu yükümlülükler, özel kişiler de dâhil olmak üzere ilgili kişilerin sıfatına bakılmaksızın uygulanmaktadır (Y./Slovenya, § 95; Labita/İtalya, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını ve yetkili makamların titiz ve süratli çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007,§ 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

69. Etkili soruşturma yükümlülüğü sonuç değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. AİHM, söz konusu zorunluluk bütün yargılamaların mahkûmiyetle sonuçlanmasını hatta belirlenen cezanın verilmesini gerektirmese de ulusal mahkemelerin hiçbir zaman kişilerin fiziksel ve manevi bütünlüğüne yönelik ihlallerin cezasız kalmasını istiyormuş gibi gözükmemesi, iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle soruşturulması gerektiğini dile getirmiştir (G.U./Türkiye, § 63; M.N./Bulgaristan, §§ 46, 49; Stoev ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 41717/09, 11/3/2014, § 48; Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05 ve 45001/05, 5/7/2011, §§ 90,91).

70. Yürütülen soruşturmanın etkili olması için yeterince kapsamlı ve nesnel olması gerekmektedir. Yetkili makamlar söz konusu olaylara ilişkin delillerin elde edilmesi için gerekli makul önlemleri almalıdırlar (M.N./Bulgaristan, §§ 38, 39; P.M./Bulgaristan, §§ 63, 64).

71. Yargılamanın aleni olmasının erişkinlere göre daha kırılgan durumdaki çocuk mağdurların onurunu ve özel hayatını zedeleyecek ruhsal sıkıntılar yaşamasına neden olabileceğine işaret edilerek duruşmaların kapalı yapılması gerektiği belirtilmiştir (C.A.S. veC.S./Romanya, B. No: 26692/05, 20/3/2012, § 81; G.U./Türkiye, §§ 71-73).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

72. Mahkemenin 23/5/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

73. Başvurucu; yaşı küçük olmasına rağmen birçok kez fiilî livata suretiyle birden fazla kişi tarafından nitelikli cinsel istismara maruz kaldığının doktor raporlarıyla sabit olduğunu, sosyal inceleme raporunda öğrenilmiş çaresizlik durumu yaşadığının tespit edildiğini, 6/9/2013’te suça sürüklenen çocuklar, şüpheliler, tanıklar ve kendisinin adliye bahçesinde birlikte bekletildiğini, suça sürüklenen çocukların tanıklara baskı yaptığını, suç tarihlerinden geriye dönük olarak iletişim tespit kayıtlarını getirtilmediğini, dayısının kızı tanık N.Ç.nin ikinci kez ifadesinin alınması talebinin reddedildiğini, sonu 0359’la biten telefon numarasının HTS kayıtlarının celbedilmediğini, video görüntülerinin M.E. isimli kişinin telefonunda kayıtlı olduğunu dilekçeyle bildirdiklerini ancak bu kişinin telefonunun incelenmediğini, tanık R.Y.nin ifadesinin ayrıntılı alınmadığını, ifadesinin alınması sırasında savcı tarafından iftira suçundan işlem yapılmakla uyarılmasının soruşturmayı yönlendirme anlamına geldiğini, soruşturmanın ön yargıyla yürütüldüğünü, sayılan eksikliklerle soruşturmanın sonlandırılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

74. Bakanlık görüşünde, AİHM ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarındaki ilkelerin özetlenen başvuru konusu olaya uygulanmasında hesaba katılması gerektiği bildirilmiştir.

75. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundakilerden başka şikâyetlerinin hak arama hürriyeti kadar işkence yasağına da temas ettiğini, etkili soruşturma yükümlülüğünün gereği olan beş ilkenin uygulamasından sapma gösteren bir tavırla icra edilen tahkikat sonucunda içinde bulunduğu psikolojik kaos bir kenara bırakılarak karar verildiğini ifade etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Gizlilik Yönünden

76. Başvuru formunda kamuya açık belgelerde kimliğin gizli tutulması yönünde bir talep mevcut değildir.

77. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesine göre kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde temel amaç çocuğun yüksek yararının korunmasıdır.

78. Çocuklar hakkında yürütülen idari ve yargısal işlemlerde kimliklerinin başkaları tarafından belirlenmemesi çocuğun yüksek yararı bakımından oldukça önemlidir. Başvurucunun kimliğinin ifşa edilmesi, küçük yaşta yaşadığı ileri sürülen bazı olaylar nedeniyle hayatının geri kalan kısmında maddi ve manevi bütünlüğü üzerinde menfi sonuçlar doğurma potansiyeli barındırdığından Anayasa Mahkemesince resen kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulmasına karar verilmiştir (Bu konuda 5395 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci bendindeki düzenleme ile benzer yöndeki AİHM değerlendirmesi için bkz. §§ 56, 71).

2. Uygulanabilirlik Yönünden

79. Başvurucu, maruz kaldığı cinsel istismarlar neticesinde verilen karardan ötürü Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

80. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili bölümleri ve 5. maddesi şöyledir:

“Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 – Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…

Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5 – Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

81. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

82. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan hukuksal çıkarlara Anayasa’nın farklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47). Bu maddenin üçüncü fıkrasında kötü muamele yasağı düzenlenmiştir.

83. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayat deneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres, üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikle küçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber belirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileri açısından asgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 35). Bu asgari eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek şekilde korku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak yapılıp yapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§ 83-90).

84. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerin fiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğe zarar vererek özel hayatına da menfi yansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayata saygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkının Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/01/2018, § 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği- korumasız ve zayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinlere göre daha fazla tahrip olabilir.

85. Henüz kabul edilebilirlik değerlendirmesinin yapılmadığı bu aşamada -peşin bir yargı anlamına gelmemek kaydıyla- uygulanması gereken temel hakkın belli ölçüde başvurucunun iddiaları ekseninde belirlenmesinin zaruri olduğu anlaşılmıştır. Başvurucunun iddiasına odaklanan bir inceleme, kötü muamele yasağının mutlak niteliği ve çekirdek haklardan olması dolayısıyla anayasal güvencelerin daha yüksek düzeyde yansıtılmasını sağlayacaktır.

86. Anayasa Mahkemesi daha önce ele aldığı nitelikli cinsel istismara maruz kalan bir çocukla ilgili kararında kötü muamele yasağı yönünden inceleme yapmıştır (Z.C. [GK], B. No: 2013/3262, 11/5/2016, § 47).

87. Yaşadıklarından dolayı intihar girişiminde bulunduğu öne sürülen başvurucunun duyduğu maddi ve manevi ızdırap ile onur ve haysiyetindeki zedelenmenin muhtemel yoğunluğu dikkate alınarak kötü muamele yasağı kapsamında inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

88. Başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları, kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında kaldığından bu çerçevede inceleme yapılmıştır.

3. İncelemenin Kapsamı Yönünden

89. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının devletin negatif (kötü muamelede bulunmama) ve pozitif yükümlülükleri (koruma ve etkili soruşturma) kapsamında maddi ve usule ilişkin boyutları bulunmaktadır.

90. Somut olayda başvurucu, eylemlerin bir kamu görevlisi tarafından gerçekleştirildiğine veya kamu makamlarınca daha önceden bilinen ya da bilinmesi gereken gerçek ve yakın bir tehdidin varlığına bağlı bir iddiada bulunmamıştır.

91. Cinsel istismar eyleminde yetkili makamlar tarafından etkili bir soruşturma yürütülmemesine hasredilen başvuruda inceleme, kötü muamele yasağının sadece etkili soruşturma yükümlülüğüyle sınırlandırılmıştır.

4. Kabul Edilebilirlik Yönünden

92. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

5. Esas Yönünden

a. Genel ilkeler

93. Temel hak ve özgürlüklerin korunmasındaki asıl düşünce, devletin zecir gücünü keyfî bir şekilde bireylere karşı kullanmasının önüne geçmektir. Zira demokratik toplumlarda zor kullanma devletin tekelindedir. Ancak insan haklarının temel dayanağı olan insan onurunun sadece bireyle devlet arasındaki dikey ilişki bağlamında devlet müdahalelerine karşı korunması yeterli değildir (Tuna Ayçiçek, § 58).

94. Bu sebeple devletin negatif bir yükümlülük olarak salt insan hakları ihlallerinden kaçınmasının yanı sıra bireylerin birbirleriyle olan yatay ilişkileri de insan haklarının konusu olmakta, bunun sonucunda üçüncü kişilerin eylemlerine karşı korumanın sağlanmasında da devletin birtakım pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır. Zira devletin kaynağı ne olursa olsun yetki alanında gerçekleşen her türlü insan hakları ihlallerinden sorumluluğu, bu hakların garantörü olmasının doğal bir sonucudur. Temel hak ve hürriyetlerin bu etkisine yatay etki denmektedir (Tuna Ayçiçek, § 59).

95. Anayasa'nın 5. maddesinde;insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlayarak kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamayı amaçlayan sosyal bir hukuk devleti olmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa'nın anılan hükümleri 17. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devletin bireyi gerek kamu görevlilerinden gerekse birbirlerinden kaynaklanan kötü muamele niteliğindeki davranışlardan koruma (pozitif) yükümlülüğünün bulunduğu sonucu çıkmaktadır (Tuna Ayçiçek, § 60)

96. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri, cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar, çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir. Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almasına özellikle vurgu yapılmaktadır (AYM, E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015, § 16). Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında -özellikle ceza hukuku alanında suç haline getirilerek- uygun bir mevzuat oluşturulması kadar bu mevzuatın uygulamada etkin bir şekilde hayata geçirilmesini temin eden yasal bir çerçeve -ceza usul yasaları- sağlanması da önemlidir.

97. Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında üçüncü kişilerin birbirine karşı işledikleri cinsel istismar, yaralama, tehdit vb. eylemleri kötü muamele yasağı kapsamında incelemiştir (Z.C.; R.K., B. No: 2013/6950, 20/4/2016).

98. Pozitif yükümlülüğün usul boyutu çerçevesinde Anayasa’nın 15. ve 17. maddelerinde herhangi bir sınırlama nedeni bulunmayan, savaş ve ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahiherhangi bir istisna öngörülmeyen ve mutlak nitelik taşıyan (Z.C., § 102) kötü muamele yasağına ilişkin olaylarda bireyin kötü muameleye maruz kaldığına ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde devlet, sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu olanaklı olmazsa kötü muamele yasağı, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve kötü muamele faillerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 110, 111).

99. Yürütülecek ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 77).

100. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma, bağımsız bir şekilde süratle ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

101. Kötü muameleye ilişkin bir soruşturmanın olabildiğince süratle ve özenle yürütülmesi gerekir. Bazı durumlarda soruşturmanın ilerlemesine engel olan güçlükler bulunabilir. Ancak böyle bir durumda dahi yetkililerin süratle hareket etmeleri, olayın aydınlatılabilmesi, hukukun üstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından büyük öneme sahiptir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 119).

102. Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayın gerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması ve bilirkişi incelemeleri gibi söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tüm tedbirlerin alınması, kötü muamelenin gerçekleşme sebebinin objektif analizinin yapılması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

103. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardan biri de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda mağdurun meşru menfaatlerini korumak için gerekli olduğu ölçüde sürece katılması sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).

104. Soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 99). Ulusal ve uluslararası mevzuattaki çocuğun yüksek yararı vurgusu, şikâyet etme kapasitelerinin veya isteklerinin genellikle çok daha az olması sebebiyle cinsel şiddet mağduru çocukların fiziksel ve ruhsal bütünlüğü ile onurunun korunması yönündeki ilkeyi daha karakteristik hâle getirir.

105. Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup icra edilen bir soruşturmadaki delilleri değerlendirmek kural olarak yargı mercilerinin işi olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir. Kötü muamele iddialarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden AİHS ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamında bulunanlarla sınırlıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkin bir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftan yargı mercilerinin bulgularının Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için de kuvvetli nedenlerin bulunması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 96).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

106. Başvurucu, 2011 ve 2012 yıllarında birçok kez zorla livata suretiyle maruz kaldığı cinsel istismar eylemlerinin yeterli ve etkili bir soruşturma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandığından şikâyetçidir.

107. Bireyler için en kutsal değer olan insan onurunu zedeleyen kötü muamele iddialarında soruşturmalar, benzer olayların tekrar yaşanmasını önlemeyi sağlayacak şekilde kapsamlı ve duyarlı bir şekilde yürütülmeli; ayrıca sorumlu/sorumlularının tespiti bakımından yapılması gerekli işlemlerde noksanlık bulunmamalıdır.

108. Aynı zamanda cinsel erginlik yaşı olarak belirlenen on sekizini tamamlamış erişkinlerin rızaları doğrultusunda gerçekleşen cinsel birlikteliklerde -özel hayatın korunması kapsamında kaldığından- kriminal bir yön bulunmamaktadır. 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde yer alan çocuğun cinsel istismarı suçunda on beş yaşını doldurmayan çocukların rızasının bulunup bulunmaması önem taşımadığı gibi suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi için cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden aranmamaktadır. Başka bir ifadeyle bu yaş grubundaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış açısından çocuğun rıza açıklamasında bulunması fiili suç olmaktan çıkarmamaktadır. Ancak on beş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı işlenen fiillerin cinsel istismar suçunu oluşturabilmesi için bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu grupta kalan çocuklarla cebir, tehdit ve hile olmaksızın -rızayla- gerçekleştirilen cinsel birliktelikler ise 5237 sayılı Kanun'un 104. maddesindeki "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçunu oluşturmaktadır. Sırası gelmişken ifade edilmelidir ki bu yaş grubundaki çocuklara karşı rızalarının bulunması koşuluyla cinsel ilişki boyutuna varmayan davranışlar suç olarak düzenlenmemiştir. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun unsurlarının oluşması için on beş yaşından büyük mağdurun cinsel ilişkiye rıza göstermesi gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinden sonra mağdurun failden şikâyetçi olması soruşturma şartıdır (Z.C., §§ 74-79).

109. İşlendiği öne sürülen ilk eylem tarihinde -Haziran 2011- kayden on beş yaşını ikmal eden başvurucunun fiillere rızasının bulunup bulunmadığının aydınlatılması soruşturmanın mihenk taşıdır. Bu tarihte yürürlükte olan yasal düzenleme icabı fiile muvafakatin bulunmaması durumunda eylem, resen soruşturulması gereken çocuğun nitelikli cinsel istismarı, rızanın bulunması durumunda ise takibi şikâyete bağlı reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturacaktır.

110. Görüldüğü üzere on beş yaşını tamamlamış çocuklara ve erişkinlere karşı iradeleri dışında işlenen cinsel suçlarda rızanın var olup olmadığı anahtar rol oynadığından soruşturma bu meseleye odaklanmalıdır. Cinsel istismar olaylarında rızanın varlığını veya yokluğu, olaya tesir eden bütün etmenler hesaba katılarak saptanmalıdır.

111. Başvurucunun yaşının belirlenmesi için alınan rapora göre (bkz. § 19) nüfus kaydındakinden üç yaş daha büyüktür. Somut başvuruda başvurucunun bu rapora bir itirazı bulunmadığından bu konuda esasa tesir etmeyen -raporun hangi kurumdan aldırılacağı gibi- usule ilişkin noksanlıklar üzerinde durulmamıştır. Bu yüzden başvurucu, ilk eylem tarihi olan Haziran 2011 itibarıyla kayden 16 yaşının içinde görünmekte ise de temin edilen rapor esas alındığında 19 yaşının içindedir. Sosyolojik meşruluğu sağlamak bakımından her zaman yeterli olmamakla beraber -genellikle onun bir karinesi sayılabilen- bu yaş grubundaki çocukların muvafakatından kaynaklanan yasallık, başka bir ifadeyle ceza yasalarına aykırılığın bulunmaması eylemin müeyyidelendirilmesine engel teşkil etmektedir.

112. Anayasa Mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma makamları tarafından verilen kararları maddi vakıa yönünden inceleyerek bu mercilerin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendisininkini ikame ederek cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkin bir bulguya ulaşma görevinin bulunmadığı, yargı mercilerinin bulgularının Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için de kuvvetli nedenlerin bulunması gerektiği genel ilkeler kısmında açıklanmıştı (bkz. § 105).

113. Anayasa Mahkemesinin başvuru konusu olayın gelişim şeklini anlayabilmek ve olayın tüm yönlerinin aydınlatılması noktasında soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından atılması gereken adımları nesnel bir şekilde değerlendirmek için olayın gerçekleşme koşullarını incelemesi gerekir (Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68).

114. Anayasa Mahkemesinin görevi mevzuat ve uygulamanın bunların olayda uygulanış tarzıyla bağlantılı olarak soruşturmadaki iddia konusu eksikliklerin kötü muamele yasağında devletin etkili soruşturma pozitif yükümlülüğünden sorumluluğuna yol açacak kadar önemli kusurlar olup olmadığını incelemektir. Cinsel eylemlerin zorlayıcı unsurlar ihtiva edip etmediği, büyük ölçüde maddi olayların yargısal değerlendirmesine dayanmaktadır. Maddi olaylara ilişkin şüpheli ve mağdur tarafın bağdaştırılması müşkil farklı anlatımlarının bulunması, bilhassa kovuşturma aşamasına erişilmeden çözümlenen vakalarda iddia ve savunmaların güvenirliğinin duruma uygun bir şekilde değerlendirilmesini ve olayı çevreleyen tüm koşulların teyidini gerektirmektedir.

115. Başvurucunun ilaçla intihara kalkışmasından sonra tedavi gördüğü hastane personelinin durumu kolluk görevlilerine ihbar etmesi neticesinde -yazılı bir şikâyeti beklenmeden- olay hakkında hemen soruşturma başlatılarak savcının talimatları alındığından resen harekete geçme yükümlülüğü açısından bir sorun görülmemiştir. Savcılık talimatıyla teslim edildiği çocuk yuvasındayken Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünde görevli psikolog -4/9/2013’te yaptığı görüşmeye dayanarak- sosyal inceleme raporu tanzim etmiş, bu raporun da raptedildiği bir yazıyla İl Müdürlüğünce Savcılığa suç bildiriminde bulunulması da yetkililerin resen harekete geçme iradelerini gösteren diğer bir olgudur.

116. Hastanede olaya vâkıf olan kolluk, savcıyı bilgilendirerek talimatlarını almıştır. Savcının on dört maddeden müteşekkil talimatı, cinsel istismar vakalarının en önemli delilerinden olan adli muayene raporlarının aldırılması ve başvurucunun yaşadığı yörenin sosyokültürel yapısı da gözetilerek ailesi yerine çocuk yuvasına teslim edilmesini de içermektedir.

117. Saat 18.00 sıralarında hastaneye getirilen başvurucunun aynı gece 22.30’da kolluk tarafından ifadesi, başvurucu vekilinin talebi üzerine 5/9/2013’te Savcılık tarafından ikinci defa dört sayfadan ibaret ayrıntılı beyanı alınmıştır.

118. Başvurucunun verdiği beyanlar doğrultusunda şüphelilerden bir kısmı 25/8/2013’te gözaltına alınmıştır. İfadeleri alınamayan şüpheliler hakkında ise yakalama emri çıkarılmasına karar verilmiştir.

119. Olaya ilişkin bilgisi olabileceği değerlendirilen başvurucunun ebeveyni, başvurucunun ileri sürdüğü eylemlerden birine şahit olduğu öne sürülen kız kardeşi D.Y., halasının kızı N.E., başvurucunun birlikte yaşadığı dedesine ait evin demir parmaklıklarının kırıldığını gördüğünü söylediği dedesi A.D. ile komşusu S.D., halasının oğlu R.E., video kayıtlarından haberdar olduğu belirtilen A.E. ve B.E., arkadaşı R.Y.nin ifadeleri alınmıştır (bkz. §§ 27-37).

120. 29/8/2013’te başvurucunun yaşı nedeniyle beden ve ruh bakımından kendisini savunabilecek durumda olup olmadığının incelenmesi için aldırılan raporda başvurucuda akıl hastalığı ve akıl zayıflığı bulunmadığı belirtilmiştir. Cinsel istismar dosyalarında başvurucunun gerçek yaşının saptanması, eylemin vasfı yönünden son derece önem taşıdığından ve nüfus aile kayıt tablosuna göre başvurucunun üç kardeşiyle aynı tarihte nüfusa tescil edildiği anlaşıldığından 9/9/2013’te film ve grafi çektirilerek kayıtlardakinden üç yaş daha büyük olduğu belirlenmiştir.

121. Kendilerine erişilebilen şüpheli ve suça sürüklenen çocuklardan beşi hakkında 9/9/2013’te adli kontrol talebinde bulunulmuştur. Yakalanan şüphelilerin cep telefonlarında başvurucunun ileri sürdüğü video kayıtlarının bulunup bulunmadığı araştırılmış, şüpheliler ve başvurucu arasında iletişim kayıtları TİB’den getirtilmiştir.

122. Yaşları küçük olduğundan suça sürüklenen çocuklar ve -kendisine ulaşılamadığından- şüpheli C.Ö. hakkındaki soruşturmalar tefrik edilmiştir.

123. Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların önemli bir kısmının genellikle başkalarının göremeyeceği yerlerde, gizlice işlenmesi yüzünden tanık vb. delillerle kanıtlanması çoğunlukla mümkün değildir. Şiddet izleri veya tanık gibi doğrudan delil bulunmayan cinsel suçlarda rızanın bulunmadığı durumlarda yargısal merciler mağdurun beyanlarının güvenilirliğini titizlikle değerlendirmeye elverişli bulgulardan yararlanmalıdır. Savcılık bunu sağlayacak biçimde başvurucunun ifadesinde geçen şüpheliler F.G. ve Ö.A.nın evine gelerek pencerenin parmaklığını zorladığını söylemesi üzerine bu konuda bir talepte bulunulması beklenmeden kolluk kuvvetlerine tespit yaptırılmış, olayı gördüğü bildirilen tanıkların ifadeleri alınmıştır.

124. Başvurucu 6/9/2013’te suça sürüklenen çocuklar, şüpheliler, tanıklar ve kendisinin adliye bahçesinde birlikte bekletildiğini, suça sürüklenen çocukların tanıklara baskı yaptığını, suç tarihlerinden geriye dönük olarak iletişim tespit kayıtları ve sonu 0359’la biten telefon numarasının HTS kayıtlarının celbedilmediğini, dayısının kızı tanık N.Ç.nin ikinci kez ifadesinin alınması talebinin reddedildiğini, görüntülerin M.E. isimli kişinin telefonunda kayıtlı olduğunu dilekçeyle bildirdiği hâlde bu kişinin telefonunun incelenmediğini, tanık R.Y.nin ifadesinin ayrıntılı alınmadığını, ifadesinin alınması sırasında savcı tarafından iftira suçundan işlem yapılmakla uyarılmasının soruşturmayı yönlendirme anlamına geldiğini, soruşturmanın ön yargıyla yürütüldüğünü ileri sürmüştür.

125. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, her soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68). Buna bağlı olarak soruşturmaya özgü değeri bulunan ilke ve araçların olayın aydınlatılmasını temin edecek şekilde yargısal mercilerce işlevselleştirilip işlevselleştirilmediği ortaya konmalıdır (Tuna Ayçiçek, § 83).

126. Başvurucu, suça sürüklenen çocuklarla adliye bahçesinde birlikte bekledikleri sırada bu kişilerin tanıklara baskı yaptıklarını ifade etmiş olsa da baskının ne şekilde yapıldığı konusunda değerlendirmede kullanılacak ayrıntı vermediği gibi bu konuda yalan tanıklıktan suç ihbarında bulunma yolunu kullanma cihetine gitmemiştir.

127. Suç tarihlerinden geriye dönük olarak iletişim tespit kayıtlarının TİB tarafından gönderilmediği de iddia edilen başka bir eksikliktir. TİB’in 19/11/2013 tarihli yazısıyla şüphelilerin cep telefonlarının iletişim kayıtlarının gönderildiği anlaşılmıştır. Başvurucu kendisinin kullandığı 0359’la biten telefon numarasının HTS kayıtlarının getirtilmediğini ileri sürmüş ise de bu hususta 1/11/2013 tarihinde TİB’e gönderilen müzekkere yanıtının 25/11/2013 tarihli yazıyla Savcılığa gönderildiği anlaşılmıştır.

128. Dayısının kızı tanık N.Ç.nin ikinci kez ifadesinin alınması talebinin reddedildiği yönündeki iddiaya gelince başvurucu vekilinin ibraz ettiği 30/9/2013 tarihli dilekçede başvurucunun tuttuğu not defterinin 13. sayfasında N.Ç.nin olaylardan haberdar olduğunun yazılı olmasına istinaden ikinci kez ifadesinin alınması talebi konusunda bir işlem yapılmamıştır. Bu tanığın Savcılık tarafından daha önceden ifadesinin alınmasından dolayı yeniden dinlenmesine gerek görülmediği anlaşılmaktadır.

129. Başvurucu tanık R.Y.nin ifadesinin ayrıntılı alınmadığını ileri sürmüştür. Tanık 6/12/2013’teki ifadesinde, dört beş kişinin ona tecavüz ettiğini başvurucudan duyduğunu anlatmıştır. Başvurucunun kendisine verdikleriyle sınırlı bilgiye sahip R.Y.nin olayları doğrudan görmediği anlaşıldığından ayrıntılı ifadesinin alınması anlamlı bulunmamıştır.

130. M.E. isimli kişinin cep telefonunda söz konusu video kayıtlarının olabileceği doğrultusunda verilen dilekçeye istinaden bu kişinin telefonunun incelenmediği iddiasına bakıldığında adı geçen tanığın 11/11/2013’te ifadesinin alındığı, görüntülerin kendisinde bulunmadığını söylediği anlaşılmıştır. M.E.nin telefonunda görüntü bulunup bulunmadığına ilişkin bir incelemenin kolluk tarafından savcının yazılı talimatı yüzünden yapılmadığı konusunda muğlaklık bulunmamaktadır. Bu konuda olaydan hemen sonra yakalanan şüpheli ve suça sürüklenen çocukların telefonlarında yapılan incelemede görüntü kaydına rastlanmadığı tespit edilmiştir.

131. Öte yandan etkili soruşturma, tarafların tüm taleplerinin karşılanacağı anlamına gelmemektedir. Soruşturma tekelini elinde bulunduran savcının bu konuda geniş bir özerkliğe sahip olması, hangi delillerin kötü muamele vakasını aydınlatacağı hususunda da bizzat kendisinin karar verebilmesini gerektirmektedir. Aksinin kabulü maddi gerçeğin aranmasının icra tarzı olan soruşturmaya ve dolaylı olarak da sonucuna yapılmış bir sınırlandırma anlamına geleceğinden -kamu görevlilerinin karışmadığı soruşturmalarda da geçerli olan- tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesini zedeleyici mahiyete bürünebilir. Maddi gerçeği anlamlandırmada kanıt unsuru olarak katkısı bulunmayan ya da oldukça kısıtlı bulunan noktalarda bazı delillerin toplanıp toplanmamasında savcının bir ölçüye kadar takdir yetkisinin bulunması başlı başına soruşturmanın etkisiz icra edildiği anlamına gelmemektedir.

132. İfadesi sırasında iftira suçunu oluşturabileceği yönünde bazı anlatımlarından kuşkulanan savcının başvurucuyu bu konuda ikaz etmesi, beyanların güvenilirliğini sınayarak gerek maddi gerçeğin aranmasındaki muhtemel bazı engelleri ortadan kaldırma gerekse mağdur sıfatını haiz çocuğun göz göre göre şüpheli konumuna düşmesinin önüne geçme gayesi taşıyabilir. İkinci ihtimalde başvurucunun korunması saikinin bulunduğu da göz ardı edilemez. Nitekim başvurucunun bu uyarı üzerine şüphelilerden bir kısmının eylemlerine rızasının bulunduğunu söylemesi ikazın temelsiz olmadığının göstergesidir.

133. Başvurucu soruşturmanın ön yargıyla yürütüldüğünü ileri sürmüştür. Kuşkuların henüz yeterince giderilmediği başlangıç aşamasında soruşturmanın ön kabulle yürütüldüğünün söylenebilmesi için bazı noktalarda önemli ihmallerin bulunması gerekmektedir.

134. Soruşturmanın bütününe bakıldığında başvurucunun eylemlere mukavemet gösterip göstermediğine dair yeterli kanıtın bulunmaması nedeniyle bu noktanın açığa kavuşturulması için Savcılıkça atılan adımlar, başvurunun ya da şüphelilerin talebine bakmaksızın akıl zayıflığına düçar olup olmadığı ve yaşı konusunda rapor aldırılması; başvurucunun fiillere rıza göstermemiş olabileceği ihtimalinin dışlanmadığı, delil toplama konusunda kısıtlayıcı bir yaklaşım gösterilmediği ve iddia konusu kötü muamele vakasıyla bunun değerlendirme aygıtı olan deliller arasına bir mesafe konulmadığının işaretidir.

135. Dahası olayın kamu makamlarınca öğrenilmesinden sonra şüphelilerin çoğu ertesi gün gözaltına alınarak savunmaları tespit edilmiştir. Şüphelilerden beşi 9/9/2013 tarihinde, adli kontrol istemiyle mahkemeye sevk edilmiştir. Koruma tedbiri talebinde bulunmayı zorlayan bir düzenleme bulunmamakla beraber şüpheliler hakkında adli kontrol isteminde bulunulması, yaşadığı yörenin sosyokültürel durumunu dikkate alarak güvenliğini temin etme amacıyla başvurucunun ailesine teslim edilmeden çocuk bakımevine gönderilmesi soruşturmaya objektif bir perspektifle yaklaşılmadığını, soruşturmanın en azından sonuca tesir edebilecek bir duyarsızlıkla yürütüldüğünü söylemek için uygun değildir.

136. Soruşturmada elde edilen delillerin analizine gelince toplumun bir parçası olan mağdurların yargı mercilerinin ulaştığı sonuçları anlaşılmaz bulması durumunda adalete güvenin zedeleneceği ve kötü muameleye müsamaha gösterildiği çağrışımının oluşabileceği düşüncesinden yola çıkılarak ve başvurucunun iddialarına birbiriyle bağdaşan delillerle teyit edilmeden -ne pahasına olursa olsun- dava açılması, toplumun başka bir parçası olan şüpheliler yönünden de benzer durumun geçerli olduğu gerçeğinin dışlanmasına ve failin yanlış kaynaklarda aranmasına yol açabilecektir.

137. Ablası olan tanık D.Y. tarafından dahi teyit edilmeyen başvurucunun iddiaları üzerine TİB’den gelen kayıtlarda suça sürüklenen çocukların başvurucuyla iletişim kurduğu yönündeki tespit ve suça sürüklenen çocukların cep telefonlarında video görüntüsü bulunmaması, başvurucunun suça sürüklenen çocuklar ve şüphelilerin her davetine icabet etmesi ve bir yıldan fazla bir süreye yayılan olaylardan kimseyi haberdar etmeden sessiz kalması eylemlere rızasının bulunduğu şeklinde yorumlanarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

138. Anayasa Mahkemesinin görevi çok açık bir şekilde hatalı değerlendirildiği bariz olan durumlar dışında yargısal mercilerin yerine kendini koyarak onlardan farklı bir değerlendirme yapmak değildir. Topladığı delillerle soruşturmanın çatısını biçimlendirme rolüne sahip savcının neticeye ulaşırken nesnel bakış açısıyla, sağduyulu bir şekilde analiz yapması gerekmektedir. Soruşturma sonucunda yargıya varırken savcının bizzat topladığı delilleri birbiriyle ilişkilendirerek anlamlandırması, soruşturmanın her hâlükârda sübjektif kanaatlerin şekillendirilmesiyle sonuçlandığını göstermek için yeterli bir neden olarak kabul edilemez.

139. Başvurucuya soruşturmanın seyrini etkileyecek dilekçeler verme imkânı tanındığı, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının soruşturmaya katılarak dosya suretini elde edebildiği, soruşturmanın yaklaşık dört ayda tamamlandığı nazara alındığında etkili katılım, kamu denetimine açıklık ve makul süratle hareket edilme ilkeleri açısından herhangi bir sorun tespit edilmemiştir.

140. Soruşturma süreci bir bütün olarak incelendiğinde başvurucunun şikâyeti üzerine derhâl soruşturmaya başlandığı, eylemlerin gerçekleşme koşullarının ortaya çıkarılması için mevcut ihtimallerin araştırıldığı, çelişen ifadelerin güvenilirlik testinden geçirildiği, olayla ilgili fark edilebilen bulgu ve delilleri araştırmak için gerekli gayretin gösterildiği, devletin her türlü cinsel istismarı ortaya çıkarma ve bunları cezalandırmak için ceza hukuku sistemini etkili olarak uygulama şeklindeki pozitif yükümlülükte mündemiç koşulların sağlandığı, başvurucunun soruşturmanın açıklığını temin edecek ve meşru menfaatlerini koruyabilecek bir şekilde beyanlarına başvurularak soruşturma sürecine dâhil edildiği, soruşturmanın yaklaşık dört ay gibi makul bir sürede neticelendirildiği anlaşılmıştır.

141. Açıklanan gerekçelerle kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli TUTULMASINA,

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 23/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.