I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, düzenli aralıklarla disiplin cezası verilmesi ve disiplin puanının tüketilmesi sonucu askerî okul ile ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ve ilişik kesme işlemine karşı açılan davada verilen kararın hukuka aykırı olması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/6/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulunda (Yüksek Okul) öğrenci iken disiplin cezası puanının belli bir oranı geçmesi neticesinde Yüksek Okul Yüksek Disiplin Kuruluna çıkarılmış ve sonrasında 25/1/2011 tarihli kurul kararıyla başvurucu hakkında okuldan uzaklaştırma kararı verilmiştir.

7. Hava Kuvvetleri Komutanlığınca anılan kararın 9/2/2011 tarihinde onaylanması üzerine başvurucunun okul ile ilişiği kesilmiştir.

8. Başvurucu anılan işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır.

9. AYİM İkinci Dairesi 21/11/2011 tarihli kararı ile ilişik kesme işleminin iptaline karar vermiştir. Karar gerekçesinde; başvurucunun okuldan çıkarılması sonucuna ulaşan cezalandırılma işlemlerinde ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, yapılan işlemle kişi yararı ve kamu yararı arasında denge gözetilmediği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

10.Başvurucunun okula geri dönmesinden sonra aldığı disiplin cezaları neticesinde ceza puanının belli oranı geçtiği gerekçesiyle Yüksek Disiplin Kurulunun 14/6/2012 tarihli kararıyla okul ile ilişiğinin kesilmesine karar verilmiş, Hava Kuvvetleri Komutanlığınca anılan karar onaylanmıştır.

11. Başvurucu ilişik kesme işleminin iptali istemiyle AYİM’de dava açmıştır.

12. AYİM İkinci Dairesi 27/11/2013 tarihli kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Karar gerekçesinde; okuldan çıkarılma sebebi olan disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince mevzuata uygun olarak verildiği, başvurucuya savunma hakkının tanınıp kendisinin savunmasının alındığı, disiplin notunun kırılması ve notların toplanmasında maddi hata yapılmadığı belirtilmiştir. Başvurucuya kasti olarak ceza verildiğine ilişkin başvurucunun iddialarından başka ceza kararlarını ağır derecede sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde sayılmalarını gerektirecek somut bilgi ve belgenin bulunmadığı, başvurucunun davranışlarına dikkat etmesi hususunda sıralı amirlerince uyarıldığı, bu konuda ailesine bilgi verildiği vurgulanarak başvurucunun okulla ilişiğinin kesilmesi işleminin hukuka aykırı olmadığı ifade edilmiştir.

13. Karar düzeltme talebi AYİM İkinci Dairesinin 14/5/2014 tarihli kararı ile kararın usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen nedenlerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediği belirtilerek reddedilmiştir.

14. Bu karar, başvurucuya 4/6/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. 17/6/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

16. Başvurucu, bireysel başvuruda bulunduktan sonra Anayasa Mahkemesine verdiği 18/10/2016, 27/2/2017 ve 13/4/2017 tarihli dilekçelerinde FETÖ/PDY mensuplarınca okul ile ilişiğinin kesilmesi için kasıtlı olarak haksız şekilde kendisine disiplin cezası verildiğini ve disiplin cezası veren komutanlarının çoğu hakkında FETÖ/PDY üyeliği nedeniyle işlem yapıldığını belirtmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

17. 11/4/2002 tarihli ve 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanunu’nun 31. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

‘’Astsubay meslek yüksek okullarına alınan her öğrenciye bir disiplin notu verilir. Disiplin notundan hangi cezalar için ne kadar not düşüleceği yürürlüğe konulacak yönetmelikte belirtilir. Astsubay meslek yüksek okullarında öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar:

a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince verilen disiplin notunu kaybedenler.

b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrencilik niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca hakkında karar verilenler.’’

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 8/2/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A.Kişinin Maddi ve Manevi Varlığının Korunması Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu; haksız olarak kendisine disiplin cezası verildiğini, AYİM’in ilk kararından sonra okula döndüğü üçüncü gün düzgün yürümediği, marş söylemediği için üç gün oda hapsi cezası aldığını, okuldan mezun olacağı son sene belirli aralıklarla kendisine disiplin cezası verilerek okul ile ilişiğinin kesilmesine çalışıldığını, bu durumu AYİM’in kararına karşıoy yazan üyenin de belirttiğini, okulu bitirmesinin son haftasında okuldan çıkarıldığını ve komutanın “Ağzınla kuş tutsan okulu bitiremeyeceksin.” Dediğini belirterek Anayasa’nın 17. Maddesinde düzenlenen hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucunun şikâyetlerinin özünün kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarlabaşvurucunun söz konusu iddialarının Anayasa’nın 17. Maddesi kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

21. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması ve bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir(İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

22. Bedensel ve ruhsal bütünlüğe yönelik eylem ve davranışların suç teşkil etmesi durumunda cezai bir soruşturmaya tabi tutulmakla birlikte bu eylem ve davranışlar, tazminat hukuku kapsamında da dava konusu olabilmektedir. Konuya ilişkin içtihatlar dikkate alındığında mağdurun kamu görevlisi olması veya özel hukuk hükümlerine göre çalışmasına bağlı olarak idari yargı veya adli yargıda açacağı dava yoluyla zararını giderme imkânı bulunmaktadır (YHGK, E.2012/9-1925, K.2013/1407, 25/9/2013; Danıştay Sekizinci D., E.2008/10606, K.2012/1736, 16/4/2012). Ceza hukukunda ancak kanunda açıkça belirtilen eylemler suç olabilirken tazminat hukukunda haksız fiil için böyle bir sınırlama bulunmamaktadır. Ceza hukukunda taksire dayalı sorumluluk istisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen zarar nedeniyle tazminat sorumluluğu kapsamında giderim imkânının daha yüksek olduğu, ceza yargılamasında objektif sorumluluğa yer verilmezken tazminat davalarında objektif sorumluluk ilkesinin etkin şekilde uygulandığı ve aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanıldığı görülmektedir. Tazminat sorumluluğunda asıl gayenin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkate alındığında bu yolun daha yüksek başarı şansı sunabilecek etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).

23. Somut olayda başvurucu, maruz kaldığı psikolojik taciz, şiddet ve yıldırma (mobbing) niteliğindeki davranışlardan şikâyet etmekteyse de bu şikâyetlerini öncelikle ve süresinde yetkili yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi gerekmekte olup başvurucunun bu yönde herhangi bir başvuru yapmadığı, yalnızca hakkında verilen ilişik kesme işleminin iptali yönünde yargı sürecine başvurduğu ve bireysel başvuruya bu yargı sürecini konu ettiği görülmektedir. Bu durumda başvurucunun yıldırma (mobbing) iddialarını hukuk sisteminde mevcut yetkili yargısal yollarda dile getirmeksizin bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

24. Ayrıca başvurucu tarafından sunulan ek beyan dilekçelerinde kendisine disiplin cezası veren komutanlar hakkında FETÖ/PDY üyeliği nedeniyle işlem yapıldığı belirtilmiş ise de (bkz. § 16) bu hususlara ilişkin somut ve hukuken kabul edilebilir herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Konuya ilişkin sadece gazete haberleri ek beyanla sunulmuştur. Bu nedenle tek başına ek beyan dilekçelerinde belirtilen hususlara dayanılarak değerlendirme yapılması mümkün değildir.

25. Açıklanan gerekçelerle somut başvuru açısından daha etkili bir giderim yolu olan hukuk davası açma yolu kullanılmaksızın bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

26. Başvurucu, AYİM’in verdiği kararın insan haklarına aykırı olduğunu ve yeterli inceleme yapılmayarak karar verildiğini belirtmiştir. Başvurucunun belirtilen iddiaları Anayasanın 36. Maddesi kapsamında değerlendirilmiştir.

2. Değerlendirme

27. Başvurucunun belirtilen iddiaları Anayasanın 36. Maddesi kapsamında değerlendirilmiştir.

28. Anayasa’nın 148. Maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ileuyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

29. Başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar, derece mahkemesince delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup itiraz incelemesinden geçen mahkeme kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

30. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNAOYBİRLİĞİYLE,

 2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in karşı oyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 8/2/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulu’nda öğrenim görmekte iken disiplin suçu işlemek suretiyle disiplin notunun -8 e düşürüldüğünden bahisle okulla ilişiği kesilen, söz konusu işlemin AYİM’ in kararı ile iptal edilmesi üzerine tekrar okuluna dönen başvurucunun, öğrenim yılının sona ermesine yakın bir tarihte, 14.06.2012 tahinde, 21.02.2012 ile 11.06.2016 tarihleri arasında biri dışında diğerlerinin tamamı üst disiplin amirinin yetkisine girecek ağırlıkta olmayan (uygun adımda yürümemek, yatak düzeni bozuk olmak, sağlık amirliğinde disiplinsizlik etmek, saçı uzun olmak, sigara içilen yer nöbetini tutmamak gibi) bölük komutanı tarafından cezalandırılabilecek, ahlaki ve kişisel karakter yönünden zafiyet içermeyen nitelikteki eylemler nedeniyle bölük komutanı tarafından 14 kez savunmasının alındığı, savunmaları ne şekilde olursa olsun büyük bir çoğunluğunun cezalandırma ile sonuçlandığı, neticede disiplin puanının -16 ya düştüğünden bahisle 14.06.2012 tarihi itibariyle başvurucunun okuluyla ilişiğinin tekrar kesildiği; işleminin iptali istemiyle açılan davanın da AYİM’ ce disiplin cezalarının mevzuata uygun olarak verilip verilmediği ve disiplin notundaki indirimlerin doğru biçimde yapılıp yapılmadığı değerlendirilmek ve sonuçta işlemin tüm unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygun olduğu kanaatine varılmak suretiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın 148. Maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık keyfilik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

Başvuru konusu olayda olduğu gibi, bir idari işlemin dava konusu edildiği durumlarda da, idari işleme ilişkin maddi olay, olgu ve delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması, uygulanması ve dava konusu işlemin ölçülü olup olmadığının takdiri elbette ki derece mahkemelerine aittir.

Bununla birlikte bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden bariz takdir hatası veya açık keyfilik içeren değerlendirmeler ise bireysel başvuru kapsamında Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir.

Öte yandan, yargılamada ileri sürülen tüm iddiaların ayrıntılı şekilde yanıtlanması zorunluluğu bulunmamakla birlikte, anayasanın 36 ve 141. Maddeleri gereğince mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması gerekir.

Anayasa’nın 141. Maddesinin üçüncü fıkrasında “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” Denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir (Abdullah Topçu, § 76).

Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35).

Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında “ilgili ve yeterli bir yanıt” vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).

Bir idari işlemin dava konusu edildiği durumlarda da idari işleme ilişkin maddi olay ve olguların değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması, uygulanması ve dava konusu işlemin ölçülü olup olmadığının takdiri elbette ki derece mahkemelerine aittir. Ancak bu tür yargılamalarda verilecek kararlarda da ileri sürülen tüm iddiaların ayrıntılı şekilde yanıtlanması zorunluluğu bulunmamakla birlikte, Anayasa’nın 36. Ve 141. Maddeleri gereğince yeterince gerekçe bulunması gerekir.

Somut olayda başvurucu tarafından gerçekleştirilen eylemlerin, biri dışında tamamının üst disiplin amirinin yetkisine girecek ağırlıkta olmayan, ahlaki ve kişisel zafiyet içermeyen, basit ihmal ve taksirle işlenebilecek nitelikte eylemler olduğu, bu eylemlerin cezalandırılmasının bozulan disiplinin tesisine yönelik olduğu izleniminin oluşmadığı, eylemlerle, eylemlere uygulanan yaptırımlar arasında ölçüsüzlük bulunduğu İleri sürülmesine rağmen bu hususların bireysel başvuruya konu edilen kararda (zımnen değinildiği söylenilebilir ise de) açık bir biçimde karşılanmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, olaya, belirtilen hususlar çerçevesinde bakıldığında bireysel başvuruya konu edilen kararda başvurucunun adil yargılama hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle kararın adil yargılama hakkının ihlal edilmediğine ilişkin kısmına katılmıyorum.

KARŞI OY

Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü tarafından Başvurucu Mehmet Şahin Kuzucu'nun Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulu'ndan disiplin cezalarının belli bir puanı geçmesi nedeniyle verilen okuldan çıkarma cezasına ilişkin yargı kararlarında Anayasa tarafından güvence altına alınan haklarının ihlal edilmediğine ilişkin çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmamaktayım.

Başvurucu, Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulunda (Yüksek Okul) öğrenci iken disiplin cezası puanının belli bir oranı geçmesi neticesinde Yüksek Okul Yüksek Disiplin Kuruluna çıkarılmış ve sonrasında 25/1/2011 tarihli kurul kararıyla başvurucu hakkında okuldan uzaklaştırma kararı verilmiştir.

Hava Kuvvetleri Komutanlığınca anılan kararın 9/2/2011 tarihinde onaylanması üzerine başvurucunun okul ile ilişiği kesilmiştir.

Başvurucu anılan işlemin iptal istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır.

AYİM İkinci Dairesi 21/11/2011 tarihli kararı ile ilişik kesme işleminin iptalinekarar vermiştir. Karar gerekçesinde; başvurucunun okuldan çıkarılması sonucuna ulaşan cezalandırma işlemlerinde ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, yapılan işlemle kişi yararı ve kamu yararı arasında denge gözetilmediği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Başvurucunun okula geri dönmesinden sonra aldığı disiplin cezaları neticesinde ceza puanının belli oranı geçtiği gerekçesiyle Yüksek Disiplin Kurulunun 14/6/2012 tarihli kararıyla okul ile ilişiğinin kesilmesine karar verilmiş, Hava Kuvvetleri Komutanlığınca anılan karar onaylanmıştır.

Bunun üzerine başvurucu ilişik kesme işleminin iptali istemiyle AYİM'de dava açmıştır.

AYİM İkinci Dairesi 27/11/2013 tarihli kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Karar gerekçesinde; okuldan çıkarılma sebebi olan disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince mevzuata uygun olarak verildiği, başvurucuya savunma hakkının tanınıp kendisinin savunmasının alındığı, disiplin notunun kırılması ve notların toplanmasında maddi hata yapılmadığı belirtilmiştir. Başvurucuya kasti olarak ceza verildiğine ilişkin başvurucunun iddialarından başka ceza kararlarını ağır derecede sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde sayılmalarını gerektirecek somut bilgi ve belgenin bulunmadığı, başvurucunun davranışlarına dikkat etmesi hususunda sıralı amirlerince uyarıldığı, bu konuda ailesine bilgi verildiği vurgulanarak başvurucunun okulla ilişiğinin kesilmesi işleminin hukuka aykırı olmadığı ifade edilmiştir.

AYİM İkinci Dairesinin 21/11/2011 tarihli ilişik kesme kararının iptaline ilişkin gerekçeli kararında;

Bu açıklamalar ışığında, davacının durumu incelendiğinde; davacının Eylül 2008 ayında Hv. Astsubay Meslek Yüksek Okuluna (HAMYO) girdiği, birinci sınıfta başarısızlık nedeniyle sınıfta kalması nedeniyle sınıf tekrarı yaptığı, ikinci sınıfa devam ettiği sırada disiplin notunun -8'e düşmesi nedeniyle Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla okuldan çıkarılmasına karar verildiği görülmüş ise de; davacının en son almış olduğu cezaya kadar üç yılda işlemiş olduğu toplan 19 (ondokuz) adet çeşitli disiplin suçlarından dolayı disiplin amirlerince cezalandırılarak toplam 68 puanını kaybetmiş olduğu, (17.10.2010 – 01.01.2011) tarihleri arasındaki 2,5 aylık bir süreçte toplam 73 disiplin puanının kırıldığı, "davacının en son 01.01.2011 tarihinde nöbetçi subayına saygısızlık yapmak ve hakaret etmek" suçundan dolayı Öğrenci Alay Komutanı tarafından 10 (on) gün oda hapis cezası ile cezalandırıldığı ve öğrenciliğinbaşlangıcında tüm öğrencilere verilen 100 (yüz) disiplin puanının % 40 'ına(kırk) disiplin notu kırılarak disiplin notunun -8'e düştüğü ceza verme yetkisi bakımından tüm cezaların yetki dahilinde verildiği, en son eylemine kadar suç teşkil eden tüm eylemleriyle ilgili olarak sadece bölük komutanı seviyesinde cezalandırılmış olduğu, üst disiplin amirinin yetkisine girecek ağırlıkta bir suçunun bulunmadığı, içerik açısından incelendiğinde suçların ihmal ve taksirle işlenebilecek nitelikte suçlar olduğu, olumsuz kişiliği, bu meyanda ahlaki ve kişisel karakter yönünden zaafiyeti belirleyici bir suçunun mevcut olmadığı, disiplin cezasının verilmesinin amacı bozulan disiplininin tesisi ise de, en son eylemine kadar 68 puanı kırılmış bulunan davacının 40 disiplin puanının kırılmasına sebep eylemine ilişkin tutanak incelendiğinde, Alay Komutanı tarafından cezalandırılmasını gerektirecek derecede kime, ne şekilde ve ne surette saygısızlık veya üste hakaret oluşturacak söz veya fiilinin bulunduğunun tam olarak anlaşılamadığı, tutanak incelendiğinde olayda disiplini zaafiyete uğratacak bir kısım eylemleri bulunsa da Alay Komutanı tarafından ve 10 gün oda hapsi ile cezalandırılmasını gerektirecek derecede eylemler olmadığı, kalan puanlarının Alay Komutanına tanınan yetkiye binaen kırılmış olmasının esas amacının, disiplin tesisinden ziyade okuldan çıkarma amacına yönelik bir yöntem saptırması gibi algılandığı, (17.10.2010 – 01.01.2011 tarihleri arasındaki 2,5 aylık bir süreçte toplam 73 disiplin puanının kırıldığı da göz önüne alınarak) öğrencinin ahlaki ve kişisel zaafiyetini ortaya koymayacak nitelikteki eylemlerine karşılık Alay Komutanınca üst seviyeden öğrenci aleyhine 40 puan kırılarak öğrencinin okuldan çıkarılması sonucuna ulaşan cezalandırma işleminde ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, yapılan işlemle kişi yararı ile kamu yararı arasında denge gözetilmediği kanaatine varıldığından, davacının (disiplin yoluyla okuldan çıkarılması işleminin) sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

demek suretiyle ölçülük ilkesine dayanılarak ilişik kesme işlemi iptal edilmiştir.

Ölçülük ilkesi hukuk devleti olmanın en temel ilkelerinden biri olmakla birlikte "elverişlilik" "gereklilik" ve "orantılılık" ilkeleriyle bütün olarak bir anlam ifade eder.

Ceza hukuku alanında özellikle disiplin cezalarında ölçülülük ilkesiyle korunmak istenen hukuksal değer, cezalandırma yetkisinin sınırsız, hiç bir ölçüye sığmayan ve keyfi bir şekilde kullanılmasıyla korunamaz.

Başvuruya konu somut olayda, idare disiplin cezalarını hayatın olağan akışına uygun olmayan belli tarih aralıkları ile yargı kararlarında da görüleceği üzere belli konulara mühnasır vermiştir.

AYİM'in ilişik kesme işleminin iptaline yönelik ilk kararının ardından okula dönen başvurucuya aynı gerekçe ve davranışlardan dolayı tesis edilen disiplin işlemi ölçülülük ilkesi gözardı edilerek yani, verilen ceza ile korunmak istenen hukuksal değer arasında hiç bir orantı gözetilmeyerek adeta başvurucunun okuldan atılmasına yönelik yıldırma metodu uygulanmak suretiyle işlem yapılmıştır.

Başvurucunun AYİM kararı üzerine okula dönmesini müteakip gelişen olaylar neticesinde; disiplin puanının okuldan atılmasını gerektirecek düzeye gelmesinin ardından yaşanan hukuksal süreçte davalı idare ile başvurucu arasında adil yargılamayı etkileyecek iddiaların gerçekliliği AYİM tarafından dikkate alınmamıştır. 4 Eylül 2012 tarihinde AYİM Başkanlığına gönderilen savunma ekinde bulunması gereken "işleme mesnet bilgi ve belgeler"in başvurucu vekili tarafından incelenemediği iddiasına yönelik AYİM'in okuldan ayırma işlemine ilişkin mahkeme kararının temyiz aşamasında değerlendirilmediği gerekçeli kararından anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda sayın çoğunluğun verdiği ihlal yok kararına; adil yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle katılmamaktayım.