I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; ceza soruşturması sırasında terör örgütlerinin finansmanında kullanıldığı şüphesiyle paraya el konması, bu paranın ipotek karşılığı iade edilmekle beraber aradan geçen süreye ve mali raporlardaki lehe olan bulgulara rağmen ipoteklerin kaldırılmaması ve yargılama neticesinde bu paranın müsaderesine karar verilmesi nedenleriyle mülkiyet hakkı ile çalışma ve sözleşme özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/1/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 30/6/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 27/10/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 26/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 9/1/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 20/1/2015 tarihinde sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

1. Başvuru Tarihine Kadar Yaşanan Gelişmeler

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu özellikle taşınmaz mal alım, satım, kira ve inşası ile ilgili olmak üzere otuz yılı aşkın bir süredir ticari faaliyetlerde bulunmuş olup 1997 ile 2011 tarihleri arasında da Ankara Ticaret Odası başkanı olarak görev yapmıştır.

9. Başvurucu hakkında kamuoyunda "Ergenekon Soruşturması" olarak da bilinen İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 15/4/2008 tarihli ve 2007/2023 Soruşturma sayılı dosyasında yapılan talep üzerine İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. madde ile görevli) 15/4/2008 tarihli ve 2008/601 Teknik Takip numaralı kararı ile terör örgütü üyesi olma suçundan iletişiminin tespitine, dinlenmesine, izlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgileri değerlendirilerek teknik cihazlar ile takibine karar verilmiştir.

10. İletişimin dinlenmesi kararları İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK 250. madde ile görevli) 14/8/2008 tarihinde "terör örgütü üyesi olma şüphesi", 12/11/2008 tarihinde de "terör örgütü faaliyetlerinde bulunma, suç örgütü kurma ve buna bağlı olarak örgütün faaliyetlerinde bulunma" suçları gerekçe gösterilerek üçer aylık sürelerle uzatılmıştır.

11. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/6/2008 tarihli ve 2008/1005 teknik takip numaralı kararı ile "terör örgütü üyesi olma" suçuna ilişkin kuvvetli şüphenin bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun evinde ve iş yerinde yetmiş iki saat süreyle geçerli olmak üzere gece veya gündüz arama yapılmasına, bulunacak suç eşyaları ile delillere el konmasına ve bu eşya ile deliller hakkında inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

12. Kolluk görevlilerince düzenlenen 1/7/2008 tarihli yakalama, arama ve el koyma tutanağında saat 07.20 itibarıyla başvurucunun evinde yakalandığı, evinde yapılan aramada çeşitli CD ve dokümanlar ile video kasedi ve cep telefonunun geçici olarak muhafaza altına alındığı, ayrıca başvurucunun evinde bulunan kasanın açıldığı, bu kasada mücevher, saat ve kalem ile 2.500.000 avro civarında başvurucunun kendisine ait olduğunu söylediği paranın tespit edilerek aramaya saat 12.00 itibarıyla son verildiği belirtilmiştir. Bu arama neticesinde söz konusu paraya el konmadığı anlaşılmaktadır.

13. Bu arama işleminden sonra 3/7/2008 tarihli çeşitli ulusal gazetelerde başvurucunun evindeki kasada 2.500.000 avro para bulunduğu yönünde haberler yapılmıştır.

14. Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) tarafından gönderilen 25/7/2008 tarihli yazıda, başvurucu ve yakınlarının Türk lirası ve döviz cinsinden banka hesaplarındaki mevduatla evinde tespit edilen paranın değeri karşılaştırıldığında, bankalarda işlem gören veya yatırım hesaplarında değerlendirilen unsurların bu değerin oldukça altında olduğu, bu meblağı bankacılık sisteminde veya diğer finansal yatırım araçlarında değerlendirmeyerek evindeki kasasında muhafaza etmesi durumunun, mükellefin mutad finansal davranışlarına, iktisadi teknik icaplara aykırılık teşkil ettiği ve bu şekilde muhafazasının "şüpheli" olduğu, buna bağlı olarak söz konusu meblağın "suç konusu gelir olma ihtimali veya benzeri şekilde kullanılma ihtimali" olduğu kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

15. Bu defa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 28/7/2008 tarihinde, başvurucu hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan başvurucunun evinde ve banka kasasında yeniden arama ve el koyma kararı verilmesi talebinde bulunulmuş, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin(CMK 250. madde ile görevli) 28/7/2008 tarihli ve 2008/1026 teknik takip numaralı kararı ile "delillerin karartılma ihtimali" olduğu da belirtilerek gündüz vakti ve yirmi dört saat süreyle geçerli olmak üzere talebin kabulüne karar verilmiştir.

16. Başvurucunun evinde 29/7/2008 tarihinde kolluk görevlileri tarafından arama yapılmış, tutanakta yapılan arama neticesinde herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı belirtilerek başvurucunun, arama ve el koyma kararında bahsi geçen 2.500.000 Avro tutarındaki paranın eşi tarafından I. Bank Şaşmaz Şubesine hatırlayamadığı bir tarihte yatırıldığını beyan ettiği yazılmıştır.

17. Banka kayıtlarına göre başvurucunun eşi tarafından 10/7/2008 tarihinde I. Bank Şaşmaz Şubesinde açılan döviz tevdiat hesabına yine bu tarihte 2.500.000 avro tutarında para yatırılmıştır.

18. Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/7/2008 tarihli ve 2008/1071 teknik takip numaralı kararı ile "silahlı terör örgütüne üye olma" suçuna ilişkin olarak "yatırılan paranın terör örgütlerinin finansmanında kullanılma şüphesi bulunduğu" gerekçesiyle başvurucu ve eşinin I. Bank Şaşmaz Şubesindeki bütün banka hesaplarına el konmasına karar verilmiştir.

19. Başvurucu adına müdafii 24/9/2008 tarihinde, başvurucunun el konulan parasının taşınmaz rehni veya banka teminatı karşılığında iadesine karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 7/10/2008 tarihli ve 2008/876 Değişik İş sayılı kararı ile yürütülen ceza soruşturması sırasında el konulan başvurucuya ait 2.500.000 avro tutarındaki paranın bu değerde gösterilecek taşınmaz rehni karşılığında başvurucuya iade edilmesine karar verilmiştir.

20. Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Ankara Defterdarlığınca 3/11/2008 tarihinde başvurucunun taşınmazlarına ipotek konulması için tapu müdürlüklerine yazılar yazılmıştır. Başvurucunun Ankara ili Çankaya ilçesi Çayyolu Mahallesi'nde bulunan 13071 ada 1 parsel sayılı dubleks betonarme niteliğindeki taşınmazı üzerine 1.970.280 TL bedelle; Ankara ili Altındağ ilçesi İnkılap Mahallesi'nde bulunan mağaza niteliğindeki 6101 ada 5 parsel zemin kat 4 numaralı bağımsız bölüm üzerine 750.000 TL bedelle ve Ankara ili Etimesgut ilçesi Erler Mahallesi 44050 ada 1 parsel sayılı arsa niteliğindeki taşınmazın 3439/28758 payı üzerine 3.370.220 TL bedelle, 1. dereceden ve fekki bildirilinceye kadar olmak üzere Maliye Hazinesi lehine 5/11/2008 tarihinde ipotekler tesis edilmiş ve bu ipotekler aynı tarihte anılan taşınmazların tapu kayıtlarına tescil edilmiştir.

21. Valilik, talep edilen ipoteklerin tesis edilerek tapu kayıtlarına tescil edildiğini 6/11/2008 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına bildirmiş; başvuru formu ve eklerinden anlaşılamayan bir tarihte el konan 2.500.000 avro tutarındaki para başvurucuya iade edilmiştir.

22. Cumhuriyet Başsavcılığının kamuoyunda "İkinci Ergenekon İddianamesi" olarak bilinen 8/3/2009 tarihli ve 2009/188 sayılı iddianamesi ile başvurucunun iddia olunan Ergenekon silahlı terör örgütü içinde üst düzey görevlerde faaliyet gösteren örgüt üyesi olduğu, yürütme organını devirmeye teşebbüs eylemlerine iştirak ettiği, halkı Hükûmete karşı isyana tahrik ettiği, terör suçlarının işlenmesinde kullanılmak üzere 2.500.000 avro fon sağladığı ve evinde bu amaçla sakladığı, fon kullanılmamış olsa bile cezalandırılması ve müsaderesinin (zor alım) gerektiği ileri sürülerek başvurucunun "cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs" etme suçundan 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin (1) numaralı fıkrası, "cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme" suçundan 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası, "halkı Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine karşı silahlı bir isyana tahrik etme suçundan" 313. maddesinin (1) numaralı fıkrası, bu amaçlarla "silahlı örgüt kurma ve yönetme" suçundan 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası ve "terör suçlarının işlenmesinde kullanılacağını bilerek ve isteyerek fon sağlama" suçundan 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 8. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmasına ve el konulan paranın ise müsaderesine karar verilmesi talep olunmuştur.

23. Öte yandan Cumhuriyet Başsavcılığının Maliye Bakanlığı Gelirler Kontrolörleri Dairesine yazdığı 9/10/2009 tarihli yazı üzerine gelirler kontrolörleri tarafından düzenlenen 10/12/2010 tarihli raporda;

i. Başvurucunun otuz yılı aşkın bir süredir ticari faaliyetlerle meşgul olduğu ve sivil toplum kuruluşlarında önemli görevler üstlendiği, servet unsurları ve inceleme dönemi itibarıyla önemli miktarlarda gelir getirici işlemler gerçekleştirdiği ifade edilerek başvurucunun2.500.000 avro ve üzerinde bir servete sahip olmasının mümkün olduğu,

ii. Belirtilen nakit dövizin hangi işlemler sonucunda elde edildiğinin ortaya konamadığı dolayısıyla söz konusu paranın nakit akışı yönünden takibinin yapılamadığı,

iii. Bu miktardaki nakit paranın kasada muhafaza edilmesinin ticari teamüller karşısında "mutad bir işlem olmadığı" ve "gayrimeşru bir işlemin varlığı" konusunda kuvvetli bir şüphe oluşturduğu,

iv. Başvurucuya ait gelir ve servet unsurları ile öncül suçun (suçtan elde edilen mal varlığı değerlerini aklama suçunun) illiyet bağının kurulamadığı, diğer bir deyişle başvurucuya ait varlıkların öncül suç sayesinde elde edildiğine yönelik emarelerin tespit edilemediği ve dolayısıyla başvurucu tarafından suç gelirlerinin aklanması suçunun işlendiği veya işlenmediği yönünde kesin bir yargıya varılmadığı,

v. Başvurucuya ait banka hesaplarında yapılan inceleme ve araştırma sonuçlarına göre iddianamede başvurucu ile aynı terör örgütüne üye olmakla suçlanan kişilerle başvurucu arasında yapılmış herhangi bir para alışverişine rastlanmadığı belirtilmiştir.

24. Yapılan yargılama neticesinde İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin (TMK 10. madde ile görevli) 5/8/2013 tarihli ve E.2009/191, K.2013/95 sayılı kararı ile başvurucu hakkında 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası, 311. maddesinin (1) numaralı fıkrası, 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve 313. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca ayrı ayrı cezalandırılması için kamu davası açılmış ise de eylemlerin bir bütün hâlinde 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 147. maddelerindeki suçu oluşturduğu, suç için elverişli eylemlerin gerçekleştirildiği tarihin 1/6/2005'den önce olduğu ve başvurucunun suç tarihinde yürürlükte olup lehine olduğu belirtilen 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde düzenlenen "Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmek" suçunu işlediğinin sabit olduğu gerekçesiyle anılan madde uyarınca başvurucunun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına; ancak, eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı belirtilerek suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelecek zarar veya tehlikenin ağırlığı, sanığın kastının yoğunluğu, güttüğü amaç ve saikine göre 765 sayılı mülga Kanun'un 61. maddesinin birinci fıkrası ile başvurucunun yargılama sürecindeki tutum ve davranışlarına göre 765 sayılı mülgaKanun'un 59. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre cezada indirim yapılarak başvurucunun neticeten 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Karar ile ayrıca başvurucudan el konulan 2.500.000 avro tutarındaki paranın Ergenekon silahlı terör örgütünün bir kısım eylem ve faaliyetinin finansmanı için bulundurulduğu belirtilerek 765 sayılı mülga Kanun'un 55. maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Sanık Sinan Aydın Aygün, 2002 yılında merhum Başbakan Bülent Ecevit’in işgöremez ve görevinin gereğini yerine getiremez durumda olduğunu ileri sürerek vesayet altına alınmasını istediği, Ankara 16. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2002/1022 Esas ve 2002/848 sayılı kararı ile bu girişiminin hakkın köteye kullanılması olduğunun tespit edildiği, bu gişiminin bir yasal hakkın kullanımı olmayıp bir başka Ergenekon Terör örgütü üyesi Mahir Akkar’ın da aynı şekilde girişimde bulunduğu ve örgütün Ecevit Hükümetine yaptığı eylemlerin anlatıldığı bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere örgütsel bir eylem olduğu, dolayısıyla başbakan Bülent Ecevit hakkında yargı kararı çıkartarak ülkeyi yönetemeyecek halde olduğu vesayet altına alınması çalışmalarına katıldığı, Ak Parti hükümetinin kurulmasına müteakip sık sık komutanlarla görüşmeler yaparak mevcut hükümete yönelik biran önce harekete geçilmesi için onların kararlarını güçlendirdiği, Cumhuriyet Çalışma Gurubunun darbe çalışması kapsamında ATO tesislerinde yapılan ve örgüt için milat addedilecek toplantıya ev sahipliği yaptığı ve CÇG üyeleri ile birlikte organizesinde yer aldığı, bu toplantıya tesadüfen geçerken uğradığı şeklindeki savunmasının doğru olmadığı, 9 Eylül üniversitesi rektörünün beyanına göre o toplantıya kendisini ATO’nun davet ettiği, örgütün sivil toplum örgütlerine yönelik başlattığı 2001 yılında Ulusal Güç birliği yeniden Kuvayı Milliye örgütlenmelerinde görev aldığı, örgüt faaliyetlerini gerçekleştirmek için kurulan merkezi Ankara’da bulunan Kuvvai Milliye Derneği kuruluşuna ve genel başkanı Bekir Öztürk’e destek olduğu ve örgütün tertip ettiği etkinliklere malzeme tedarik ettiği ve finansman sağladığı sabit görülmüştür.

Yukarıda ve CÇG’in anlatıldığı bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, CÇG kapsamında planlanan darbe çalışmaları kapsamındaki Sanığın elverişli eylemin yapıldığı tarih 1 Haziran 2005 tarihinden önce olduğundan suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı Kanun ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun maddelerinin bir bütün olarak karşılaştırılması sonucu, eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı da gözetilerek, Yargıtay içtihadında belirtildiği üzere, 765 sayılı TCK 147. maddesinin sanığın lehine olduğu anlaşılmıştır. Zira 765 sayılı TCK 147‘de eksik teşebbüs halinde cezanın indirilmesi söz konusu iken, 5237 sayılı TCK 312’de ise eylem eksik teşebbüs halinde kalsa bile tamamlanmış suç gibi cezalandırılmaktadır. Bu nedenle sanığın lehine olan 765 sayılı TCK 147. maddesi uygulanmıştır. Her ne kadar sanık hakkında yasama organına karşı suç nedeniyle TCK’nın 311/1. maddesi gereğince ayrıca cezalandırılması istenmiş ise de; Ergenekon Terör Örgütü’nün amaç ve stratejileri dikkate alındığında, hedefinin TBMM’yi ortadan kaldırmaktan ziyade etkisi altına alamadıkları hükümetler olduğu, bu nedenle kastının hükümeti devirmek veya görevlerini yapmasına engel olmak şeklinde ortaya çıktığı anlaşıldığından TCK 311/1. maddesinde yazılı olan suçtan ayrıca ceza verilmemiştir.

Keza sanığın TCK 313/1. ve TCK 314/2. maddesinde yazılı olan suçlardan da ayrıca cezalandırılması talep edilmiş ise de; TCK 313/1. ve TCK 314/2. maddesinde yazılı olan suçlar TCK 312/1. maddede yazılı olan suç için geçitli suç niteliğinde olduğundan sadece hedef suç olan TCK 312/1. maddesi gereğince cezalandırılmıştır. Ancak, suç tarihi (elverişli eylemin yapıldığı tarih) 1 Haziran 2005 tarihinden önce olduğundan lehine olan 765 sayılı TCK 147. maddesi uygulanmıştır.

Bir başka anlatımla, sanığın eylemleri bir bütün halinde 765 sayılı TCK 147. maddesinde yazılı suçu oluşturduğundan, bu madde gereğince ceza verilmiş; TCK 311/1., 313/1. ve TCK 314/2. maddesinde yazılı olan suçlardan ayrıca ceza verilmemiştir.

765 sayılı TCK 147. maddesi gereğince temel ceza ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak belirlenmiş; sanığın eylemi eksik teşebbüs aşamasında kaldığından, sanığın darbe ekibi (Cumhuriyet Çalışma Gurubu) içerisindeki etkinliği, oluşturduğu tehlikenin ağırlığı ve kastının yoğunluğu dikkate alınarak, 765 sayılı TCK 61/1. maddesi gereğince cezası takdiren alt sınırdan verilmiş ve yargılama sürecindeki olumlu tutum ve davranışları nedeni ile hakkında takdiri indirim uygulanmıştır.

Sanığın, Ergenekon Terör örgütünün/örgütle iltisaklı kuruluşların tertip ettiği etkinliklere malzeme tedarik ettiği ve finansman sağladığı Mahkememizce sabit kabul edildiğinden, sanıktan ele geçirilen ve Ergenekon Silahlı Terör Örgütünün bir kısım eylem ve faaliyetlerinin finansmanı için bulundurduğu anlaşılan 2.500.000 Euro paranın da TCK 55/1. maddesi gereğince müsaderesine karar vermek gerekmiştir."

25. Mahkeme, anılan karar ile ayrıca başvurucunun zincirleme biçimde kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme suçundan 5237 sayılı Kanun'un 136. maddesinin (1) numaralı fıkrası, 43. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ve 62. maddesi uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

26. Başvurucu 22/1/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

2. Başvuru Tarihinden Sonra Yaşanan Gelişmeler

27. Başvurucu kararı temyiz etmiş; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/4/2016 tarihli ve E.2015/4072, K.2016/2330 sayılı ilamıyla başvurucu hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinin ve müsadere kararının bozulmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"...

VI- SORUŞTURMA İŞLEMLERİ

...

B-ARAMA/EL KOYMA/DOKÜMANLARIN İNCELENMESİ

...

3- ARAMANIN HUKUKA AYKIRILIĞI VE BU AYKIRILIĞIN SONUÇLARI:

...

c- CMK’nın 250. maddesi uyarınca belirlenen yargı çevresi dışındaki bir mahal için, haklı gerekçeleri (gecikmesinde sakınca bulunan ve zorunluluk gerektiren durum) ve dayanakları gösterilmeden verilen hakim kararına istinaden sanıklar ... Sinan Aydın Aygün, ... ve bir kısım sanıklarda olduğu gibi ev veya iş yerlerinde arama yapılması suretiyle CMK’nın 161 ve 162 maddelerine muhalefet edilmesi;

e- Sanıkların ev veya iş yerlerinde ve dernek gibi tüzel kişilerin hizmet binalarında yapılan aramalarda elde edilen dijital medyalara, arama mahallinde imaj alınmadan, sanığa veya müdafiine bir kopyası verilmeden ve yasaya uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulması ve bu şekilde elde edilen delillerin sanıklar ... Sinan Aydın Aygün, ... gibi sanıklar bakımından hükme esas alınması suretiyle CMK’nın 134 ve 217. maddelerine muhalefet edilmesi;

h- Arama sırasında elde edilen belgelerin ve kağıtların incelenmesiyle ilgili uygulamaların değerlendirilmesinde, sanıklar ... Sinan Aydın Aygün, ...’da olduğu gibi aramalarda ele geçen evrak ve kağıtları inceleme yetkisinin CMK’nın 122/1 maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısı ve hakime ait olduğu nazara alınmadan, doğrudan kolluk personelince incelenmesi suretiyle oluşturulan doküman inceleme tutanaklarının bu haliyle hükme esas alınması suretiyle CMK’nın 122 ve 217. maddelerine muhalefet edilmesi;

...

E-DAVA AÇILMAYAN SUÇLARDAN HÜKÜM KURULMASI

Ceza hukukunun 'davasız yargılama olmaz' ilkesinin yer aldığı CMK'nın 225/1 maddesi uyarınca 'hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen fiil ve fail hakkında verilir' ve mahkeme kesinlikle dava edilmeyen bir fiil veya fail hakkında kendiliğinden yargılama yaparak, karar veremez. Usule ilişkin bu yasal düzenlemeye aykırı olarak, dava konusu yapılacak eylemin açıkça ve bağımsız olarak iddianamede gösterilmesi gerektiği halde,

...

-Sanık Sinan Aydın Aygün hakkında verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan,

...

Mahkumiyetlerine;

...

Dair karar verilmesi kanuna aykırıdır.

F- MÜZAKERE USULÜ

...05.08.2013 tarihli oturumda kürsüde 6 hakim olduğu halde hükmün tefhim edildiği, gerek kararın tefhime katılan hakimlerin basına yaptıkları açıklamalar gerekse gerekçeli karardaki anlatımdan müzakereye sadece karara iştirak eden hakimlerin değil, mahkemenin diğer hakimlerinin de katıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; *Mahkemenin karar müzakeresi usulü CMK'nın 227. maddesine açıkça aykırı olduğu gibi bu aykırılığın aynı Kanun'un 289/1-a maddesi uyarınca kesin hukuka aykırılık hallerinden bulunmasına rağmen yazılı şekilde müzakere yapılarak hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

G-ADİL YARGILAMA İLKESİNİ İHLAL EDEN NEDENLER

...

1-Tarafsız mahkeme ve hakim önünde yargılanma hakkında

Dosyamıza konu davalarının soruşturmasında görev alan ve aynı kişilerden oluşan kolluk personeli grubunun, Türkiye'nin birçok ilinde yapılan operasyonlarda görev yapması, tüm dokümanlar ile dijital verilerin bu kişiler tarafından incelenerek tutanağa bağlanması, Cumhuriyet savcılarının CMK'nın 122. maddesine aykırı olarak düzenlenen bu tutanaklara kuşku ile yaklaşmadan ve sorgulamadan itibar ederek koruma tedbirlerine ilişkin kararlara, iddianameye ve mütalaaya konu etmesi, yargılamayı yapan yargıçların da ısrarla yukarıda belirtildiği üzere yasalara aykırı olarak elde edilen kanıtlara göz yumması ve bu yöndeki ısrarlı itirazları dikkate almayarak maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yönelik haklı taleplerin ısrarla ve yetersiz gerekçelerle reddedilmesi, karardan sonra, soruşturma ve yargılamada esas alınan önemli delillerin sahteliği konusunda tespitlerin ortaya çıkması karşısında, sahteliği ortaya çıkan delillerden objektiflikten uzak varsayıma dayalı çıkarımlar yaparak bu varsayımların sübuta esas alınması, hakimlerin tarafsızlığı konusunda haklı şüphe oluşturacağının gözetilmemesi usule ve yasaya aykırıdır.

2-Makul sürede yargılanma hakkına ilişkin olarak

...düzenlenen iddianamenin mahkemece onbeş gün içinde incelenebilecek, sanık yönünden ise okunup bir hafta içinde savunma hazırlanabilecek bir hacme sahip olması gerektiği, ancak davanın kapsamına göre savunma süresinin artırılabileceği sonucuna varılabilecektir.

AİHM'nin içtihatlarında ise binlerce sayfalık iddianameler için ihlal bulunduğu kabul edilmiştir. Bu kadar uzun ve çok sayıda eki olan bir iddianame karşısında, sanık ya da müdafiine iddianameyi okuyup, delilleri inceleyip, buna göre etraflıca bir savunma hazırlamak olanağı verilmemesi, adil yargılanma hakkının ihlali olarak görülmüştür. Bu durum, aynı zamanda sanığın, sağlıklı bir şekilde hakkında yapılan suçlamayı öğrenememesi sonucunu doğurmakla, isnat edilen suçu öğrenme hakkının da ihlali olarak kabul edilmiştir.

Aynı şekilde, 16798 sayfadan ibaret gerekçeli kararın bir haftalık temyiz süresinde okunup, sanığın kendisine ilişkin bölümleri belirleyip diğer sanıklarla bağlantıları ile gerekçeli kararın dayandığı kanıtlar ve değerlendirmelerini inceleyerek temyiz hakkını kullanması olanaklı değildir.

Gerekçeli kararın kapsamının da makul olmadığı, ele geçen ancak kanıt değeri bulunmayan doküman ve sair delillerin de karara yazıldığı, iddianamedeki ifade ve değerlendirmelerin tekrar edildiği ve bu haliyle de irdelenmesinin güç bir hale getirildiği anlaşılmıştır. Bu durumun da sanıklar açısından bir hak ihlali doğurduğu[nun] kabul edilebilmesi gerekmiştir.

VIII-ÖRGÜT SUÇU

...

Genelkurmay Başkanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığının yazılarında Ergenekon örgütünün varlığına ilişkin bilgiler bulunmadığı, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı'na örgüte ilişkin bilgilerin, istihbarat niteliği bulunmayan ihbarlar, eklerinde gönderilen dijital deliller ve açık kaynaklarla sınırlı olduğu, Emniyet Genel Müdürlüğü yazısına göre ise örgüte ilişkin bilgilerin ilk defa bu soruşturma ve dava kapsamında ortaya çıkmış olduğu belirtilmesine rağmen, Emniyet Genel Müdürlüğü yazısının kabule esas alındığı mahkeme kararında, örgütün nerede, nezaman, kim ya da kimler tarafından ne amaçla kurulduğunun somut olarak ortaya konulmadığı, örgütün mahkemece kabul edilen büyüklüğü karşısında, dokümanların örgütün varlığını açıklamak için yeterli olmadığı, örgüt faaliyeti kapsamında daha önce işlenmiş suçların ortaya konulamadığı, sanıkların örgütle nerede ne zaman kimler vasıtasıyla organik ilişki kurdukları açıklanmadan ve somut delilleri ortaya konulmadan dokümanlarda yazılı soyut cümlelere atıf yapılarak örgütle bağlantılarının kurulduğu; örgüt hiyerarşisinde konumları somut olarak ortaya konulmadığı gibi, kabul edilen şekliyle departman/hücreler arasındaki köprü elemanları ve irtibatın ne suretle sağlandığının da ortaya konulamadığı; örgüt hiyerarşisinin ve köprü elemanların ortaya konulmamasının henüz örgüt hiyerarşisinde yer alan kişiler ile köprü elemanlarının belirlenememiş olması gerekçesi ile açıklanamayacağı; mahkemece kabul edilen şekli ile hiyerarşisi ortaya konulamayan örgütün, sevk ve idaresinin mümkün bulunmadığı gibi kendisini de gizlemesinin mümkün bulunmadığı; Türk Silahlı Kuvvetleri içinde kurulu olmakla birlikte sivil yapılanmaya da sahip olduğu ve 1971 yılında da var olduğu kabul edilen örgütten, Milli İstihbarat Teşkilatı, Genelkurmay Başkanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü ile Türk Silahlı Kuvvetleri Genelkurmay Başkanı Hilmi Özkök'ün dahi örgütün varlığından haberdar olmamasının olağan kabul edilemeyeceği, keza varlığı kabul edilen bu örgütün diğer terör örgütlerini yönetip yönlendirdiğine dair delil bulunmadığı; örgütün varlığına esas alınan bazı delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı; örgütün varlığına kanıt kabul edilen deliller ile ilgili hükümden sonra ortaya çıkan bilirkişi raporları ve beraat kararları da gözetilerek, sanıkların dosya kapsamındaki atılı suçlara ilişkin somut delillere dayalı eylem ve faaliyetleri ile bu eylem ve faaliyetlerindeki irtibat ortaya konulduktan sonra, varsa iştirak iradesini aşan hiyerarşik bir yapılanmanın bulunup bulunmadığı ile bu yapıdaki konumları, bir ya da birden fazla oluşum ya da örgüt niteliğinde olup olmadığı; yine dosya kapsamındaki delil ve eylemlerle ilişkilendirilerek, varsa örgüt ya da örgütlerin nitelikleri de belirlendikten sonra, sanıkların eylem ve faaliyetleri ile örgütteki hiyerarşik ilişkileri somut delillerle ortaya konulup, hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.

...

XIII-GENEL BOZMALAR

6-Kabule göre;

c)Sanık Sinan Aydın Aygün hakkında 765 sayılı TCK'nın lehe olduğu kabul edilerek uygulama yapıldığına göre, anılan Kanun'un bir bütün halinde uygulanması gerektiği gözetilmeden 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesine aykırı olarak müsadere kararı verilirken 5237 sayılı TCK'nın 55/1. maddesinin uygulanması;

... bozmayı gerektirmiştir.

...

XV. HÜKÜM

Ayrıntısı karar gerekçesinde açıklandığı üzere;

Belirtilen usul ve yasaya aykırılıklar nedeniyle, ... sanık Sinan Aydın Aygün ve müdafiinin ... duruşmalı incelemede ileri sürdükleri temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden,

... sanık Sinan Aydın Aygün yönünden ise ipoteğin kaldırılması talepleri ile sair talepler hususunda ilk derece mahkemesince karar verilmesine ...."

28. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) sisteminden yapılan sorgulama sonucuna göre bozma ilamı sonrası yargılama henüz sonuçlanmamıştır.

29. Bu arada 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile eklenen 3713 sayılı Kanun'un geçici 14. maddesi ile 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi uyarınca görevlerine devam eden ağır ceza mahkemeleri ile bu Kanun'la yürürlükten kaldırılan 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri kaldırılmıştır.

B. İlgili Hukuk

30. 765 sayılı mülga Kanun’un 147. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur."

31. 5237 sayılı Kanun’un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.”

32. 5237 sayılı Kanun’un 55. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir."

33. 3713 sayılı Kanun'un 7/2/2013 tarihli ve 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun'un 18. maddesi ile kaldırılan 8. maddesi şöyledir:

"Her kim tümüyle veya kısmen terör suçlarının işlenmesinde kullanılacağını bilerek ve isteyerek fon sağlar veya toplarsa, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Fon, kullanılmamış olsa dahi, fail aynı şekilde cezalandırılır.

Bu maddenin birinci fıkrasında geçen fon; para veya değeri para ile temsil edilebilen her türlü mal, hak, alacak, gelir ve menfaat ile bunların birbirine dönüştürülmesinden hasıl olan menfaat ve değeri ifade eder."

34. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 123. maddesi şöyledir:

"(1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.

(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir."

35. 5271 sayılı Kanun'un 127. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir."

36. 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;

a) Taşınmazlara,

b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,

c) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba,

d) Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara,

e) Kıymetli evraka,

f) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına,

g) Kiralık kasa mevcutlarına,

h) Diğer malvarlığı değerlerine,

Elkonulabilir. Somut olarak belirlenen Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilir. ..."

37. 141. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

...

j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

.

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

38. 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 70. maddesi ile eklenen (3) numaralı fıkrası şöyledir:

"Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir."

39. 5271 sayılı Kanun'un 142. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Mahkemenin 16/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

41. Başvurucu, ceza soruşturması sırasında terör örgütlerinin finansmanında kullanıldığı şüphesiyle 2.500.000 avro tutarındaki parasına haksız yere el konduğunu, bu paranın ipotek karşılığı iade edilmekle beraber aradan geçen süreye ve alınan mali raporlardaki lehe olan bulgulara rağmen ipoteklerin kaldırılmadığını ve yargılama neticesinde bu paranın müsaderesine karar verildiğini belirterek çalışma ve sözleşme hürriyeti ile mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlallerin tespiti talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

42. Başvurucunun çalışma ve sözleşme hürriyeti ile mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları aşağıdaki başlıklar altında ayrı ayrı incelenmiştir:

1. Çalışma ve Sözleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

43. Başvurucu ceza soruşturması sırasında el konulan parasının taşınmazlarının tapu kayıtlarına konulan ipotekler karşılığında iade edildiğini, taşınmazları üzerindeki ipotekler nedeniyle bu taşınmazlar ile ilgili ticari faaliyetlerde bulunamadığını belirterek çalışma ve sözleşme hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

44. Bakanlığın görüş yazısında bu konu hakkında bir görüş bildirilmemiştir.

45. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanısıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

46. Başvurucunun başvuru formunda ifade ettiği ve Anayasa'nın 48. maddesinde yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmakla beraber Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir. Başvurucunun çalışma ve sözleşme hürriyeti konusundaki şikâyeti, Anayasa ve Sözleşmenin ortak koruma alanında olan bir başka hakla bağlantılı da değildir (Nesrin Kılıç, 7/11/2013, B. No: 2013/772, § 43).

47. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu çalışma ve sözleşme hürriyetinin ihlaline ilişkin iddianın Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından bu iddianın diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

48. Başvurucu hakkında yürütülen ceza soruşturması sırasında bir taşınmaz mal alımı için evinde bulundurduğu 2.500.000 avro tutarındaki parasına el konduğunu, bu paranın ancak bazı taşınmazlarının tapu kayıtlarına konulan ipotekler karşılığında kendisine iade edildiğini, hâlbuki ilgili kurumlar ve MASAK tarafından düzenlenen raporlara göre kazancını resmî belgelerle ispat ettiğini, bu raporlarda el konulan paranın üzerinde bir servete sahip olmasının mümkün olduğunun, gelir ve servet unsurları ile suç arasında illiyet bağının bulunmadığının ve kendisi ile aynı terör örgütüne üye olmakla suçlanan kişiler arasında bir para alışverişinin olmadığının açıkça belirtildiğini; ancak, somut bir dayanağı olmadığı hâlde teminat olarak alınan ipoteklerin kaldırılmadığını, bu nedenle söz konusu taşınmazları ile ilgili olarak altı yıldır bir işlem yapamadığını belirterek mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

49. Bakanlığın görüş yazısında, kabul edilebilirliğe ilişkin olarak başvurucunun hakkındaki mahkûmiyetine ve müsadereye ilişkin kararın temyiz edildiği ve yargılamanın henüz sonuçlanmadığı belirtilerek başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği hususunun Anayasa Mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir.

50. Bakanlık esasa ilişkin olarak ise Mahkemece başvurucunun tacir olduğu gözetilerek bir yandan el koyma tedbirinin amacını tehlikeye düşürmemek ve diğer yandan ise ticari hayatı açısından büyük öneme sahip olan likidite konusunda başvurucuyu zor duruma sokmamak için el konulan paranın aynı değerde taşınmaz rehni karşılığında iadesine karar verildiğini belirtmiştir.

51. Başvurucu ise cevap dilekçesinde, ipoteğe konu taşınmazlardan biri üzerinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı hâlde ipotek nedeniyle herhangi bir işlem tesis edilemediğini, Mahkeme kararında olmamasına rağmen 666.866 avro tutarında fazla teminat istendiğini ifade etmiştir.

52. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"... Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

53. 6216 sayılı Kanun’un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

54. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

55. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, ikincil nitelikte bir hukuk yoludur. Bu nedenle kanunlarda yer alan idari ve yargısal başvuru yollarının bireysel başvurudan önce tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemelerinde, olağan kanun yolları ile çözüme kavuşturulması esastır. Bireysel başvuru yoluna, iddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması çerçevesinde giderilememesi durumunda başvurulabilir. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dile getirilmeyen iddialar Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet konusu edilemeyeceği gibi genel mahkemelere sunulmayan yeni bilgi ve belgeler de Anayasa Mahkemesine sunulamaz (Bayram Gök, 26/3/2013, B. No: 2012/946, §§ 16-20).

56. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılması gerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarını tüketme kuralı ne kesin ne şeklî olarak uygulanabilir bir kural olup bu kurala uyulmasının denetlenmesinde münferit başvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Bu anlamda yalnızca hukuk sisteminde birtakım başvuru yollarının varlığının değil aynı zamanda bunların uygulama şartları ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekmektedir. Bu nedenle başvurucunun, kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasında beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 42).

57. Başvuru yollarının etkisiz olduğunun saptanması durumunda söz konusu edilen başvuru yolunun etkili ve erişilebilir olma koşullarını karşılamadığı gerekçesiyle tüketilme zorunluluğu aranmamaktadır. Ancak başvuru yollarının tüketilmesi koşuluna yönelik istisnaların her başvurunun somut özellikleri dikkate alınarak değerlendirileceği de açıktır (Sedat Vural, B. No: 2014/5559, 25/4/2014, § 22).

58. Başvuru konusu olayda başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçundan iletişimin tespiti ve dinlenmesi kararları verilmiş, 1/7/2008 tarihinde başvurucunun evinde yapılan arama sırasında başvurucunun kasada muhafaza ettiği ve bir taşınmaz alımı için bulundurduğunu belirttiği 2.500.000 avro tutarındaki paranın bulunduğu tespit edilmiş, 10/7/2008 tarihinde başvurucunun eşi bu parayı I. Bank Şaşmaz Şubesindeki banka hesabına yatırmış, 29/7/2008 tarihinde başvurucunun evinde yeniden yapılan aramada bu paranın evde bulunmadığı tespit edilmiş, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/7/2008 tarihli kararı ile başvurucu ve eşinin söz konusu banka hesaplarında bulunan paralarına el konmasına karar verilmiştir. Başvurucu 24/9/2008 tarihinde bu paranın teminat karşılığında kendisine iade edilmesini talep etmiş, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi 7/10/2008 tarihinde el konulan paranın aynı değerdeki taşınmaz rehni karşılığında başvurucuya iade edilmesine karar vermiştir. Başvurucunun Ankara ilinde bulunan üç taşınmazının tapu kayıtlarına 5/11/2008 tarihinde konulan ipotekler karşılığında, soruşturma sırasında el konulan para başvurucuya iade edilmiştir.

59. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 8/3/2009 tarihinde, başvurucu hakkında iddia olunan Ergenekon silahlı terör örgütü içinde üst düzey görevlerde faaliyet gösteren örgüt üyesi olduğu, yürütme organını devirmeye teşebbüs eylemlerine iştirak ettiği, halkı Hükûmete karşı isyana tahrik ettiği, terör suçlarının işlenmesinde kullanılmak üzere 2.500.000 avro fon sağlayıp evinde bu amaçla sakladığı iddialarıyla cezalandırılması ve el konulan paranın ise müsaderesine karar verilmesi istemiyle iddianame düzenlenmiştir. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 5/8/2013 tarihli kararı ile 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde düzenlenen Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmeye eksik teşebbüs suçundan 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 3713 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca "terör örgütünün finansmanında kullanılmak amacıyla bulundurulduğu" gerekçesiyle soruşturmasırasında el konulan başvurucuya ait 2.500.000 avro tutarındaki paranın müsaderesine karar verilmiştir.

60. Ancak bu kararın temyizi üzerine Yargıtay16. Ceza Dairesinin 21/4/2016 tarihli ilamıyla başvurucu yönünden özetle yapılan aramaların hukuka aykırı olduğu, dava açılmayan suç hakkında mahkûmiyet hükmü verildiği, kararın müzakeresinin kanuna aykırı yapıldığı, yargılama sırasında adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, iddia olunan örgütün varlığının hukuka uygun delillerle ispatlanamadığı, kabule göre de başvurucu hakkında 765 sayılı Kanun'un lehe olduğu kabul edilerek uygulama yapılmasına rağmen müsadere kararı verilirken 5237 sayılı Kanun'un 55. maddesinin (1) numaralı fıkrasının uygulanmasının bozmayı gerektirdiği belirtilerek başvurucunun temyiz itirazlarının kabulüne ve başvurucunun ipoteğin kaldırılması yönündeki talebinin ise İlk Derece Mahkemesince değerlendirilmesine karar verilmiştir. Bozma ilamı sonrası yargılama henüz sonuçlanmış değildir.

61. Başvurucu esas itibarıyla, evinde muhafaza ettiği ve sonrasında eşi tarafından banka hesabına yatırılan parası hakkında el koyma koruma tedbirinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğunu ve uygulanan bu tedbir nedeniyle zarara uğradığını iddia etmektedir. Bu durumda başvurucunun, iddia edilen ihlalin tespitini ve tazminat ödenmesini sağlayabilecek bir hukuk yolu mevcut ise bu yolu tüketmesi zorunludur. Bu çerçevede 5271 sayılı Kanun’un 141. ve 142. maddelerinde öngörülen tazminat yolunun başvurucunun şikâyetleri açısından tüketilmesi gereken bir yol olup olmadığının incelenmesi gerekir.

62. 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendinde, eşyasına veya diğer mal varlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı hâlde el konulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer mal varlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen kişiler için tazminat talebinde bulunabilme imkânı tanınmaktadır.

63. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında da değinildiği üzere temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla öngörülen mekanizmaların sadece teoride mevcut olması yeterli olmayıp, bu mekanizmaların özellikle pratikte de ulaşılabilir ve etkin olması gerekmektedir (Tanrıkulu/Türkiye, B. No: 23763/94, 8/7/1999, § 76).

64. Koruma tedbirlerinden olan el koymanın hukuka aykırılığı iddiasıyla tazminat istemine ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında çok sayıda Yargıtay içtihadı mevcut olup bu içtihatlardan biri olan Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 4/7/2013 tarihli ve E.2013/8830, K.2013/18335 sayılı ilamı şöyledir:

"Davacının davasının dayanağını teşkil eden...Cumhuriyet Başsavcılığının... soruşturmasayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile neticelendirilen hazırlık soruşturması sırasındadavacıya ait araca ve araçta bulunan çayasuç konusu olduğu iddiasıyla31/12/2007tarihinde el konulduğu, bilahare 1/2/2008 tarihinde aracın davacıya iade edildiği ve davacı hakkında 10/4/2008 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, aracın üzerinde bulunan çaylarla ilgili soruşturmanın sürdürülerek çayın sahipleri olan ... ve ...hakkında müsadere talebiyle ... Asliye Ceza Mahkemesine ceza davasının açıldığı, davacının el konulan aracıyla suç konusu olduğu iddia edilen çaylar arasındaki hukuki bağın bu suretle ilişkilendirilemediği, davacının haksız yere el konulan aracıyla ilgili tazminat davası açabileceği ve CMK'nın 141/1-j maddesindeki tazminatınyasal şartların oluştuğukabul edildiğinden tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir."

65. Yine Yargıtayın anılan Dairesinin 10/3/2015 tarihli ve E.2014/17706, K.2015/4497 sayılı ilamı da şöyledir:

"Tazminat davasının dayanağı olan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin ... sayılı ceza dava dosyasının incelenmesinde; sanığın (davacının) sahibi olduğu çekiciye ve tankere kaçakçılık suçundan el konulduğu, yargılama devam ederken araçların iadesine hükmedildiği, hükmün temyiz incelemesi sonucu onanmak suretiyle 27/2/2012 tarihinde kesinleştiği, tazminat davasının 2/8/2012 tarihinde, CMK’nın 142/1. maddesinde öngörülen süre içinde yetkili ve görevli mahkemeye açıldığı, kanunda öngörülen yasal şartların oluştuğu..."

66. Öte yandan aynı Dairenin 14/12/2015 tarihli ve E.2014/19906, K.2015/19237 sayılı ilamı da şöyledir:

"... 5271 sayılı [Kanun'un] 'Tazminat istemi' başlıklı 141. maddesi incelendiğinde,bir kısım tazminat nedenleri konusunda karar verilmesi için, davanın esasıyla ilgili bir kararın verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı dolayısıyla bunedenlere dayalı istemlerde, davanın sonuçlanmasına gerek bulunmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

Örneğin, ... hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen kişilerin tazminat istemleri konusunda, asıl davada hüküm verilmesini veya verilen hükmün kesinleşmesini beklemeye gerek bulunmamaktadır..."

67. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde düzenlenen yol, bir yandan başvurucunun maruz kaldığı el koyma işleminin hukuka aykırılığının tespiti, diğer yandan da uğradığı zararın tazmini imkânını sağlamaktadır. Bu nedenle 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi ile öngörülen hukuk yolu başvurucunun şikâyetleri açısından erişilebilir ve elverişli bir çözüm olanağı ve makul ölçüde bir başarı imkânı sunmaktadır (Mehmet Ali Aslan, B. No: 2013/2429, 30/3/2016, § 28).

68. Somut olayda başvurucu ceza soruşturması sırasında el konulan paranın taşınmaz rehni teminatı karşılığında kendisine iade edilmekle birlikte parası hakkındaki el koyma tedbirinin koşulları oluşmadığı hâlde uygulanması nedenine dayalı olarak 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesine dayanarak tazminat talebinde bulunma imkânına sahiptir. Etkin ve erişilebilir bir çözüm imkânı sunan hukuk yoluna başvurmaksızın yapılan bireysel başvuruların incelenmesi, bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereği mümkün değildir.

69. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetine ve soruşturma sırasında el konulan parasının müsaderesine ilişkin hükümlerin Yargıtayca bozulduğu ve yargılamanın henüz sonuçlanmadığı gibi Yargıtay bozma ilamında başvurucunun ipoteklerin kaldırılması talebinin İlk Derece Mahkemesince değerlendirilmesine karar verildiği görülmektedir. Bu durumda başvurucunun ipoteklerin kaldırılması talebinin bozma ilamına göre Mahkemece değerlendirileceği, müsadere hükmü bozulmakla yargılamanın devam etmekte olduğu ve başvurucunun parası hakkında verilen el koyma tedbirinin koşulları oluşmadığı hâlde uygulandığı şikâyetine ilişkin olarak ise zararlarının tazmini bakımından etkin bir yol olan 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesine dayanarak tazminat talebinde bulunma imkânının bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla mülkiyet hakkının ihlaline neden olduğu ileri sürülen söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvuru yolları usulünce tüketilmemiştir.

70. Açıklanan gerekçeyle mülkiyet hakkının ihlali iddiasına ilişkin başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

16/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.