I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, hatalı ameliyat sonucunda kalıcı hastalık meydana geldiği iddiası ile açılan tazminat davasının makul özen ve süratle yürütülmeyerek reddedilmesinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı ile adil yargılanma hakkını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/6/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. 1948 doğumlu olan başvurucu, olay tarihinde İskenderun'da ikamet etmekte olup bir süredir sol dizinden rahatsızdır.

A. Başvurucunun Tedavi Süreci

9. Başvurucu; sol dizindeki ağrı, hareket kısıtlılığı ve yürüme güçlüğü nedeniyle önce İskenderun Devlet Hastanesine (Devlet Hastanesi), burada gerekli tetkikler yapıldıktan sonra 22/6/2006 tarihinde ise İskenderun'da faaliyet gösteren bir özel hastaneye başvurmuştur.

10. Başvurucu, bu hastanede menisküs yırtığı tanısıyla 23/6/2006 tarihinde genel anestezi altında artroskopi yöntemiyle ameliyat edilmiş ve 24/6/2006 tarihinde ilaç reçete edildikten sonra taburcu olmuştur.

11. Başvurucu, ağrılarının ve hareket kısıtlığının devam etmesinin yanında bazı şikâyetlerinin de ortaya çıkması üzerine 7/8/2006 tarihinde aynı özel hastaneye yeniden başvurmuştur. Bu tarihte yapılan muayenesinde kendisine, sol alt eksktremitede (vücudun sol tarafının kalçadan ayağa kadar olan kısmı) tromboflebit (bacaktaki bir damarda oluşan pıhtının kan dolaşımını yavaşlatması) tanısı konulmuş ve 10/8/2006 tarihinde kalp damar cerrahisi (KVC) konsültasyonu önerilerek tromboflebit tedavisi için ilaç reçete edilmiştir.

12. Başvurucu 29/8/2006 tarihinde bu kez aynı hastanenin KVC servisine başvurmuş ve buradaki bir uzman doktor tarafından muayene edilerek kendisine yeniden ilaç reçete edilmiştir.

13. Başvurucu 19/9/2006 tarihinde bu kez Adana'daki bir uygulama ve araştırma hastanesine gitmiş, burada da damarındaki tıkanıklık tespit edilmiştir.

14. 26/10/2006 tarihinde Eskişehir'deki bir üniversitenin eğitim, uygulama ve araştırma hastanesine başvurmuş; buradaki tedavisi 6/11/2006 gününe değin ve yatılı olarak sürmüştür.

15. Başvurucu, hastalığının devam etmesi nedeniyle 14/12/2006 tarihinde Ankara'daki bir eğitim ve araştırma hastanesine başvurmuş; burada da 25/12/2006 gününe değin yatarak tedavi görmüştür. Bu hastanedeki tedavisi sonucunda da KVC önerisi yenilenmiştir.

16. Başvurucu tarafından 8/2/2007 tarihinde bir manyetik rezonans görüntüleme (MR) merkezinden alınan tıbbi belgede, menisküste yırtık ile sol diz arkasında baker kistinin bulunduğu belirtilmiştir.

17. Başvurucunun tedavisini bir süre gerçekleştiren Eskişehir'deki üniversite hastanesi (bkz. § 14) tarafından 28/12/2010 tarihinde düzenlenen raporda, başvurucunun menisküsünde yırtık kaldığı, ayrıca dizinin arkasında milimetrik boyutlu bir kistin bulunduğu belirtilmiştir.

B. Ceza Soruşturması Süreci

18. İskenderun Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından olay hakkında soruşturma açılmıştır. Bu soruşturmanın ne şekilde ve hangi tarihte başlatıldığı konusunda başvuru dosyasında bir bilgi bulunmamaktadır. Ancak söz konusu dosyadan, soruşturmada başvurucu ve başvurucuyu ameliyat eden Doktor O.A.nın ifadeleri ile Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulundan (Adli Tıp Kurumu) bu doktorun kusur durumu ile ilgili raporun alındığı anlaşılabilmektedir.

19. Başvurucunun ifadesinin ilgili bölümü şöyledir.

" Menisküs yırtığı nedeniyle İskenderun (eski) SSK Hastanesine başvurdum. ... Özel ... Hastanesinde ameliyat olmam önerildi. ... ve ameliyat oldum (25.06.2006'da) Ameliyat 1 saat 50 dakika sürdü. Oysayarım saat demişlerdi. Eve geldim. 10 gün ayağıma basamadım ve (sol) ayağım, ... şişip, morarmaya başladı ... Hastanesine yeniden gittim. ...yırtık büyüktü. Ameliyat problemli ve sol popliteal vende trombüs-tromboflebit tanısını rapor verdiler. Ameliyattan 15 gün önce de osteonekroz [hastalık veya yaralanma gibi bir faktörün kanın serbestçe akmasını engellemesi sonucu kemik dokusunun tümüyle canlılığını yitirmesini ifade etmektedir.] tespit edilmişti. Ve raporu elimde, hepsini hastane biliyordu. .... Bu kez baker kisti oluşmuş dediler (Emar raporuyla) ve dizde halen devam eden iltihap ve kemik dejenerasyonunun hat safhada olduğu, ayak diz bölgesinin şişliği, 4 aydır yürüyememenin nedeninin bu olduğu söylendi. ... şimdi bu baker kistinin alınması gerektiği söyleniyor. Oysa kan tedavisi görüyorum. Ayağımda ... kanamalar başladı. Artık ne yapacağımı bilemez hale geldim. 4 ayrı problem ve dayanılmaz acılar çekiyorum... Ben fakir bir emekliyim. Emekli maaşımdan başka gelirim yoktur. Eşim de hastadır ve tedavi görmektedir. Talebim, Ankara'da uygun göreceğiniz bir tam teşekküllü hastanede tedavi olmamı sağlamanızdır."

20. Doktor O.A.nınifadesinin ilgili bölümü şöyledir:

"22/6/2006 tarihinde ... Hastanesinin Ortopedi Kliniğine müracaat eden şikâyetçi [başvurucu] sol dizinde ağrı, hareket kısıtlılığı ve yürüme zorluğu ile geldi. Tarafımdan yapılan muayenede, sol diz iç eklem aralığında hassasiyet, hareketlerinde minimal kısıtlılık, Mc Murray testi [menisküs muayene testi] pozitif olarak bulunmuştur. Şikâyetçinin yanında getirdiği daha önce çekilmiş diz emar raporunda iç menisküste yırtık olduğu belirtilmiştir. Bu muayene ve tetkik bulgular ile şikâyetçinin ameliyat olması gerektiği şikâyetçiye tüm ayrıntıları ile anlatılmıştır. Ameliyatın olmaması halinde ne gibi zorluklar çekeceği ve devam edecek rahatsızlıklar anlatılmıştır. Bunun üzerine şikâyetçi ameliyat olma kararı vermiştir. ...23.06.2006 tarihinde ... Hastanesinde ameliyat ve ameliyat sonrası ile ilgili tüm ayrıntılar davacıya [başvurucu] anlatılmıştır. Hastanın rızası ile gerekli ameliyat şikâyetçiye uygulanmıştır. Şikâyetçinin sol diz iç menisküsündeki yırtık ve diz içi kalınlaşmış olan bant artroskopi olarak temizlenmiştir. Ameliyat genel anestezi altında 1 saat 15 dakika, bu sürenin içerisinde de ortepedik müdahale turnike altında yaklaşık 55 dakika sürmüştür. ... Bu egzersizler, şikâyetçinin bacağındaki damar dolaşımının düzenli olması ve ameliyat sonrası oluşma ihtimali olabilecek komplikasyonların önüne geçebilmek amacı ile öğretilmiştir. Şikâyetçiye koltuk değneği ile ayağa kalkabileceği ve ameliyat olan bacağına kısmi yükle basabileceği, 1 haftaya kadar da tam yük verebileceği belirtilmiştir. Bu hastanın aktif olmasını, yatağa bağımlılıktan kurtulmasını sağlamak ve bacak damarlarının dolaşımının düzenli olmasına yönelik bir uygulamadır. Şikâyetçiyi, ertesi gün vizitede gördüm. Şikâyetçinin durumunu genel olarak iyi olarak değerlendirdim. Sol dizindeki yara yerin temiz ve problemi olmayan davacı, bacak egzersizleri kendisine yeniden gösterilerek koltuk değnekleri ile bacağının kısmi yük vererek ayağa kalkması yeniden belirtilerek taburcu edilmiştir. Bu egzersizler yapılsa dahi bu komplikasyonun oluştuğu vakıalarda mevcuttur. Ancak bu komplikasyonunun oluşmaması için Tıp literatüründe öncelikle önerilen erken mobilizasyon ve egzersizlerdir. Şikâyetçiye, taburcu edilirken ... ilaçları olanyazdım. Taburcu edilirken bir şikâyeti olmasa da mutlaka 2 gün sonra kontrole gelmesini istedim. Şikâyetçi, ameliyat sonrasında bana kontrollere gelmemiştir. ... şikâyetçideki daha sonra oluşan derin ven trombozu yapılmış olan ameliyatın bir komplikasyonu olabileceği gibi hiçbir sebep olmaksızın da (yani ameliyat olmadan da) gelişebilir. Bu komplikasyonun ortaya çıkmaması için hastanın ameliyatı minimal invaziv (hasta dokularını en az zedeleyen) yöntem (artroskopi) egzersizleri ve mobilizasyon (hareketlendirme) sağlanmış olup tıpça kabul edilen tedbirler alınmıştır. Şikâyetçi taburcu edildikten sonra kanı sulandırıcı ilaçlar ...verilmemesine bağlı derin ven trombozu gelişmiş olduğunu iddia etmektedir. Oysa bu komplikasyonun oluşmasında tıpça kabul edilen en etkili yöntem olarak hastanın mobilizasyonu yani hastanın hareketlenmesi ve egzersizleri çok daha önemlidir. Hastanın ise taburcu olmasından sonra bu mobilizasyon ve egzersizleri düzenli olarak yapıp yapmadığı bilinmemektedir. ... oysa şikâyetçinin geçirmiş olduğu ameliyat olan antrroskopik menisektomi (Menisküs Yırtık Temizleme Ameliyatı) tıpça komplikasyonların oluşması bakımından orta risk grubunda yer almaktadır. Ayrıca şikâyetçinin vücut yapısına ait şişmanlık, şeker hastalığı, kalp-damar sistemi hastalığı gibi derin ven trombozu oluşmasına sebep olacak risk faktörlerini de bulunmamaktadır. Bununla ilgili İskenderun Devlet Hastanesi Dahiliye doktorlarından Dr. ... tarafından verilen raporda sağlık durumunun iyi olduğu, bu risk faktörlerini taşımadığı belirtilmiştir. ..) Oysa şikâyetçi bana hiçbir kontrole gelmemiş, ... Hastanesine yaklaşık 2 ay sonrasında komplikasyon oluştuktan sonra gelip muayene olmuştur. ... Şikâyetçi eğer bana taburcu olduktan sonra düzenli olarak kontrole gelmiş olsa idi olması muhtemel komplikasyonlar ve bunların davacıya verdiği zararlar engellenebilirdi. ... ostoenekroz da artroskopik ameliyatlardan sonra oraya çıkabilecek nadir komplikasyonlardan biridir. ... Şikâyetçinin sol dizinde osteonekroz olduğunu ispatlayan bir bulgu yoktur. ... Şikâyetçinin aynı emar merkezinde (iki rapor arasında 4 ay zaman farkı bulunmaktadır.) aldığı raporlar olup ilkinde iç menisküs yırtığından bahsetmektedir. Bu da menisküsteki yırtığın yeni olduğunu göstermektedir veameliyat sonrası yırtık bırakılmadığının delilidir. Şikâyetçinin dava dilekçesinde belirttiği sol dizindeki baker kisti denilen şişlik, kireçlenmiş dizlerde kendiliğinden zaman içinde ortaya çıkabilmekte olup ameliyat ile bir ilgisi bulunmamaktadır. ... Yaptığım ameliyat kusurlu değildir. Komplikasyonlar şikâyetçinin kontrollere gelmemesinden kaynaklanmıştır."

21. Soruşturmada başvurucu, muayenesi için Adli Tıp Kurumuna gönderilmiştir. Bu Kurum tarafından 1/12/2008 tarihinde gerçekleştirilen muayene sonucunda düzenlenen raporda, sol dizinin gerilmesinin -5 derece, bükülmesinin ise 85 derece olduğu, bağlarda hafif gevşeklik bulunduğu ve diz hareketlerinin ağrılı olduğu belirtilmiştir. Aynı Kurum tarafından gerçekleştirilen 19/1/2011 tarihli muayeneden sonra düzenlenen raporda ise sol diz gerilmesi ile ayak bileği ve parmak hareketlerinin tam, bükülmesinin ise 85 derece olduğu belirtilmiştir.

22. Adli Tıp Kurumu tarafından ayrıca soruşturma dosyasına ekli grafilerin incelenmesinden 6/6/2006 tarihli MR'da medail menisküste yırtık olduğunun görüldüğü, takip grafisinde -ameliyatın gerçekleştirildiği tarihten sonraki bir tarihte alınan- menisküste bir miktar toparlanma olmasına karşın bir bölümünde yırtığın bulunduğunun tespit edildiği belirtilmiştir.

23. Soruşturmada, dosyada mevcut tüm adli ve tıbbi belgeler Adli Tıp Kurumuna gönderilerek olayda doktor O.A.nın kusurunun bulunup bulunmadığı sorulmuştur.

24. Adli Tıp Kurumu 25/5/2011 tarihinde Adli Tıp, Ortopedi ve Travmatoloji, Nöroloji, İç Hastalıkları ile Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları uzmanlarının katılımıyla bu konuda bir rapor -başvurucunun ve şüpheli doktorun ifadeleri ile ilgili tıbbi belgelerin yer aldığı- hazırlamış ve soruşturma dosyasına sunmuştur. Söz konusu raporun görüş bildirilen bölümü şöyledir:

"06.06.2006 tarihli MR görüntülerine bakıldığında yapılan menisküs ameliyatının endikasyonunun [Tıp literatüründe herhangi bir hastalığa ilişkin izlenmesi gereken tedavi yöntemlerini ve tedavi içerisindeki sürecin gidişinin nasıl olacağının belirlenmesini ifade etmek için kullanılmaktadır] doğru olduğu, parsiyel menisektomi operasyonu yapıldığının belirtildiği, her ne kadar bu tip artroskopik operasyonlarda yeterli onarım yapılmaya çalışılsa bile kapalı operasyon olduğundan onarılmayan kısımların kalabileceği, aynı bölgede yeniden yırtık olabileceği bilinse bile operasyondan 4 ay sonra çekilen grafide hala belirgin yırtığın görülmesinin ilk operasyondan kaynaklanan bir eksiklikten kaynaklanabileceği, operasyondan sonra proflaktik olarak kullanılan C...'ın [bir ilaç] yeterli ve doğru olduğu, buna rağmen gelişen derin ven trombozunun bir komplikasyon olduğu oy birliğiyle mütalaa olunur."

C. Tazminat Davası Süreci

25. Başvurucu, ameliyatında gerekli özenin gösterilmemesi ve sonrasında gerekli ilacın reçete edilmemesi nedeniyle bacağında kalıcı bir hastalık meydana geldiğini ileri sürerek ameliyatının gerçekleştirildiği özel hastane ve bu ameliyatı gerçekleştiren doktor aleyhine 10/5/2007 tarihinde İskenderun 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) maddi ve manevi tazminat talepli dava açmıştır.

26. Yargılamada,Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü ceza soruşturmasında talep edilen Adli Tıp Kurumu raporunun (bkz. § 24) düzenlenmesi beklenmiş ve bu hususta bilgi verilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına yazılar yazılarak duruşmalar ertelenmiştir.

27. Mahkemece, yargılamanın devam ettiği ve düzenlenmesi beklenen Adli Tıp Kurumu raporunun akıbeti konusunda Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazıldığı 26/5/2011 tarihli oturumda, başvurucunun vekilinin talebi doğrultusunda Ankara mahkemelerine talimat yazılmış; Hacettepe Üniversitesi (Üniversite) Tıp Fakültesinde görev yapan, Ortopedi ve Travmatoloji Ana Bilim Dalında uzmanlıkları bulunan üç kişilik bilirkişi heyetinin seçilerek olayda davalıların kusurunun bulunup bulunmadığı konusunda rapor düzenlettirilmesi istenmiştir.

28. Talimat Mahkemesi, söz konusu Üniversite Hastanelerinde görev yapan ve Ortopedi ve Travmatoloji dalında uzmanlıkları bulunan öğretim üyelerinden üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturmuştur. Bu Bilirkişi Kurulunun 18/9/2012 tarihli raporu şöyledir:

"Hastanın dosyası incelenmiştir. Dosyadan anlaşıldığı kadarı ile hasta 23.06.2006 tarihinde sol medial menisküs yırtığına yönelik olarak artroskopik yöntemle [eklem içini artroskop denilen cihazla görme yöntemi] parsiyel menisektomi ve pilika [dizin üst bölümü ile alt kısmını ikiye bölen yumuşak yapı] eksizyonu ameliyatı olmuştur. Hasta bu ameliyattan sonra taburcu edilmiş ve 1,5 ay boyunca hastanın ameliyat sonrası durumu ile ilgili bir kayda dosyada rastlanılmamıştır. 07.08.2006 tarihinde hastanın yeniden aynı merkeze başvurduğu ve bu muayenesinde sol alt ekstremetide tromboflebit tanısı aldığı ve Kalp Damar Cerrahisi konsültasyonu önerildiği anlaşılmıştır. Sol alt ekstremite venöz renkli dopler ultrasonografi görüntülemesinde sol popliteal ven de venöz tromboz saptanmıştır. Hastanın tanısı sonrasında uygun konsültasyonların istendiği ve gerekli tedavinin başladığı ve sürdürüldüğü görülmüştür.

Tıbbi literatüre bakıldığında, artroskopi sonrasında bulgu veren derin ven trombozu ve buna bağlı ikincil hastalıkların gelişme olasılığı % 0 ile % 0.25 arasında değişmektedir. Yine artroskopi sonrasında bulgu vermeyen derin ven trombozu gelişme olasılığı % 9.9 olarak rapor edilmiştir. Tedavinin gerçekleştirildiği zaman dilimi içinde artroskopi sonrasında derin ven trombozu önleyici tedavi gerekliliği ile ilgili bilgi yoktur. Günümüzde tüm artroskopi hastalarına derin ven trombozu önleyici tedavi uygulanması tıbbi kaynaklarda önerilmemektedir. Bununla birlikte hastanın risk değerlendirmesi yapılması ve mevcut risk faktörüne göre önleyici tedavi grubuna alınması mümkündür.

Sonuç olarak; dosyanın incelemesi neticesinde hastada ameliyat sonrası gelişen derin ven trombozu ve buna ilişkin hastalıkların ameliyatın komplikasyonu olduğu ve hastanın tedavisini sürdüren hekimlerin bu konuda bir kusuru olmadığı ve yanlış tedavi uygulanmadığı kanısına varılmıştır."

29.Başvurucu; bu rapora vekili aracılığıyla itiraz etmiştir. İtirazında, davalı doktor tarafından ameliyatı öncesinde risk analizinin yapılabilmesi amacıyla herhangi bir tahlil ve tetkikin gerçekleştirilmediğini, bu nedenle davalı doktorun kusurunun sadece ameliyat sırasında ve/veya sonrasında gerçekleştirdiği ihmalkârlıklar değil bunlarla birlikte öncesinde de ameliyata ilişkin risk faktörlerini değerlendirmemesinin olduğunu ancak bu hususun ve Eskişehir'deki üniversite hastanesi tarafından 28/12/2010 tarihinde düzenlenen raporun (bkz. § 16) bilirkişi raporunda dikkate alınmadığını belirterek aynı konuda yeniden oluşturulacak bir bilirkişi kurulundan rapor alınmasını talep etmiştir.

30. Mahkeme, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderilen Adli Tıp Kurumu raporunu dosyaya eklemiş ve 26/2/2013 tarihli oturumda olay aydınlatıldığından yeniden bilirkişi raporu alınmasına gerek olmadığını belirterek davanın reddine karar vermiştir.

31. Söz konusu karar gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Taraflara dava ile ilgili tüm delilleri ibraz ettirilmiş davacının tedavi gördüğü hastanelerden tedaviye ilişkin belgeler celb edilmiş, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'na gönderilerek 25/05/2011 tarihli rapor alınmış, davacı vekilinin itirazları doğrultusunda dosya Ankara 5. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilerek H... Üniversitesi Hastanesinde görevli bilirkişiler Prof. Dr. ... Y. Doç. Dr. ... ve Y. Doç. Dr. ...'dan 01/10/2012 havale tarihli raporlar alınarak değerlendirilmiştir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, bilirkişi raporları, adli tıp raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Davacı, Özel ... Hastanesinde ortapedi uzmanı ...'a23/06/2006 tarihinde sol medial menisküs yırtığına yönelik olarak artroskopik yöntemle parsiyel menisektomi ve pilika eksizyonu ameliyatı olduğunu ve bu ameliyatın sonunda doktorun tedbirsiz, dikkatsiz ve kusurlu davranışları nedeniyle tromboflebit olduğunu beyan etmiş olup, hastane ve doktor hakkında maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Yapılan yargılama sırasında temin edilen Adli Tıp Kurumu raporu ve Hacettepe Üniversitesi hastanesi bilirkişi raporuna göre davacı hastada ameliyat sonrası gelişen derin ven trambozu ve buna ilişkin hastalıkların ameliyatın komplikasyonları olduğu ve hastanın tedavisini sürdüren hekimlerin bu konuda bir kusurunun olmadığı, hastaya yanlış tedavi uygulanmadığı, operasyondan sonra proflaktik olarak kullanılan C...'in [bir ilaç] yeterli ve doğru olduğu yönünde düzenlenen bilirkişi raporlarına göre kusursuz olduğu kanaatine varılan davalılar hakkında açılan davanın reddine karar vermek gerekmiş[tir]"

32. Başvurucunun temyizi üzerine anılan karar, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin (Daire) 18/11/2013 tarihli ilamıyla onanmıştır. İlamda kararın, dayandığı deliller ile yasaya uygun gerektirici nedenler ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle onandığı belirtilmiştir.

33. Başvurucunun karar düzeltme talebi de Dairenin 22/4/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

34. Nihai karar başvurucu vekiline 27/5/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup otuz günlük süresi içinde 10/6/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV.İLGİLİ HUKUK

35. 1/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” kenar başlıklı 49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

36. 6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin ceza hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Mahkemenin 11/5/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Maddi ve Manevi Varlığın Korunması ve Geliştirilmesi Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

38. Başvurucu, yapılan hatalı ameliyat sonrasında yeterli ilaç reçete edilmemesi nedeniyle bacağında kalıcı hastalık meydana gelmesine rağmen bu olaya ilişkin İskenderun 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen davanın eksik bilirkişi raporu esas alınarakreddedildiğini iddia etmiştir.

39.Başvurucu, bu nedenle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; maddi ve manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

40.Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

41. Anayasa'nın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümüşöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

42.Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

43. Kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleriyle ilgili konular, onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilere olan rızaları ile ilgili hususlar, Anayasa'nın 17. maddesinin sınırları içinde yer almaktadır (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32). Bu çerçevede başvurucunun geçirdiği ameliyat sonrasında tıbbi hata gerekçesiyle açtığı tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürdüğü başvuru, Anayasa’nın 17. maddesinin koruma alanı kapsamında yer almaktadır.

a. Genel İlkeler

44. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, 30/12/2010). Bu temel hak, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013 § 50; İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 41).

45.Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

46. Devletin; vücut ve ruhsal bütünlüğe yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyen saldırılar karşısında kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Adnan Oktar (3), § 32).

47. Devletin pozitif yükümlülüğü, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, § 44).

48.Devletin maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin “etkili bir yargısal sistem kurma”ya ilişkin bir yönü de bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54). Buna göre fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük, her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

49. Bu ilkeler, kural olarak Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında tıbbi hata sonucu meydana geldiği ileri sürülen maddi ve manevi varlığa verilen zarar hâlleri için de geçerlidir (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 37). Diğer taraftan bu şekildeki bir kabul, bu tür olaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmeyeceği anlamına gelmemektedir. Ancak ilke olarak tıbbi hatalara ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).

50. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, § 45).

51. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus, yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun güvenini korumak ve hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla gereklidir. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynaması gereken rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016 § 72; Perihan Uçar ve diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

52. Başvuruda, olaya ilişkin bir ceza soruşturmasının yürütülmesinin yanında başvurucunun adli yargıda tazminat davası yoluna da başvurduğu görülmüştür. Olayın tıbbi hatayı aştığını veya kasıtlı bir tutumdan kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı gibi meydana geldiği koşulların da bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmadığı anlaşılmıştır. Başvurucu da kendisine uygulanan tıbbi uygulamalarda hata yapıldığını ileri sürmüş, ilgili sağlık personelinin tıbbi hatayı aşan veya kasıtlı bir tutumunun bulunduğunu iddia etmemiştir.

53. Bir tedavi işlemi sırasında ya da sonrasında sağlık personelinin herhangi bir hatası olmaksızın hasta için istenmeyen sonuçların meydana gelebilme olasılığının her türlü tıbbi işlem için kaçınılmaz olduğunun öncelikle belirtilmesi gerekmektedir. Hastalıktan koruma yöntemi veya tedavi işleminin anormal ve öngörülemez sonuçları, tıbbi işlemlerin içerdiği risklerden kaynaklanmaktadır.

54. Öte yandan bir mesleğin belirli riskler içermesi, icrası sırasında meydana gelecek tüm risklerin hukuki sorumluluk dışında olduğu ve ilgililerin sorumlu olmadığı anlamına gelmemektedir. Sağlık personeli, mesleğini yerine getirirken özen yükümlülüğü kapsamında bu tür risklerin gerçekleşmesinin önlenmesine ilişkin ellerindeki tüm imkânları kullanmak mecburiyetindedir. Buna göre riskleri mümkünse önleyici değilse asgariye indirici şekilde davranmaları, buna rağmen riskler doğduğunda yapılacak müdahaleyle zarar veya tehlike neticesini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaları gerekmektedir.

55. Bunun yanında tedavi, fiziksel bütünlükle ilgili gerçekleşmesi istenmeyen ancak gerçekleşme olasılığı bulunan bir tehlike (risk) taşıdığında hekimlerin kural olarak hastalarını tedavi hakkında aydınlatmaları gerekmektedir. Bu aydınlatma, tıbbi müdahalenin hatasız yapılması ya da gerekli tüm önlemlerin alınması hâlinde bile meydana gelebilecek kalıcı veya geçici olumsuz sonuçları da içermelidir.

56. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına bir müdahale oluşturabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 56).

57. Somut olaya bakıldığında kendisine uygulanan operasyon sonucundabaşvurucunun, şikâyetlerinin giderilemediği gibi söz konusu tıbbi müdahale sonucunda farklı sağlık sorunlarıyla karşı karşıya kaldığı da anlaşılmaktadır.

58. İlk olarak başvurucu, yapılan operasyona ilişkin bilgilendirilmediğinden ve rızasının alınmadığından şikâyet etmemiştir. Dolayısıyla başvuruda, başvurucunun kendisine uygulanan tıbbi müdahaleye ilişkin -içerdiği tüm risklerle birlikte- bilgilendirildiğinin ve sonrasında rızasının alındığının kabul edilmesi gerekmektedir.

59. İkinci olarak başvurucuya uygulanan operasyon yöntemi, diğer bazı tıbbi müdahalelerde olduğu gibi istenmeyen sonuçların meydana gelebilmesi olasılığını içermektedir. Somut olayda da bu sonuç meydana gelmiş ve izlenen yöntem başvurucuda bazı sağlık sorunlarına yol açmıştır.

60. Ancak Üniversitenin konunun uzmanı öğretim üyelerinden oluşturulan Bilirkişi Kurulu tarafından hazırlanan raporda; tıbbi kaynaklarda, başvurucuya uygulanan bu tedavi yöntemine ilişkin olarak gerçekleştirildiği tarihte ve günümüzde, önleyici tedavi gerekliliği ile ilgili bilgi bulunmadığı gibi komplikasyon sonucu ortaya çıkan hastalığı önleyici tedavi uygulanmasının önerilmediğibelirtilmiştir (bkz. § 29).

61. Başvuruda, Mahkemenin kararına esas aldığı her iki bilirkişi raporunda da ortaya çıkan neticenin gelişen bir komplikasyon olması dikkate alınmıştır. Söz konusu raporlarda, operasyondan sonra kullanılan ilacın doğru ve dozajının yeterli olduğu ile başvurucunun tedavisini sürdüren hekimlerin bir kusuru olmadığı ve yanlış tedavi uygulamadıkları belirtilmiş; Mahkeme de bu raporları dikkate alarak davayı reddetmiştir.

62. Bu noktada belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44). Anayasa Mahkemesinin bilirkişilerin vardığı sonuçları mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden irdeleme görevi de bulunmamaktadır.

63. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükme ulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip verilmediğini incelemesi gerekmektedir (Ahmet Gökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991, 20/6/2014, §§ 59, 60).

64. Başvuruya konu olayda, yukarıda ifade edildiği gibi başvurucuya uygulanan tedavi sonrasında kendisi için istenmeyen bazı sonuçlar meydana gelmiştir. Ancak bu sonuçların meydana gelmesinde ilgili sağlık personelinin mesleğini yerine getirirken özen yükümlülüğü kapsamında ellerindeki tüm imkânları kullanmamaları ve tedavi sürecindeki riskleri önleyici değilse bile asgariye indirici şekilde davranmamaları nedeniyle hatalı olduklarınısöyleyebilmeyi mümkün kılan bir durum tespit edilememiştir.

65. Dolayısıyla Mahkemenin başvurucunun yeniden bilirkişi raporu alınmasına yönelik talebini olayın aydınlatıldığı gerekçesiyle reddedilmesine karar verirken başvurucunun hakkını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde hareket etmediğini söyleyebilmek de mümkün değildir.

66. Bu itibarla somut olayda, yukarıda genel ilkeler bölümünde (bkz. § 51) çerçevesi ifade edilen Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartının yerine getirilmediği sonucuna varılamaz.

67. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B.Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

68. Başvurucu, tazminat yargılamasının makul sürede tamamlanmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini de ileri sürmüş; maddi ve manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

69.Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

70. Başvurucunun yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmadığı şikâyetinin Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

71. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

72. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin yargılamanın süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak davanın ikame edildiği tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak -çoğu zaman icra aşamasını da kapsayacak şekilde- yargılamanın sona erdiği tarih, yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 50, 52).

73. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin yargılama süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır (Güher Ergun ve diğerleri, §§ 41-45).

74. Anılan ilkeler ve Anayasa Mahkemesinin benzer başvurularda verdiği kararlar dikkate alınarak başvurunun değerlendirilmesi sonucunda başvuruya konu davanın hukuki meselenin çözümündeki güçlük, maddi olayların karmaşıklığı, delillerin toplanmasında karşılaşılan engeller, taraf sayısı gibi kriterler dikkate alındığında karmaşık olmaktan uzak olduğu anlaşılmıştır. Başvurucunun tutum ve davranışları ile usule ilişkin haklarını kullanırken özensiz davranmasıyla yargılamanın uzamasına önemli ölçüde sebep olduğu da söylenemez. Dolayısıyla somut başvuru açısından yaklaşık yedi yıllık yargılama süresinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu sonucuna varılmıştır.

75.Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

c.6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

76. 30/3/2011 sayılı ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

77. Başvurucu, 100.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi olmak üzere toplam 150.000 TL tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

78.Başvuruda adil yargılanmahakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

79.Kararın bir örneğinin İskenderun 1. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

80. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

81. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuya takdiren net 7.200 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

82. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,60 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

 2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya yargılama faaliyetinin uzunluğu sebebiyle net 7.200 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin İskenderun 1. Asliye Hukuk Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/5/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.