I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu aort damarının yaralanması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/7/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu askerlik görevini yaparken bel ve bacak rahatsızlığı nedeniyle uygulanan fizik tedaviden sonuç alınamayınca Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA)Beyin ve Sinir Cerrahisi Kliniğinde 18/5/2011 tarihinde bel fıtığı ameliyatı olmuştur.

8. Ameliyat sonucunda rahatsızlığın artması sonucu yapılan muayenede aort damarının yaralandığı tespit edilerekKalp ve Damar Cerrahisi ile Genel Cerrahi Klinikleri tarafından tekrar ameliyat yapılmıştır. Başvurucu bir buçuk aylık bir tedavi sonunda taburcu edilmiştir.

9. Başvurucu 18/12/2012 tarihinde Millî Savunma Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) maddi ve manevi tazminat talepli dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu, bel fıtığı ameliyatı sırasında yapılan hata sonucu tekrar ameliyat edildiğini, ilk ameliyat sonrası ağrıları ve şikâyetleriyle kimse ilgilenmediği içinyapılan hatanın geç farkedildiğini belirtmiştir. Başvurucu ikinci ameliyat sonrası bir hafta yoğun bakımda kaldığını, kendine geldiğinde durumunu görünce şok yaşadığını, midesinden kasıklarına kadar dikiş atıldığını, taburcu olana kadar Dolantin adı verilen ve bağımlılık yapan ağrı kesici verildiğini ifade etmiştir. Başvurucu, taburcu olduktan sonra sol ayağının şişmesi nedeniyle Osmaniye Devlet Hastanesine başvurduğunu, toplar damar tıkanması nedeniyle anjiyo olmak zorunda kaldığını ve kendisine anksiyete bozukluğu tanısı konulduğunu belirterek ameliyat ve tedavi sürecince dört beş ay boyunca çalışamadığını, yaşadıklarından dolayı psikolojisinin bozulduğunu vurgulamıştır.

10. Mahkeme, konu hakkında Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde görevli öğretim üyelerinden oluşan heyetten bilirkişi raporu almıştır. Bilirkişi heyetinin 18/6/2014 tarihli raporunda ve itiraz sonucu verilen 31/10/2014 tarihli ek raporda özetle; başvurucuda bulunan L3-4 ekstraforimanal far lateral kalsifiye disk henrisinin bünyesel bir durum olduğu, başvurucunun hastalığının uzun süreden beri devam eden eski bir hastalık olduğu, askerlik hizmet koşullarının sebep ve tesirinin bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca disk cerrahisinin en önemli ve ölümcül komplikasyonunun batın içi organ ve büyük damar yaralanması olduğu ve doktrindegerçekleşme oranının %0.016-0.17 arasındakabul edildiği, nadir de görülse bu komplikasyonun bilimsel bir gerçek olduğu belirtildikten sonra ciddi komplikasyona rağmen hastanın yaşatılabilmiş olmasının müdahalenin zamanında ve yerinde yapıldığını gösterdiği vurgulanmıştır. Raporlarda sonuç olarak DHL isimli ilacın birkaç günlük kullanımda bağımlılık yaratmayacağı, toplar damar tıkanmasının ameliyatın mutlak sonucu olarak görülemeyeceği belirtilerek komplikasyonun tanısı ve idaresinde cerrahi operasyonlar ile teşhis ve tedavilerde kullanılan ilaçların seçiminde eksiklik, ihmal, kusur ve gecikme bulunmadığı ifade edilmiştir.

11. Mahkeme 4/2/2014 tarihinde davayı oyçokluğu ile reddetmiştir. Karar gerekçesinde alınan bilirkişi raporuna taraflarca itiraz edilmediği, raporun Mahkeme tarafından da yeterli bulunduğu belirtilmiştir. Kararda, hastalığın ortaya çıkmasında askerlik görevinin sebep ve tesirinin bulunmadığı, uygulanan teşhis ve tedavilerde hata ya da gecikme olmadığı hususları vurgulanarak idarenin meydana gelen zararı tazminle sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir. Öte yandan bir üye çoğunluk kararına katılmayarak, eylemin askerî hizmete ilişkin olmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

12.Başvurucunun karar düzeltme talebi 3/6/2015 tarihli karar ile reddedilmiştir.

13.Nihai karar başvurucu vekiline 19/6/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14.14/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

15. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

 “İdari dava türleri şunlardır:

...

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

...”

B. Uluslararası Hukuk

16. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dahil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

18. AİHM kararlarına göre devletler, ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ilefiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 89; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).

19. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi sözkonusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa).

20. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete aftedilmesi için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119; Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 12/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

22. Başvurucu; bel fıtığı ameliyatı sırasında aort damarının kesilmesi nedeniyle tekrar ameliyat edildiğini, aort damarının kesilmesi veameliyat sırasındabu durumun fark edilmemesinin doktorların ağır kusurundan meydana geldiğini, hizmet kusuru nedeniyle zararlarının tazmin edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Başvurucu ikinci ameliyat sonrası bir hafta yoğun bakımda kaldığını, tedavi sürecinin yapılan hata nedeniyle uzadığını, taburcu olana kadar Dolantin adı verilen ve bağımlılık yapan ağrı kesici verilmesi nedeniyle ruhsal sıkıntı yaşadığını, ameliyat sonrası gelişen ve GATA'dan taburcu olurken tespit edilemeyen derin ven trombozu nedeniyle anjiyo olduğunu ve ömür boyu emboli riskiyle yaşamak zorunda kaldığını ifade etmiştir. Bel fıtığı ameliyatında aort damarının kesilmesinin normal karşılanamayacağını, komplikasyon denilerek geçiştirilemeyeceğini vurgulamıştır. Yaşadıklarından dolayı maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, sağlık hakkı, eğitim ve öğretim hakkı, adil yargılanma hakkı ile çalışma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

23. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

24. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

26. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

27. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

28. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun şikâyetlerinin tümünün Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi ve manevi varlığın koruması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a.Genel İlkeler

30. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

31. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

32. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk,§ 51).

33. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

34. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hakihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

35. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44). Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Yasin Çıldır, § 65). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, § 44).

36. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

37. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

38. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak incelenmiştir.

39. Belirtmek gerekir ki başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018).

40. Somut olayda tazminat davasının reddine ilişkin hükme esas alınan bilirkişi raporunda tarafların iddialarına ve düzenlenen tıbbi belgelerdeki bulgulara yer verilmiş ve sonuç olarak aort damarının yaralanmasının disk cerrahisinin komplikasyonu olarak ortaya çıktığı, komplikasyonun tanısı ve idaresinde, cerrahi operasyonlar ile teşhis ve tedavilerde, kullanılan ilaçlarınseçiminde eksiklik, ihmal, kusur ve gecikme bulunmadığıbildirilmiştir.Mahkeme tarafından da bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verildiği görülmektedir.

41.Derece mahkemesi, somut olayın gereklerine uygun oluşturulan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan ve olayda idarenin kusurunun bulunmadığı yönünde görüş bildiren bilirkişi raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir. Hükme esas alınan raporlardatarafların iddialarına ve kişi hakkında düzenlenen tıbbi belgelerdeki bulgulara yer verildiği, sonuç olarak karşılaşılan durumun komplikasyon olarak değerlendirildiği ve idarenin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.

42. Buna göre derece mahkemesince yapılan yargılamada tıbbi ihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan uzman bilirkişi raporunda yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verilerek başvurucunun iddialarının ayrıntılı bir biçimde tartışıldığı ve karşılandığı görülmektedir.

43. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilen başvurucunun bilirkişi raporuna ve kararlara karşı kanuni yollara başvurabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden haberdar edildiği anlaşılmaktadır.

44. Sonuç olarak başvurucunun ileri sürdüğü iddialar hakkında alınan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi kararı, konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe içermektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

45. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir. Hasan Tahsin Gökcan ihlal olmadığı sonucuna; başvuru konusunun Anayasa'nın özel hayatın korunmasına ilişkin 20. maddesi kapsamında değerlendirmesi gerektiğine yönelik (2014/13327 ve 2015/97 numaralı başvurular kapsamında açıklanan) farklı gerekçeyle katılmaktadır.

46. Öte yandan başvurucu, yargılama sürecinde görev alan hâkimlerden birinin Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) soruşturmaları kapsamında meslekten ihraç edilmesinin ve askerî bir mahkemede asker kişilerin eylemlerine karşı hak aramak zorunda kalmasının yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığına zarar verdiğini ileri sürmekteyse de bu hususların dava sürecine ve dava sonucuna nasıl bir etkisi olduğuna ilişkin somut açıklamada bulunmadığı gibi herhangi bir belge veya bilgi sunulmadığı görülerek bu iddialar hakkında değerlendirme yapılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.