I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcı bir sakatlığa yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 2015/13647 numaralı aynı olaya ilişkin ikinci başvurucu Safiye Özkara'ya ait başvuru, başvurular arasında hukuki ve fiilî irtibat olması nedeniyle bu başvuruyla aynı başvuru numarası altında birleştirilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. İkinci başvurucu Safiye Özkara, birinci başvurucu Ayşe Özkara'nın kızıdır. Birinci başvurucu Ayşe Özkara, gebeliğinin üçüncü ayından itibaren Konya'da bulunan özel bir hastanede (Hastane) Opr. Dr. H.B.nin takibi altında bulunmaktadır. Başvurucu, doğum sancılarının başlaması üzerine 4/3/2009 tarihinde sabah saatlerinde (saat 10.00 civarında) Hastaneye başvurmuş, yatışı yapılarak doğuma hazırlanmıştır. Hastanın durumu, muhtemel müdahaleler ve riskler hususunda genel olarak bilgilendirildiğine dair önceden hazırlanmış standart aydınlatma ve onay formu başvurucu Ayşe Özkara'nın eşi tarafından imzalanmıştır. Doğum, aynı gün öğle saatlerinde (saat 11.20 civarında) gerçekleşmiştir. Opr. Dr. H.B. gözetiminde yapılan doğum esnasında bebeğin iri olması nedeniyle bir başka doktora haber verilmiş ise de haber verilen doktor henüz doğumhaneye gelmeden ebe yardımıyla başvurucunun karnına baskı yapılmak suretiyle doğum gerçekleştirilmiştir. İkinci başvurucu Safiye Özkara 4.180 g ağırlığında normal yolla dünyaya gelmiştir.

10. Doğumun bitiminde bebeğin röntgeni çekilerek kolunda zedelenme olduğu tespit edilmiş, doğumlarda sıklıkla rastlanılan bu durumun zamanla iyileşeceği bilgisi başvurucu anneye verilmiştir.

11. Doğumdan itibaren iki ay süreyle bebek Safiye Özkara'nın takibi aynı Hastanede yapılmış, kolunda iyileşme olmaması üzerine 5/4/2009 tarihinde Safiye Özkara Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi (Tıp Fakültesi) Pediatri ve Pediatrik Nöroloji Bölümüne sevk edilmiştir. 8/5/2009 tarihinde Safiye Özkara aynı Tıp Fakültesinin bu kez Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Bölümünde muayene edilerek tedavisine burada devam edilmiştir. Öncelikle fizik tedavi, iyileşme olmadığı takdirde ameliyat önerilmiştir. Başvuru dosyasına yansıyan en son bilgiye göre çocuğun kolunda kısmî iyileşme olduğu tespit edilmiştir.

12. Başvurucular, doğum doktoru ve Hastane aleyhine kusurlu eylem sonucunda çocuğun sakatlandığını belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini talebiyle Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) 11/1/2010 tarihinde tazminat davası açmışlardır.

13. Mahkeme tarafından yargılama dosyası Adli Tıp Kurumuna (ATK) gönderilerek bilirkişi raporu alınmıştır. 30/3/2012 tarihli bilirkişi raporunda;

- Doğumun normal (vaginal) yolla gerçekleşmesi kararının tıbben uygun olduğu,

-Omuz distosisnin (omuz takılması) ve buna bağlı olarak gelişen brakiyel pleksus zedelenmesinin (sinir zedelenmesi) doğum komplikasyonu olduğu,

- Doğuma katılan doktor ve ebelerin kusurlarının bulunmadığı tespitlerine yer verilmiştir.

14. Başvurucuların bilirkişi raporuna itirazı üzerine Mahkemece kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmıştır. 4/3/2013 tarihli ikinci bilirkişi raporunda;

-Omuz takılmalarının büyük bir kısmının öngörülemeyeceği,

- Önleyici sezaryen uygulamasının genellikle 4.500 g üstünde ağırlıkta olan bebeklerin doğumunda önerildiği,

- Doğum esnasında uygun manevraların yapılıp hekim tarafından bebeğin hayatının kurtarıldığı ve daha ağır sonuçları önlediği belirtilmiştir.

15. Mahkeme 20/6/2013 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde ATK ve ikinci bilirkişi heyetinden alınan rapora atıf yapılarak çocuğun doğumda kolunun sakat kalmasında davalı doktorun kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir.

16. Temyiz edilen karar,Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin (Daire) 1/12/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.

17. Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 28/5/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

18. Nihai karar7/7/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucular 6/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

20. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 41. maddesi şöyledir:

"Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.

Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur."

21. 818 sayılı mülga Kanun’un 42. maddesi şöyledir:

''Zararı ispat etmek müddeiye düşer, zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin eder."

22. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir."

23. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 26. maddesi şöyledir:

"Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.

Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır.

Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir."

24. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâliyle 15. maddesi şöyledir:

"Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.

Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir."

25. Yönetmelik’in “Rızanın kapsamı” kenar başlıklı 31. maddesi şöyledir:

"Rıza alınırken hastanın veya kanunî temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlâl edilmemesi için azamî ihtimam gösterilir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

27. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi) 3. maddesi şöyledir:

''Taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları ve kullanılabilir kaynakları gözönüne alarak, kendi egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır."

28. İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin 4. maddesi şöyledir:

''Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.''

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

29. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

30. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).

31. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa).

32. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59 ) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59 ).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 12/9/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu Ayşe Özkara, normal yolla doğum yaptırılması sebebiyle çocuğu -diğer başvurucu- Safiye Özkara'nın kolunun sakat kaldığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca aydınlatma formunda imzasının bulunmadığını, hukuka aykırı tıbbi müdahale nedeniyle Anayasa'nın 17. ve 56. maddelerinde düzenlenen yaşam ve sağlık haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.Ek olarak temyiz ve karar düzeltme taleplerinin gerekçe gösterilmeksizin reddedilmesi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.

2. Değerlendirme

35. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

36.Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, …kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

37. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

38. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

39. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda, başvurucunun tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin -yargı sürecine ilişkin gerekçeli karar hakkına yönelik şikâyetlerin de- Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

40. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak incelenmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

42. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

43. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

44. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 37).

45. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimleri ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyle onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

46. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).

47. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi insiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

48. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, § 45; Hilmi Düzgüner, § 50).

49. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus, yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, § 51).

50. Olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 43). Ayrıca Anayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu ve benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin, başvurucunun yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükme ulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip verilmediğini incelemesi gerekmektedir (Ahmet Gökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991, 20/6/2014, §§ 59, 60).

51. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Yasin Çıldır, § 65).

52. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi, ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, § 44).

53. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş; bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 56).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

54. Başvuruya konu olayda başvurucu Ayşe Özkara'nın doğum sancılarının başlaması nedeniyle hamilelik sürecinin izlendiği Hastaneye başvurması üzerine yatışı yapılarak doğuma hazırlanması sağlanmıştır. Doğum öncesinde hastanın bilgilendirildiğine dair aydınlatma ve onay formu başvurucu Ayşe Özkara'nın eşi tarafından imzalanmıştır. Doğum, başvurucunun Hastaneye varışından itibaren yaklaşık bir saat yirmi dakika sonra doktor gözetiminde normal yolla gerçekleşmiştir. Dünyaya gelen başvurucu Safiye Özkara, 4.180 g ağırlığındadır.

55. Doğum esnasında doğuma katılan Opr. Dr. H.B. zor doğum olduğunu fark etmiş ve Hastanede bulunan diğer bir kadın hastalıkları ve doğum uzmanından yardım istemiştir. Ancak yardıma çağrılan doktorun doğumhaneye gelmesinden önce doğum gerçekleşmiştir. Doğum sonrası bebek Safiye Özkara'nın kolunda sinir zedelenmesi olduğu tespit edilerek aynı Hastanede tedavi süreci başlamıştır.

56. Birbirini doğrulayan ATK ve uzman doktorlardan oluşan bilirkişi raporunda; başvurucu Ayşe Özkara'ya normal yolla doğum yaptırılmasının tıp kurallarına uygunluğu onaylanırken diğer taraftan doktorun doğum esnasında uyguladığı yöntemler sonucu hem anne hem de bebeğin hayatını kurtardığı ve daha ağır seyredilebilecek tıbbi bir tabloyu engellediği tespitine yer verilmiştir.

57. Öncelikle başvurucunun, tıbbi bir uygulama nedeniyle fiziki bütünlüğünde meydana geldiğini ileri sürdüğü zararın giderilmesi amacıyla etkili yargısal korumadan yararlanıp yararlanmadığı hususu incelenmelidir.

58. Başvuruya konu yargılama süreci incelendiğinde genel olarak başvurucunun, maddi ve manevi bütünlüğünün ihmal suretiyle ihlal edildiğine ilişkin tüm iddialarını kusurlu davrandığını ileri sürdüğü doktor ve özel Hastane aleyhine tazminat davası açarak dile getirebildiği anlaşılmıştır. Mahkemece hastane raporlarının ve doğuma ilişkin tüm evrakların getirtilerek incelendiği, olayın aydınlatılmasına yönelik tanık beyanlarının alındığı ve yapılan tıbbi müdahalenin yeterliliğine ilişkin uzman bilgisine başvurulduğu görülmüştür.

59. Başvuruya konu yargılamanın hukuk yargılaması olmasından ötürü, taraflarca hazırlanma ilkesi çerçevesinde başvurucuların ileri sürdükleri hususlar Mahkemece araştırılmıştır.

60. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilen başvurucunun, bilirkişi raporlarına ve kararlara karşı itiraz ve karar düzeltme haklarını kullanabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden haberdar edildiği değerlendirilmiştir.

61. Bununla birlikte başvurucu, eksik ve yetersiz rapora dayanak yapılarak davanınreddedildiğini ileri sürmüştür. Somut davada başvurucunun doğum sürecinde kusur ve ihmal gösterildiği iddiasının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan ve kararın gerekçesine dayanak yapılan bilirkişi raporlarında; alınan tıbbi kararların uygun olduğu, doğum esnasında gelişen komplikasyona doktor müdahalesinin yeterli ve yerinde olduğu belirtilerek doktora veya Hastaneye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı tespit edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bilirkişilerin vardığı sonuçların doğru olup olmadığını irdeleme görevi bulunmamakla birlikte, başvurucu Ayşe Özkara'nın iddialarının bilirkişi raporlarıyla açıklanmış olduğu ve başvurucuların anayasal haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde inceleme yapıldığı gözlenmektedir.

62. Öte yandan başvurucu Ayşe Özkara, bilgilendirme ve onay formunda imzasının bulunmadığından normal doğumu tercih etmedeki rızasının geçerli olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucunun Hastaneye ulaşmasından itibaren yaklaşık bir saat içinde tamamlanan doğum sürecine ilişkin resmî evrakların doğum sancısı içinde olan ve doğum eylemi başladığı için derhâl müdahale edilen başvurucu yerine başvurucunun yasal mirasçısı ve birinci derece yakını olan eşi tarafından imzalanması olağandır. Rıza, aydınlatılmış olmak koşuluyla geçerli olup tıbbi müdahaleye maruz kalacak kişinin rızasının alınamadığı acil durumlarda yakınlarının rızalarının alınması hukuken mümkündür. Kaldı ki başvurucu, normal doğum yapmasında rızasının bulunmadığını veya doktor tarafından bilgilendirme yapılmadığını iddia etmemekte sadece resmî evraklarda imzasının olmadığını ileri sürmektedir.

63. Tüm bu hususlar birlikte gözönüne alındığında; Mahkemenin dava dosyasındaki bilgi, belge ve bilirkişi raporu uyarınca oluşturduğu kanaate ilişkin gerekçesinin somut olayla ilgili ve yeterli olduğu değerlendirilmiştir. Kararda yer verilen tespit ve gerekçe itibarıyla kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı yönünden yargısal makamların takdir yetkilerinin sınırının aşılmadığı, dolayısıyla bu hakka yönelik bir ihlalin olmadığı sonucuna varılmıştır.

64. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

65. Başvurucu, davanın açıldığı 11/1/2010 tarihinden karar düzeltme talebinin reddedildiği 28/5/2015 tarihine kadar yargılamanın sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

66. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, § 26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek etkililiğini tartışmıştır.

67. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

68. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

69. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/9/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.