I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ilaçların dağıtımına ilişkin yapılan düzenlemeler nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Kronik böbrek yetmezliği rahatsızlığı bulunan başvurucu, Bursa'da yaşamakta ve bu rahatsızlığından dolayı düzenli şekilde ilaç kullanmaktadır.

10. Bazı ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak dağıtımına ilişkin birtakım düzenlemeler içeren ve 1/2/2009 tarihinde yürürlüğe giren bir protokol Türk Eczacıları Birliği ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK/Kurum) arasında imzalanmıştır. Söz konusu protokolde; taraflar arasında imzalanan, 23/6/2009 yürürlük tarihli ek protokol ile değişiklikler yapılmıştır. Değişiklikle birlikte protokolün 3.7. maddesinde şu düzenlemelere yer verilmiştir:

"Aşağıda belirtilen reçeteler Türk Eczacıları Birliği ve Kurum tarafından belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü karşılanacak ve ilgili Bölge Eczacı Odasınca onaylanacaktır:

 ...

c- Eritropoitein ve darbepoetin preparatlarını ihtiva eden reçeteler,

d- Diyaliz solüsyonlarını ihtiva eden reçeteler,

...

Usule ilişkin olarak aşağıdaki hususlara riayet edilecektir:

1- Sisteme katılmak isteyen eczaneler arasındaki sıralama kura ile belirlenecektir. Yeni protokol imzalayan eczaneler listenin sonuna müracaat sırasıyla eklenecektir.

2- Reçetelerin dağıtım limiti illerin özelliklerine göre ilgili Eczacı Odası tarafından belirlenecek olup limit aşımı yapılmayacaktır.

3- Sistemin işleyişine ilişkin diğer düzenlemeler ilgili Eczacı Odası tarafından yapılacaktır.

..."

11. Söz konusu protokol kapsamında başvurucunun da kullandığı ilaçları içeren reçetelerin anlaşmalı eczanelerden dönüşümlü, sıralı ve eşit şekilde temin edilmesini öngören uygulama yürürlüğe girmiştir. Bursa SGK İl Müdürlüğünün 1/10/2010 tarihli yazısında, bu kapsamdaki reçetelerin Bursa Eczacılar Odasının kaşesi ve genel sekreterin imzasıyla onaylanacağı, numaralı ve beyaz renkli bandrol yapıştırılarak bilgisayar ortamına kaydedileceği ve böylece adaletin sağlanacağı ifade edilmiştir.

12. Başvurucu, söz konusu uygulamaya dayanak olan protokolde yer alan diyaliz ilaçlarına ilişkin kısımların iptal edilmesi talebiyle Bursa 3. İdare Mahkemesinde dava açmıştır. 1/2/2012 tarihli dava dilekçesinde başvurucu; anılan protokol yürürlüğe girmeden önce diyaliz ilaçlarını başvurduğu eczaneden doğrudan ve zahmetsiz şekilde temin edebildiğini, protokolün yürürlüğe girmesiyle birlikte Bursa Eczacılar Odasına gitmek zorunda kaldığını, ilaca zahmetsiz ulaşabilme imkânının ortadan kaldırıldığını iddia etmiştir. Başvurucu, hukuka aykırı olduğunu belirttiği bu uygulama nedeniyle devletin insanların hayatını, beden ve ruh sağlığını koruma yükümlülüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

13. Bursa 3. İdare Mahkemesinin 29/2/2012 tarihli kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Karar gerekçesinde; anılan protokolün yürürlüğe girmesiyle birlikte bazı ilaçların edinilmesinin sisteme dâhil eczanelerden sırayla yapılacağının öngörüldüğü hatırlatılmış ve özellikle haftada üç dört kez diyaliz tedavisi gören hastaların uygulamadan olumsuz etkileneceği zira ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili eczacılar odasından sorulmasının gerekeceği, odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında reçetenin tekrar eczacılar odasına onaylatılmasının gerekli olduğu, bu durumun büyük şehirlerde hastaların tedavisinde gecikmelere neden olabileceği ifade edilmiştir. Büyük harcamalar yapılmasını gerektiren bazı ilaçların sıralı dağıtıma tabi tutulma nedeninin denetim yetersizliğinin yol açtığı yolsuzluğun önlenmesi olarak gösterildiği ancak denetim yetersizliğinin hasta haklarını ortadan kaldırmayacağı vurgulanmıştır. Neticede anılan uygulamanın kimi hastaların ilaçlara ulaşımını, dolayısıyla tedavilerinin zamanında yapılmasını engellediği ve dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği sonucuna ulaşılmıştır.

14. Söz konusu karar, davalı Bursa Eczacılar Odası tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz dilekçesinde; Bursa'da sekiz yüz civarında eczane bulunmasına rağmen önceki uygulamada diyaliz ilaçlarının yüzde sekseninin iki eczane tarafından karşılandığı, iddia edildiğinin aksine sıralı dağıtıma ilişkin uygulamanın hastaların ilaca erişimini kolaylaştırdığı ve dava açılmasının nedeninin ilaca ulaşımın zorlaşmasından kaynaklanmadığı iddia edilmiştir. Dilekçede; sıralı dağıtımın yapılmadığı dönemlerde reçete edilen ilaç sayısında büyük artışların olduğu, sıralı dağıtımda ise bu sayının düştüğü, bu duruma ilişkin olarak SGK müfettişince tespitlerde bulunulduğu ileri sürülmüştür. Söz konusu davanın menfaat ilişkisi kapsamında açıldığı, sıralı dağıtım sistemiyle kişilerdeki inisiyatifin alındığı ve kurumsal bir uygulamaya geçildiği, bu durumun hastalar açısından yaşamsal derecede önem arz ettiği, kamunun tasarruf ettiği, tedarikte kolaylığın sağlandığı, uygulamanın hizmet gereklerine ve kamu yararına uygun olduğu yönünde savunmada bulunulmuştur.

15. Bursa 3. İdare Mahkemesinin anılan kararı Danıştay Onbeşinci Dairesinin 19/3/2014 tarihli kararıyla onanmıştır. Karar düzeltme talebi ise Dairenin 9/12/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

16. Bu süreçte Türk Eczacıları Birliği ile SGK arasında eczanelerden ilaç temin edilmesine ilişkin yeni bir protokol imzalanmıştır. 1/2/2012 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün ilgili kısmı şöyledir:

"...

3.7. Protokol ekinde (EK-4) belirtilen reçeteler Türk Eczacıları Birliği sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak karşılanır. Söz konusu reçeteler eczacı tarafından Bölge Eczacı Odasına onaylatıldıktan sonra Kuruma fatura edilecektir.

Kurum sağlık yardımlarından faydalanan kişiler, bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilirler. Bu madde hükmüyle ilgili düzenlemeler protokol ekinde (EK-4) belirtilmiştir. Gerek duyulan konularda TEB Merkez Heyeti hastayı mağdur etmeyecek ilave önlemler alır. TEB Merkez Heyeti bu maddenin uygulanmasını yasal düzenlemeler ve mahkeme kararlarına uygun olarak yapar.

Sisteme ilişkin Kuruma iletilen öneri ve şikayetler Kurum tarafından yazılı olarak TEB'e iletilir. TEB tarafından yapılan iyileştirmeler de Kuruma yazılı olarak bildirilir.

Bölge Eczacı Odaları tarafından hizmetin yürütümü için gerekli olan katkı payı, bu sistemin işleyişi için yapılan masrafları geçmeyecek şekilde TEB Merkez Heyeti tarafından belirlenir. Bölge Eczacı Odaları üçer aylık dönemlerde sistemin gelir ve giderlerini gösteren belgeleri TEB aracılığıyla Kuruma rapor eder.

Kişilerin ilaca erişiminin, dağıtımı yapan eczacı odası tarafından aksatılması halinde bu sorun giderilinceye kadar aksaklığın olduğu bölgede Kurum bu madde hükmünü uygulamamaya yetkilidir..."

17. Başvuruya konu reçetelerin karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri içeren ve SGK ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan 1/2/2012 tarihli Protokol'e EK-4'ün ilgili kısımları şöyledir:

"Bu Protokol'ün (3.7) numaralı maddesi kapsamında yer alan reçeteler, Kurumla tip sözleşme imzalayan eczaneler tarafından aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde karşılanacaktır:

1. Eczacılar, Protokol'ün (3.7.) numaralı maddesinde yer alan reçeteleri karşılarken, TEB Merkez Heyeti tarafından oluşturulan yazılım programında yer alan farklı grup uygulaması ve sıralama sistemi uyarınca işlem yapacaklardır.

2. Sıralamaya girmek istemeyen eczacılar, Bölge Eczacı Odasına yazılı başvuruda bulunur. Bunun dışındaki eczacılar, kota üst limiti esasına göre kapsamdaki reçeteleri karşılar.

3. Bu reçetelerde kota üst limiti, bölgesel kriterler göz önünde bulundurularak her grup için Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti tarafından belirlenir. Reçetelerin bölünememesi nedeniyle sıralama limitinin aşılması halinde limit üstü tutar, eczanenin bir sonraki sırasının kotasından düşülecektir.

4. Sıralama, eczane isimlerinin o il/ilçedeki alfabetik dizilişi esas alınarak oluşturulur ve kura ile belirlenecek harften başlar. Sıralamanın oluşturulmasından sonra sisteme dahil olan eczacılar mevcut sıranın sonuna eklenir.

...

6. Sıralamaya dahil olup kotası dolmayan ve Kurumla sözleşmesi bulunan her eczacı bu kapsamdaki reçeteyi karşılar.

7. Sıralamada yer alsın ya da almasın Kurumla sözleşmesi bulunan her eczacı, kapsamda yer alan reçetenin eczanesine gelmesi halinde reçete hakkında eczacı odasına/bürosuna veya eczacı odası temsilcisine bilgi vermekle yükümlüdür.

8. Bu sisteme dahil olmayan veya sistemde yer almakla birlikte kotası dolan eczacı tarafından bildirilen reçete, eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletilir. Sisteme dahil ve kotası dolmayan sıradaki eczacı, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya veya hastaya ulaştırılmak üzere eczacı odasına/temsilcisine/bürosuna veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştırılır.

9. Eczacı, o an için eczanesinde mevcut olmayan reçete muhteviyatı ilacı bulabilmek için azami gayret gösterir. Ecza depolarından sorulan ve depolarda bulunmadığı faks veya yazılı olarak bildirilen ilacın yer aldığı reçete eczacı tarafından eczacı odasına/bürosuna veya temsilcisine bildirilir. Reçete muhteviyatı ilacın depolarda da bulunmadığı ve bu nedenle temin edilemediği hastaya/hasta yakınına bildirilir.

10. Medula Eczane Programında bu sıralamaya tabi reçetelerin aynı fatura edilmesi için gerekli düzenleme yapılır. Ayrıca Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti tarafından hazırlanan yazılım programı ile sistemin sağlıklı işlemesinin takip ve kontrolü yapılır.

11. İlaçların hastaya tesliminden sonra eczacı, karşıladığı reçeteyi onay için eczacı odasına teslim eder, Onay işlemleri eczacı tarafından yapılır, kesinlikle hastaya/hasta yakınına yaptırılmaz. Eczacı odası onayı bulunmayan bu sistem kapsamındaki reçete bedelleri Kurum tarafından ödenmez.

12. Kapsam dahilindeki reçetelerin karşılama usul ve esaslarına uymayan eczaneler ilk tespitte yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde sisteme dahil tüm sıralardan 6 (altı) ay süreyle çıkarılır.

13. Bu esas ve usullere uymadığı tespit edilen eczacılara reçete bedeli tutarında para cezası verilir.

14. Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti Kurumla mutabakat sağlayarak aşağıdaki sıralı dağıtım listesine ilaç eklemesi yapabilir.

15. Sıralı dağıtım sistemine tabi reçete grupları aşağıda belirtilmiştir:

...

c- Eritropoitein ve darbepoetin preparatlarını ihtiva eden reçeteler,

d- Diyaliz solüsyonlarını ihtiva eden reçeteler,

..."

18. Bu çerçevede Bursa Eczacılar Odası tarafından 2/4/2012 tarihinde duyurusu yapılan ve Türk Eczacıları Birliği ile SGK arasında imzalanan 1/2/2012 tarihli protokole dayanan işlemle diyaliz ilaçları da dâhil olmak üzere belirtilen ilaçlara ilişkin reçetelerin sırayla, eşit şekilde ve aylık kota üst limiti dikkate alınarak eczanelere dağıtılacağına ilişkin uygulama yürürlüğe konulmuştur.

19. Başvurucu; anılan yeni uygulamadan kaynaklanan nedenlerle ilaçlarına hâlen hızlı ve zahmetsiz şekilde ulaşamadığını, uzun süre boyunca ilgili eczanede sıra beklemek zorunda bırakıldığını belirterek buna dayanak olan ve Bursa Eczacılar Odasınca tesis edilen işlemin iptali talebiyle 25/5/2012 tarihinde Bursa 1. İdare Mahkemesinde dava açmıştır. Dava dilekçesinde; rahatsızlığının ciddi riskler barındırdığını, sabah saatlerinde aç karnına ve erken saatte kan örneği vermek amacıyla hastaneye gittiğini, tahlil ve muayene sonuçlarına göre kullanacağı ilaçların reçete edilmesinin öğleden sonrasını bulduğunu, akabinde uygulamaya konulan yeni sistem nedeniyle reçete limiti dolmayan eczane aramak zorunda kaldığını, ayrıca özel saklama koşulları nedeniyle reçete edilen her ilacı aynı eczanede bulamadığını belirtmiştir. Tedavisinin süreklilik arz ettiğini ve aksatılmaması gerektiğini ifade eden başvurucu, ilaca erişimini zorlaştıran uygulamanın kamu yararına ve hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir.

20. Davalı Bursa Eczacılar Odası tarafından sunulan cevap dilekçesinde; uygulamanın ilaca erişimi güçleştirmediği, Bursa'da 3.500 civarında böbrek hastası bulunmasına rağmen dava konusu işleme ilişkin şikâyetlerin birkaç eczanenin yönlendirmesiyle çok az sayıdaki hasta tarafından yapıldığı, uygulamadan genel olarak memnuniyet duyulduğu ifade edilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

21. Türk Eczacılar Birliği ile SGK müdahil sıfatıyla davaya dâhil olmuştur. Türk Eczacılar Birliği tarafından sunulan müdahale dilekçesinde, sıralı dağıtım uygulamasının SGK ile Türk Eczacılar Birliği tarafından imzalanan 1/2/2012 tarihli protokol hükümleri gereğince yürürlüğe konulması nedeniyle husumetin bu Kurumlara karşı yöneltilmesi gerektiği belirtilmiştir. Dilekçede; belirli ilaçların temin edilmesi konusunda yeterli denetimin olmaması ve mevzuat yetersizliği nedenleriyle suistimallerin ortaya çıktığı ve çeşitli çıkar gruplarının oluştuğu, hastaların mağdur edildiği, reçete ve ilaç yolsuzluklarının yapıldığı, getirilen düzenleme ile hem hastalara verilen hizmetin kalitesinin artırıldığı hem de ilaç sarfiyatının ve yolsuzlukların önüne geçildiği ileri sürülmüştür. Ayrıca sisteme dâhil edilen ilaçların belirli bir tedavi şeması kapsamında uzman doktor veya hemşire tarafından, özel donanımlı merkezlerde belirli bir doz planı kapsamında kullanılan ilaçlar olduğu, ağrı kesici ilaçlar gibi gecenin bir vakti ihtiyaç duyulabilecek ilaçlardan olmadığı, sıra sisteminin tüm eczanelerin kullanımına açık olduğu iddia edilerek davanın reddi talep edilmiştir.

22. SGK tarafından sunulan savunma dilekçesinde ise uygulamanın hukuka ve mevzuata aykırı bir yönünün bulunmadığı, hastanın ilaca erişimini kolaylaştırıldığı, 2009 yılına ilişkin protokoldeki eksikliklerin giderildiği, bu sistemle birlikte usulsüzlüklerin önüne geçildiği ileri sürülmüştür.

23. Bursa 1. İdare Mahkemesinin 25/4/2013 tarihli kararıyla davanın reddine karar verilmiştir. Kararda gerekçesinde;

i. 1/2/2012 tarihli protokol ekinde belirtilen reçetelerin Türk Eczacılar Birliği sorumluluğunda ve ilgili bölge eczacı odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanılarak karşılanmasının amaçlandığı, bu tür reçetelerin sisteme dâhil olan eczacılar tarafından sıralama sistemi uyarınca kota üst limiti esasına göre karşılanacağı belirtilmiştir.

ii. Bu tür reçetelerde kota üst limitinin bölgesel kriterler gözönünde bulundurularak her grup için Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti tarafından belirleneceği, reçetelerin bölünememesi nedeniyle sıralama limitinin aşılması hâlinde limit üstü tutarının eczanenin bir sonraki sırasının kotasından düşüleceği, sıralamaya dâhil olup kotası dolmayan ve SGK ile sözleşmesi bulunan her eczacının bu kapsamdaki reçeteyi karşılayacağı, sıralamada yer alsın ya da almasın SGK ile sözleşmesi bulunan her eczacının kapsamda yer alan reçetenin eczanesine gelmesi hâlinde reçete hakkında eczacılar odasına bilgi vermekle yükümlü olduğu vurgulanmıştır.

iii. Sisteme dâhil olmayan veya sistemde yer almakla birlikte kotası dolan eczacı tarafından bildirilen reçetelerin sıradaki eczaneye yönlendirileceği, sisteme dâhil olan ve kotası dolmayan sıradaki eczacının reçete muhteviyatını en kısa süre içinde hastaya veya hastaya ulaştırılmak üzere eczacılar odasına ya da reçetenin geldiği eczaneye ileteceği, eczacının o an için eczanesinde mevcut olmayan reçete muhteviyatındaki ilacı bulabilmek için azami gayret göstermesi gerektiği, bu bağlamda hastaların sistem üzerinden tespit edilen ve limiti bulunan en yakın eczaneye yönlendirilecekleri hususlarında düzenlemeler yapıldığı ifade edilmiştir.

iv. Ecza depolarından sorulan ve depolarda bulunmadığı eczacıya bildirilen ilacın yer aldığı reçetenin eczacı tarafından eczacılar odasına bildirileceği, reçetede yazılı ilacın temin edilememesi hâlinde bu durumun hastaya veya hasta yakınına bildirileceği, Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti tarafından hazırlanan yazılım programı ile sistemin sağlıklı işlemediği hususunda takibin ve kontrolün yapılacağı belirtilmiştir.

v. Yine ilaçların hastaya teslim edilmesinden sonra söz konusu reçetenin onay için ilgili eczacı tarafından eczacılar odasına teslim edileceği, onay işlemlerinin eczacı tarafından yapılacağı, hastaya ya da hasta yakınına yaptırılmayacağı, kapsam dâhilindeki reçetelerin karşılama usul ve esaslarına uymayan eczacıların ilk tespitte yazılı olarak uyarılacağı ve tekrarı hâlinde sisteme dâhil tüm sıralardan altı ay süreyle çıkarılacağı, esas ve usullere uymadığı tespit edilen eczacılara reçete bedeli tutarında para cezası verileceği hususlarının protokol kapsamında hüküm altına alındığı ifade edilmiştir.

vi. Ayrıca mor ve turuncu reçeteye yazılması zorunlu olan ilaçlar ile eritropoietin ve darbepoietin preparatları, diyaliz solüsyonları, organ nakli sonrasında kullanılan ilaçlar ve oral beslenme solüsyonları gibi ilaçların niteliği gereği eczane stoklarında tutulmadığının, ilaç dağıtımı yapan ecza depolarında bulundurulduğunun ve bu ilaçların eczaneler tarafından reçete karşılığında temin edildiğinin anlaşıldığı belirtilmiştir.

vii. Davaya konu uygulamanın Türk Eczacıları Birliği ile SGK arasında imzalanan protokol gereğince yapıldığı, davalı Bursa Eczacılar Odasının söz konusu dağıtım usul ve esasları üzerinde değişiklik yapma veya farklı uygulamalarda bulunma yönünde yetkisinin bulunmadığı, uygulamanın protokol hükümleri doğrultusunda Türk Eczacıları Birliği tarafından organize edildiği, yine Türk Eczacıları Birliği tarafından kurulan sisteme girişlerin yapılarak reçetelerin dağıtıldığı, protokol hükümlerine aykırı hareket edilmesi hâlinde durumun protokolün taraflarına iletileceğinin açık olduğu vurgulanmıştır.

viii. Öte yandan anılan protokole ek EK-4'ün 7., 8., 13., ve 14. maddeleri ile 15. maddesinin (a), (c), (d), (h) ve (i) bentlerine yönelik olarak Danıştay nezdinde açılan iptal davalarının reddedildiği belirtilmiş ve neticede protokolün uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

24. Bursa 1. İdare Mahkemesinin anılan kararı Danıştay Onbeşinci Dairesinin 11/9/2014 tarihli kararıyla onanmıştır. Karar düzeltme talebi ise Dairenin 20/4/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

25. Nihai karar 21/7/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

26. Başvurucu 18/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

27. Başvurucu 2/10/2015 tarihinde, başvuru konusu uygulamayla ilgili olarak bir akademisyen tarafından hazırlanan hukuki mütalaayı Anayasa Mahkemesine iletmiştir.28/9/2015 tarihli söz konusu mütalaada özetle kota üst limiti sistemiyle ilaç dağıtılmasının ilaca erişimi zorlaştırdığı, istenen eczaneden sağlık hizmeti alınmasını engellediği savunulmuştur. Mütalaada; idarenin düzenleyici işlemleriyle reçetelerin sıralı dağıtım sistemine tabi tutularak sınırlandırıldığı, başvurucunun yaşam hakkının ve sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkının Anayasa'nın 13. maddesine aykırılık oluşturacak şekilde ihlal edildiği iddia edilmiştir.

28. Başvuruya konu olan 1/2/2012 tarihli protokol, 1/4/2016 tarihinde farklı bir protokol ile yürürlükten kaldırılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. İlgili Mevzuat

29. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun "Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi" kenar başlıklı 63. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri şunlardır:

...

f) Yukarıdaki bentler gereğince sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri.

..."

30. 5510 sayılı Kanun’un "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" kenar başlıklı 73. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.

...

 (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/ 49 md.) Kurum, fatura denetimi konusunda kriterler koymaya, alternatif geri ödeme modelleri oluşturmaya ve bu konularda tespitler ve denetimler yapmaya ve/veya yaptırmaya, buna bağlı olarak hizmet alımı yapmaya yetkilidir.

 (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/ 49 md.) Kurum, gerçek veya tüzel kişilerden; ödeme kapsamındaki sağlık hizmetleri ve/veya ürün listelerine girmek için yapılan başvurulardan asgari ücretin yirmi katını geçmemek üzere başvuru ücreti, ilaç hariç olmak üzere diğer tıbbi malzeme ve ürünlerden listelerde kalmak için asgari ücretin üç katını geçmemek üzere yıllık aidat, fiyat düşüş talepleri hariç olmak üzere listelerdeki değişiklik taleplerinden her bir işlem için asgari ücret tutarını geçmemek üzere işlem ücreti, kamu kurumu niteliğinde tüzel kişiliği haiz meslek kuruluşları ile yapılan protokollere dayalı sözleşmeler hariç olmak üzere sözleşme imzalamak için asgari ücretin on katını geçmemek üzere sözleşme ücreti alabilir, bu ücretleri imal ve ithal ürün gruplarına göre farklılaştırabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurumca belirlenir.

..."

31. 25/1/1956 tarihli ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 39. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Merkez Heyetinin görevleri şunlardır:

...

j) Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak,imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak,

..."

B. İlgili Yargı Kararları

32. Danıştay Onuncu Dairesinin 27/9/2012 tarihli ve E.2012/2022; E.2012/2196, E.2012/3669, E.2012/3670 sayılı kararları ile 10/10/2012 tarihli ve E.2012/2190 sayılı kararı.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 9/6/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

34. Başvurucu; kronik böbrek yetmezliği hastası olduğunu, eczanelerin ilaç satışına sınırlama getirilmesi nedeniyle zorunlu olarak kullanması gereken ilaçları hızlı ve zahmetsiz şekilde alamadığını, tedavisinde gecikmeler yaşandığını ve çeşitli prosedürlerle karşılaştığını iddia etmiştir. Bu bağlamda başvurucu; sağlık hizmetlerine erişiminin kısıtlandığını ve devletin bu konuda görev ve sorumluluklarını yerine getirmediğini belirterek yaşam hakkının, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ve sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

35. Bakanlık görüşünde, şikâyet konusu edilen uygulamanın temelinde diyaliz tedavisi uygulayan merkezlerle eczaneler ve hastalar arasında oluşan etik dışı ilişkilerin önlenmesi ve kamu kaynaklarının daha verimli kullanılması amacının bulunduğu ifade edilmiştir. Söz konusu uygulamanın hastaların belirli sağlık kuruluşları ve eczanelerden hizmet almak zorunda bırakılmaması şeklindeki meşru amaç doğrultusunda hayata geçirildiği, başvurucunun ilaca ve ilgili hizmete ulaşım imkânının engellenmediği, bireysel menfaatle kamusal yarar arasındaki adil dengenin korunduğu ileri sürülmüştür.

B. Değerlendirme

36. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

37. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, …kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

38. Anayasa'nın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" kenar başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 1879/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının temelinde ilaca erişimin zahmetsiz şekilde sağlanması konusunda devletin yükümlülüklerini yerine getirmediği iddiası yer almaktadır. İlaca erişim imkânının sağlanması; kişilerin vücut ve ruh sağlığında meydana gelen rahatsızlıkların tedavi edilerek giderilmesi, dolayısıyla maddi ve manevi bütünlüklerinin korunması amacı doğrultusunda önemli bir gerekliliği ifade etmektedir. Dolayısıyla ilaca erişimin zorlaştırıldığı iddiasını içeren başvurunun kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin olarak devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde ele alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

41. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir. Anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

42. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

43. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 37).

44. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimleri ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyle onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44). Uygun ilaçların hastaların erişimine sunulması da geniş anlamda tedavi hizmetlerinin bir parçası olarak nitelendirilmelidir.

45. İlaç dağıtım hizmetinin hangi usulle gerçekleştirileceği hususunda devletin belli ölçüde takdir yetkisinin bulunması olağandır. Ancak devletin bu takdir yetkisini kullanırken hastaların ilaca erişimini zorlaştırmaması gerekir. Devlet, ilaçların hastalara sunuluş yöntemini belirleme konusunda kamusal menfaatlerin gerekliliklerini gözetmekle birlikte bu menfaatler ile hastanın ilaca erişimi arasında adil bir denge kurmalı; bu dengeyi kurarken de sağlık hizmetlerinin kişinin maddi ve manevi bütünlüğü üzerindeki etkisini gözeterek ilaca erişimin kolaylaştırılmasına daha fazla önem göstermelidir.

46. Nitekim vatandaşların sağlık sorunlarının giderilmesi amacıyla tedavilerine uygun ilaçların temin edilmesi ve vurgulandığı şekilde adil bir denge kurularak söz konusu ilaçların hastalara ulaştırılması devletin temel amaç ve görevlerinden biridir.

47. Ayrıca devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamındaki yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilebilmesi için derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde ve ilgili anayasal kurallar bağlamında hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Söz konusu protokolün 1/4/2016 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı dikkate alındığında başvuruya özgü koşulların 1/2/2012-1/4/2016 tarihleri arasında kalan döneme ilişkin olduğu açıktır.

49. Somut olayda başvurucu tarafından kullanılması gereken ilaçların ilgili kurumlar tarafından temin edilmediği söylenemeyeceği gibi bu tür bir iddia da ileri sürülmemiştir. Başvurucunun yakındığı temel husus, söz konusu ilaçlara kolay ve zahmetsiz bir şekilde erişiminin engellenmesine ilişkindir.

50. Belirtildiği üzere devletin ilaçların hastalara dağıtılması usulüyle ilgili olarak düzenleme yapabileceği ve bu hususta belli ölçüde takdir yetkisinin bulunduğu açıktır.

51. Somut başvuruya konu olan dağıtım uygulaması; önceden belirlenen bir doz planı kapsamında kullanılan ilaçlarla sınırlı tutulan, bu ilaçların sırayla, eşit şekilde ve aylık kota üst limiti dikkate alınarak eczanelere dağıtılmasını öngören ve sırayı tüm eczanelerin kullanımına açık bırakan bir sistemi ifade etmektedir. Söz konusu nihai uygulama sıralamaya dâhil olup kotası dolmayan ve SGK ile sözleşmesi bulunan eczanelerce kapsamdaki reçetelerin karşılanmasını, SGK ile sözleşmesi bulunan her eczanenin ilgili reçete hakkında eczacılar odasına bilgi vermekle yükümlü kılınmasını ve sisteme dâhil olmayan veya sistemde olmakla birlikte kotası dolan eczane tarafından bildirilen reçetelerin sıradaki uygun eczaneye yönlendirilmesini gerekli kılmaktadır.

52. İlaç dağıtım usulüne ilişkin olarak SGK ile Türk Eczacıları Birliği arasında 23/6/2009 yürürlük tarihli başka bir protokolün de imzalandığı ancak anılan protokolün yargı kararıyla iptal edildiği görülmektedir. Başvuruya konu olan nihai uygulamanın ise 1/2/2012 tarihinde yürürlüğe giren protokole dayandığı ve taraflar arasındaki söz konusu nihai düzenlemeyle önceki sisteme ilişkin aksayan yönlerin giderildiğinin derece mahkemelerince tespit edildiği anlaşılmaktadır.

53. Somut olayda ilaç temininde yaşanan yolsuzlukların ve usulsüzlüklerin önüne geçilmesi, eczaneler arasında adaletin sağlanması amacıyla hayata geçirilen nihai uygulamanın makul nedenlere dayandığı görülmektedir. Ayrıca SGK tarafından başvurucuya sağlanan ilaç hizmetinin ortadan kaldırılmadığı ve uygulamanın katlanılabilir düzeyde kaldığı anlaşılmaktadır. Zira sisteme dâhil olmayan ya da sistemde yer almakla birlikte kotası dolan eczacı tarafından bildirilen reçetelerin sıradaki eczaneye yönlendirileceğine, sisteme dâhil olan ve kotası dolmayan sıradaki eczacı tarafından reçete muhteviyatının en kısa süre içinde karşılanacağına, eczacının o an için eczanesinde mevcut olmayan reçete muhteviyatındaki ilacı bulabilmek için azami gayret göstereceğine ilişkin kuralların uygulamanın dayanağı olan düzenlemelerde yer aldığı dikkate alındığında ilaca erişimi engelleyecek düzeyde bir zorluğun bulunmadığı değerlendirilmektedir. Bu doğrultuda hastaların ilaca erişim hakları ile amaçlanan kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulduğu ve kamu makamlarının takdir yetkilerini kullanırken -somut olayın koşullarında- üstlenmesi gereken pozitif yükümlülüklerinin gerisinde kalmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

54. Ayrıca bu hususta derece mahkemelerince yapılan değerlendirmelerin ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklandığı, yargılama sürecinde adil yargılanma hakkının usule ilişkin güvencelerinin yerine getirildiği dikkate alındığında kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına yönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

55. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/6/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.