I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/10/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm İkinci Komisyon tarafından başvurucunun tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiası dışındaki diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine yönelik iddiaların kabul edilemez olduğuna, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası bakımından başvurunun Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

10. Başvurucu, kurmay albay olarak görev yapmaktayken darbe teşebbüsüne yönelik soruşturmalar kapsamında 27/7/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

11. Başvurucu 28/7/2016 tarihinde Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığına ifade vermiştir. Başvurucunun ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Akıncılar'da bulunan 4. Ana Jet Üs Komutanlığında 20/07/2016 tarihinden itibaren vekaleten harekat komutanı olarak görevlendirildim. Ben silahlı kuvvetler akademisinde görevliyim. 10/07/2016 günü saat 16:00 civarında İstanbul'da bulunan Kalender orduevine giriş yaptım ve pazartesi günü çıkış yaptım. 20/7/16 tarihine kadar İstanbul'da bulunan Silahlı Kuvvetler akademisinde görevliydim. Çarşamba gününe kadar buradaydım. Hava Kuvvetleri Komutanlığınca Akıncılar Ana Jet Üs komutanlığında harekat komutanı olarak vekaleten görevlendirilince salı akşamı ilişiğimi kesip Çarşamba günü göreve başladım. Akıncılar'da bulunan C.Savcılannın da bulunduğu ekibe olay yeri incelemesinde eşlik ettim. Bu Çarşamba günü bana telefon geldi ve Cumhuriyet Savcısı F. bey beni çağırdı, telefonurnu istedi, cüzdanımı ve anahtarlarımı aldı ve daha sonra gözaltına alındığım söylendi. 15/07/2016 tarihinde saat gece 22:15 sıralarında bilmediğim bir numaradan çağrı geldi. Telefonu açtığımda isminin B.Y. olduğunu söyledi. Kendisi daha önceden Hava Kuvvetlerinde görev yaptığımız birlikte çalıştığımız H.Y.nin eşiymiş. Yarbay H.Y.nin Akıncılar'a çağrıldığını söyledi. Bende bilgim olmadığını söyledim. H.Y. ile görüşmek istedim. Bu defa telefonda onunla konuştum. Kendisi bana Hava Kuvvetleri Komutanlığı Genel Sekreterliğinden birisinin aradığını ve 143. Filoya gitmesini söyledi, Bende benim haberim yok, sen bir daha arayan kişiye geri dön dedim. O da on dakika sonra arayarak ulaşamadığını söyledi. Bunun üzerine 143. filo komutanı Binbaşı A.yı aradım. Ulaşamadım, cevap vermedi. Bunun üzerine harekat komutanı Albay A.Ö.yü aradım. Ben, üstte faaliyet mi var, yoğunsunuz galiba dedim. H.Y.nin 1,5 yıldır uçmadığını, kendisini çağırdığını, ancak kendilerine bir faydası olup olmayacağını bilmediğimi söyledim. O da bana olsun, gelsin, hatta sende gel dedi. Bende İstanbul'da olduğumdan gelemeyeceğimi söyledim. Darbeye teşebbüsten o sırada haberim yoktu. H.yi tekrar arayarak ihtiyaçları varmış, istersen git dedim. Ancak sonrasını bilmiyorum. Ertesi gün 15:30 sıralarında H.Y. ile tekrar konuştuk, içeriye giremediğini ve geri dönmeye çalıştığını söyledi ve bir daha haber alamadım. Akşamki konuşmalardan sonra bizim silahlı kuvvetler akademisinin whatsapp grubunda ismini hatırlamadığım birisi Jandarma Harekat Merkezine sordum. Silahlı kuvvetler yönetime el koymuş anlamında cümleler vardı. Bu cümleyi tam hatırlamıyorum. Ancak whatsapp grubundan çıktığım için cep telefonumda olmayabilir. Bundan öncede Yarbay H.Y. whatsapp Ankara üzerinde uçaklar uçuyor dediğini hatırlıyorum. Bende bunu sorgulamaması ve TMH kapsamında olduğunu düşündüğümden vardır bir sebebi deyip alınmaması için gülücük koydum. Çünkü akademide yabancı uyruklu pek çok sayıda misafir askeri personel vardır. Geceleyin 02:30 sıralarında Kayseri İkmal Bakım Komutanlığında görevli H.D. Albay beni arayarak benim Akıncılar'da olduğumu düşündüğünü tahmin ederek bana gelişmeleri sordu. Bende Akıncılar'da görev yapmadığımı, İstanbul'da olduğumu söyledim. Onun bilgisi dahilinde uçuşların yasaklandığını, ancak üste uçuşların devam ettiğini söyledi. Ben bütün gece orduevinde kaldım. Kamera kayıtları mevcuttur.

Yurtta Sulh Konseyi Yapılanmasından haberim yoktur. Kimlerden oluştuğunu bilmiyorum. TRT bildirisi ile haberim oldu.

FETÖ/PDY ile bir irtibatım yoktur,

...

Evimde ele geçirilen Casusluk Kumpası adlı kitabı Silahlı Kuvvetler Akademisinden satışa sunulan kitaplardan aldım. Bunun yanında 25-30 tane daha kitap olabilir. Mayıs ayında Kazakistan'a görevli olarak gitmiştim. Orada harcadığım dolarlardan kalan parayı evde bulunan 1.500 doların yanına koydum. Bu bir dolar bunlardan biri olabilir.

Ben FETÖ örgütünden her hangi kimseyi tanımıyorum. Abi sıfatıyla tanımlandırılacak kimseyi tanımıyorum.

NT kırtasiyeden ben alışveriş yapmadım. Muhtemelen eşim çocuklar okusun diye almış olabilir. Uluslararası Türkçe Olimpiyatları Kitabından haberim yoktur.

22:14'deki whatsapp mesajım A. Ö. ile konuşmamdan sonradır. Ben kesinlikle darbe tesebbüsüne katılmadım. Her hangi bir talepte bulunulmadı. Kesinlikle katılmadım. Evimde ele geçen hususları açıkladım. Kesinlikle örgüte üye değilim."

12. Başvurucu, Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle 28/7/2016 tarihinde Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir.

13. Başvurucunun sorgusu Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 28/7/2016 tarihinde yapılmıştır. Sorgu sırasında başvurucunun müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu, Savcılıktaki ifadesine benzer beyanlarda bulunmuştur.

14. Başvurucu, Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan sorgusunun ardından 28/7/2016 tarihinde üzerine atılı suçlardan tutuklanmıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Şüphelinin üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği konusunda kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut olguların bulunması, kaçma ve delilleri karartma ihtimalinin bulunması, şüpheliye atılı suçun CMK 100. maddesinde sayılan katalog suçlardan olması, suçun yasadaki cezasının üst sınırı itibariyle adli kontrol hükümleri uygulamanın yetersiz kalacağı ve toplumda suç işlenmesinin engellenmesi amacıyla şüphelinin CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince tutuklanmasına ... [karar verildi.]"

15. Başvurucu bu karara itiraz etmiş, itirazı inceleyen Ankara Batı 1. Sulh Ceza Hâkimliği 1/8/2016 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Şüphelinin üzerine atılı suçun niteliği, tutuklamanın tarihi, süresi, kolluk tutanakları ve aşamalardaki ifadelere göre Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliği'nce verilen 2016/295 sorgu sayılı tutuklama kararında usule ve yasaya herhangi bir aykırılık bulunmadığından itirazın reddine karar vermek gerekmiş[tir]."

16. Ankara Batı 1. Sulh Ceza Hâkimliği 15/8/2016 tarihinde resen yaptığı inceleme sonunda başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiş, anılan karara yapılan itiraz Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından kesin olarak reddedilmiştir. Söz konusu karar başvurucuya 22/9/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu 24/10/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

18. Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığı 23/11/2016 tarihinde soruşturmanın geldiği aşamayı ve mevcut delil durumunu değerlendirerek başvurucunun tahliyesini talep etmiştir.

19. Başvurucu, Ankara Batı 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 23/11/2016 tarihli kararıyla tahliye edilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... tutuklulukta geçen süre, dosyadaki mevcut delil durumu, şüphelilerin sabit ikamet sahibi oluşu nazara alındığında talep yerinde görülmüş ve şüphelilerin adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle tahliyeleri ... [karar verildi.]"

20. Bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucu hakkındaki soruşturma derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

21. İlgili ulusal hukuk için bkz. Adem Türkel, B. No: 2017/632, 23/1/2019, §§ 24-39.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

22. Mahkemenin 12/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

23. Başvurucu; hakkında kuvvetli suç şüphesi oluşturacak herhangi bir delil olmamasına rağmen tutuklandığını, tutuklama tedbirinin tamamen keyfî olduğunu, tutuklama kararında ve sonrasındaki gözden geçirme kararlarında tutuklanmasını gerektirecek herhangi bir belirtiye rastlanmadığını iddia ederek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Bakanlık görüşünde öncelikle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Esas bakımından Bakanlık verilen tutuklama kararlarında adli mercilerin tutuklamaya yönelik gerekçelerinin belirtilmiş olduğunu, tutuklamaya dair verilen kararlara ilişkin gerekçeler kapsamında başvurucunun tutukluluğunun keyfî olduğunun savunulamayacağını değerlendirmiştir. Ayrıca terör suçlarının soruşturulmasının kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bıraktığını, bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmaması gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık ayrıca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun ikincil bir yol olduğunu, Anayasa'ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açık bir keyfîlik hâli hariç olmak üzere isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı, tutuklamaya ilişkin olanlar da dâhil kanun hükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanmasının derece mahkemelerinin takdir yetkisinde olduğunu hatırlatmıştır.

25. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, 15 Temmuz darbe girişiminden sonra yetkili savcılıklar ile birlikte darbe teşebbüsüne yönelik olarak soruşturma ekiplerinde görev yaptığını, hakkında somut hiçbir delil olmadığını, Bakanlık görüşünün genel ve soyut ifadelere dayandığını, sonuç olarak tutuklamanın hukuki olmadığını yinelemiştir.

B. Değerlendirme

26. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

27. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

1. Uygulanabilirlik Yönünden

28. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

29. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191). Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama FETÖ/PDY'ye üye olma iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57; Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 237, 238).

30. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan bu bölümdeki iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

32. İlgili genel ilkeler için bkz. Salih Sönmez, B. No: 2016/25431, 28/11/2018, §§ 99-104.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

33. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

34. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

35. Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında da başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğuna değinilmiş ancak bu somut olguların neler olduğu açıklanmamıştır (bkz. § 14).

36. Anayasa Mahkemesi birçok kararında tutuklama tedbiri için olmazsa olmaz unsurun suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olduğunu ve kuvvetli belirtinin oluşabilmesi için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerektiğini hatırlatmıştır (Hanefi Avcı, B. No: 2013/2814, 18/6/2014, § 46; Mustafa Ali Balbay, B. No:2012/1272, 4/12/2013, § 72; Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 66).

37. Öte yandan bu nitelemeye bağlı olarak kişinin bir suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Zira tutukluluğun amacı, yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmektir. Buna göre suç isnadına esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, § 73).

38. Somut olayda başta başvurucunun ifadesi olmak üzere soruşturma belgeleri ve bireysel başvuru formunun incelenmesinden başvurucunun tutuklanmasına esas alınan temel olguların; darbe teşebbüsünün yaşandığı gece savaş uçaklarının Ankara üzerinde uçmalarına ilişkin olarak WhatsApp üzerinden -başvurucu tarafından- atılan bir mesaj ve şüpheli telefon konuşmaları olduğu anlaşılmaktadır (bkz. § 11).

39. Hava Kuvvetleri Komutanlığında kurmay albay olarak görev yapan başvurucu, tam da darbe teşebbüsünün icra edildiği ve bu çerçevede darbecilerin kontrolündeki savaş uçaklarının Ankara üzerinde alçak uçuş yapıp toplum üzerinde darbe girişimine karşı koymayı engellemeye yönelik korku saldığı bir sırada, aralarında yabancı askerlerin de olduğu çok sayıda üyesi bulunan bir mesaj grubunda askerî uçuşların meşru bir zeminde yapılmış olabileceğini ifade edecek şekilde paylaşımda bulunmuştur (bkz. § 11). Öte yandan başvurucunun darbenin kontrol merkezi konumunda bulunan Akıncı Üssünde görev yapan üst rütbeli subaylarla telefon görüşmeleri yaptığı dosya kapsamından anlaşılmıştır (bkz. § 11). Darbe teşebbüsü gibi organize ve karmaşık bir olayın faillerinin bulunmasının güç olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu itibarla daha sonra ele geçen mesaj ve telefon görüşmelerinin -soruşturmanın sonucundan bağımsız olarak, darbe teşebbüsünün yaşandığı sıradaki olaylar ve olayların meydana getirdiği koşullarda- soruşturma mercileri tarafından başvurucunun teşebbüsle bağlantılı ya da doğrudan teşebbüsle bağlantılı olmasa bile teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY ile bağlantılı olabileceği hususunda kuvvetli bir belirti olarak kabul edilmesinin keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

40. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar göz ardı edilmemelidir.

41. Darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüsle bağlantılı veya doğrudan teşebbüsle olmasa da FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüs sırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 271, 272; Selçuk Özdemir, §§ 78, 79).

42. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçu, Türk hukuk sistemi içinde en ağır cezai yaptırım öngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan suç, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasındadır.

43. Somut olayda Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üyelik suçunun 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına, kanunda suça ilişkin olarak öngörülen yaptırımın ağırlığına göre kaçma şüphesinin bulunmasına ve adli kontrolün yetersiz kalacak olmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 14).

44. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden kaçma tehlikesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığı söylenemez.

45. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım (2), § 151).

46. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin özellikleri (gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme) de dikkate alındığında bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 350).

47. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının (bkz. § 14) keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

48. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

49. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin Anayasa'da bu hakka dair (13. ve 19. maddeler) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Yusuf Şevki Hakyemez'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/2/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Çoğunluk kararında tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak başvuru kabul edilebilir bulunduktan sonra başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

2. Başvurucu Silahlı Kuvvetlerde kurmay subay olarak görev yapmaktayken 27/07/2016 tarihinde darbe soruşturmaları kapsamında gözaltına alınmıştır. Ardından Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hakimliğince bir gün sonra silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır.

3. Sonraki aşamalarda ise başvurucunun Ankara Batı 1. Sulh Ceza Hakimliğince 23/11/2016 tarihinde “tutuklulukta geçen süre, dosyadaki mevcut delil durumu, şüphelilerin sabit ikamet sahibi oluşu nazara alındığında talep yerinde görülmüş ve şüphelilerin adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle” tahliyesine karar verilmiştir. Başvurucu hakkındaki soruşturma halen Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olup tutuklanmasından itibaren üç yıldan fazla zaman geçmiş olmasına rağmen başvurucu hakkında halen kamu davası açılmamıştır.

4. Mahkememiz çoğunluğunca yapılan değerlendirmede ele geçen mesaj ve telefon görüşmelerinin darbe teşebbüsünün yaşandığı sıradaki olaylar ve olayların meydana getirdiği koşullarda soruşturma mercileri tarafından başvurucunun teşebbüsle bağlantılı ya da teşebbüsle bağlantılı olmasa bile teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan FETÖ / PDY ile bağlantılı olabileceği hususunda kuvvetli bir belirti olarak kabul edilmesinin keyfi ve temelsiz olduğunun söylenemeyeceği ifade edilmiştir (§ 39).

5. Dosyadaki delil durumu göz önünde bulundurulduğunda başvurucunun tutuklanması için kuvvetli belirtinin bulunduğu yönündeki çoğunluk görüşüne katılamadım. Zira başvurucu hakkında isnad edilen terör örgütü üyeliği bağlamındaki suç iddiası ile ilgili dosyadaki yegane delil başvurucunun bir WhatsApp grubuna yazmış olduğu ifadelerdir. Bu bağlamda, başvurucunun deyimiyle, yabancı uyruklu pekçok misafir askeri personelin yer aldığı WhatsApp grubunda Yarbay Hakan Yıldız’ın “Ankara üzerinde uçaklar uçuyor” yazısına başvurucu bunun TMH kapsamında olduğunu düşündüğünden “vardır bir sebebi” deyip bu sözden de alınmaması için gülücük koymuştur. Başvurucu, resmi görev yeri Ankara olmasına rağmen, bu mesajı yazdığı darbe teşebbüsünün olduğu gece İstanbul’daki Kalender Orduevinde bulunmaktaydı.

6. Öncelikle belirtmek gerekir bu ifade kamuya açık sosyal medya alanı olan twitter, facebook gibi bir platformda değil, sadece grup üyelerinin görebileceği özel bir paylaşım alanında kullanılmıştır. Öte yandan kullanılan bu ifadenin aynı zamanda tutukluluk için suç işlendiğine dair kuvvetli bir belirti olabilecek nitelik taşıması gerekmektedir. Başvurucunun yabancı askerlerin de üye olduğunu ifade ettiği bir WhatsApp grubunda Türk ordusundaki bir arkadaşının Ankara’da uçakların uçtuğu yönündeki haberine binaen yapmış olduğu değerlendirme ve buna ilişkin koyduğu gülücük ifadesinin terör örgütü üyeliği suçu bağlamında kuvvetli bir belirti olarak nasıl kabul edildiğinin kamu makamlarınca ortaya konulması gerekmektedir. Başvurucu bu ifadeyi grupta 105 üyeden 30’unun yabancı olmasına binaen bilgi vermeyip geçiştirmek amacıyla bu mesajı kullandığını ifade etmiş olmasına rağmen başvurucunun bu ifadesinin ne anlama geldiği, hangi amaçla kullanıldığı ile ilgili olarak kamu makamlarınca hiçbir açıklama ya da değerlendirme yapılmamış, ancak bu ifade tutuklanma için kuvvetli belirti olarak kabul edilmiştir.

7. Ek olarak başvurucu, kullandığı bu ifadeden dolayı darbe girişiminin olduğu zamanda değil 15 Temmuz 2016 tarihinden oniki gün sonra gözaltına alınmış ve gözaltı tarihinden bir gün sonra 28/07/2016 tarihinde ise tutuklanmıştır. Öte yandan dosyadaki bu ifadenin başka bazı delillerle de desteklenmediği görülmekte, kamu makamlarınca başvurucunun tutuklanması bağlamında dosyada başka bir delile yer verildiği anlaşılamamaktadır. Bu hususlar birlikte gözetildiğinde soruşturma makamlarınca başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirti bulunduğunun ortaya konulamadığını ifade etmek gerekir.

8. Suç işlediğine ilişkin kuvvetli belirti ortaya konulmadan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbiri kişi hürriyeti ve güvenliği başlıklı Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırılık taşımaktadır.

9. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin olağanüstü halin geçerli olduğu bir dönemde uygulandığı dikkate alındığında Anayasa’nın 15. maddesindeki ölçütler yönünden de başvurunun değerlendirilmesi gerekmektedir. Başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ya da bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesine imkan sağlayan Anayasa’nın bu hükmü yönüyle değerlendirildiğinde, bu hükmün olağanüstü dönemlerde dahi Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasındaki güvencelere daha fazla müdahaleyi mümkün hale getirmediğini ve bu yönüyle de Anayasa’nın 15. maddesinin başvurucu hakkında bahse konu tedbiri meşru kılmadığını belirtmek gerekir (Benzer yönde bkz. Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11.1.2018, §§ 152-158; (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11.1.2018, §§ 105-110).

10. Sonuç olarak yukarıda sıralanan gerekçelerle tutuklamanın hukukiliği konusunda Anayasa Mahkemesi çoğunluk kararına katılmamaktayım. Bu nedenle, başvurucunun Anayasa’nın 19. maddesinin 3. fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği kanaatindeyim.