I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bulundurdukları yayınlar nedeniyle terör örgütüne yardım etme suçundan mahkûm edilen başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucu Cahit Baybariz 1982, Edep Tekin ise 1990 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Dörtyol'da ikamet etmektedirler.

11. Hakkında Anayasa Mahkemesine herhangi bir bilgi -hangi dilde yayın yaptığı, yayın periyodu, yayıncısı gibi- sunulmamış olan Ö.H.S isimli dergiye el konulması, yayın yasağı konulması ile derginin dağıtım ve satışının yasaklanması İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca talep edilmiştir. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi 19/3/2010 tarihli ve 2010/334 D. İş sayılı kararı ile talebi kabul etmiştir. Mahkemenin kısa gerekçesi şu şekildedir:

"İst. C. Başsavcılığının 16/3/2010 gün ve 2010/616 soruşturma sayılı yazısı ile... talep edilmiş olmakla... Ö.H.S. isimli derginin mart 2010 tarihli 1. sayısında yer alan yazılarda, silahlı terör örgütü PKK/KONGRA-GEL'in propagandasına yönelik yayın yapıldığı, suçu ve suçluyu övücü açıklamalara yer verildiği anlaşıldığından;

5187 sayılı Basın Kanunu'nun 25/2-3. maddeleri gereğince bahsi geçen gazetenin tüm nüshalarına el konulmasına, dağıtım ve satış yasağı uygulanmasına, 3713 sayılı Kanun'un 6/son maddesi gereğince 1 ay yayın durdurulmasına... İtiraz yolu açık olmak üzere karar verildi."

12. Bahsi geçen derginin yasaklanmasından kısa bir süre sonra 29/3/2010 tarihinde, içinde başvurucuların bulunduğu bir araç, Dörtyol Emniyet Müdürlüğü görevlilerince şüphe üzerine durdurulmuştur. Araçta, hakkında İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince yasaklama kararı olan derginin elli nüshası ele geçirilmiştir. Başvurucular, terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işledikleri gerekçesiyle aynı gün gözaltına alınmış ve haklarında 22/7/2010 tarihinde Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenmiştir. İddianameye göre başvurucular; hakkında toplatma kararı olan, PKK terör örgütü liderinin ve örgüt üyelerinin propagandasını içeren bir dergiyi bulundurarak terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlemişlerdir.

13. Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesi 1/3/2011 tarihinde, başvurucuların üzerilerine atılı suçun terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğu kanaatine varmış ve başvurucuların her birini 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırmıştır. Hüküm başvurucular tarafından temyiz edilmiş ancak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun ile yapılan değişiklikler uyarınca dosyaların ilk derece mahkemelerince yeniden değerlendirilmesi gerektiğini belirterek dosyayı Mahkemeye iade etmiştir.

14. İlk derece mahkemesi; başvurucuların hukuki durumunu yeniden değerlendirmiş ve 11/12/2012 tarihli kararında başvurucuların terör örgütüne yardım şeklindeki eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı kanaatine varmış, daha sonra da 6352 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik gereğince cezalarında indirim yapmış ve başvurucuların neticeten her birini 1 yıl 21 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırmıştır. Mahkemenin mahkûmiyet gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"... Bulunan dergiler üzerinde CMK 250. maddeye göre yetkili İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince gerekli incelemeler yapılmış olup, terör örgütünün propagandasını yapmasından dolayı hakkında el koyma kararı verilmiştir. Dergilerin örgütün propagandasını yaptığı bu nedenle tartışmasızdır. Her ne kadar sanıklar dosya aşamasındaki savunmalarında dergiyi sattıklarını ve yüzde aldıklarını, para kazanmak için bu işi yaptıklarını, amaçlarının propaganda veya örgüte yardım olmadığını söylemiş iseler de savunmaları inandırıcılıktan uzaktır... Derginin içeriğini bilmemeleri mümkün değildir. Kısacası sanıklar bir bütün olarak PKK terör örgütüne yardım suçunu işlemişlerdir. Bu konuda mahkememizde herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; suç tarihinde emniyet görevlilerinin Dörtyol otogarında yaptıkları arama sırasında sanık Cahit'in sürücülüğünü yaptığı araçta yaptıkları incelemede diğer sanığın aracın sağ ön koltuğunda oturduğu, arama sırasında sanıklardan Edep Tekin'in oturduğu koltuğun altında siyah bir poşet içerisinde bir paket buldukları, paket içerisinde İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi'nin toplatma kararı bulunan 50 adet Ö.H.S. isimli derginin ele geçtiği, dergilerin incelenmesinde PKK terör örgütünün propagandasının yapıldığı, sanıkların aşamalardaki savunmalarında para kazanmak için dergileri belirli bir yüzde karşılığında sattıklarını beyan ettikleri, sanıkların eylemlerinin bir bütün olarak PKK terör örgütüne yardım suçunu oluşturduğu... ancak sanıkların eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı [anlaşılmaktadır.]"

15. Mahkûmiyet kararının başvurucular tarafından yeniden temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22/4/2015 tarihli kararı ile hükümlerin onanmasına karar verilmiştir. Başvurucular, Yargıtay ilamından 7/8/2015 tarihinde haberdar olduklarını ifade etmişlerdir.

16. Başvurucular 11/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

17. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin (7) numaralı fıkrasının 6352 sayılı Kanun'la değişmeden önceki hâli şöyledir:

"Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır."

18. 5237 sayılı Kanun'un “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin (7) numaralı fıkrasının 6352 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası son hâli şöyledir:

"Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir."

19. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesi şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

 (3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. "

20. 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu'nun "El koyma, dağıtım ve satış yasağı" kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

"Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmış eserin en fazla üç adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kolluk el koyabilir.

Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla 25.7.1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci maddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hâkim kararıyla el konulabilir.

Hangi dilde olursa olsun Türkiye dışında basılan süreli veya süresiz yayın ve gazetelerin ikinci fıkrada belirtilen suçları içerdiklerine dair kuvvetli delil bulunması halinde, bunların Türkiye'de dağıtılması veya satışa sunulması, Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hâkiminin kararı ile yasaklanabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Başsavcılığının kararı yeterlidir. Bu karar en geç yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Kırksekiz saat içinde hâkim tarafından onaylanmaması halinde Cumhuriyet Başsavcılığının kararı hükümsüz kalır.

Yukarıdaki fıkra uyarınca yasaklanmış yayın veya gazeteleri bilerek dağıtanlar veya satışa sunanlar bu yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi gibi sorumludurlar."

21. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Açıklama ve yayınlama" kenar başlıklı 6. maddesinin olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan mülga son fıkrası şöyledir:

"Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmiş olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasını içeren süreli yayınlar hâkim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet savcısının emriyle tedbir olarak onbeş günden bir aya kadar durdurulabilir. Cumhuriyet savcısı, bu kararını en geç yirmidört saat içinde hâkime bildirir. Hâkim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararı hükümsüz sayılır."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

22. Mahkemenin 22/7/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

23. Başvurucular; hakkında satış yasağı ve toplatma kararı bulunan bir derginin nüshalarını yalnızca bulundurdukları için soyut ve dayanaksız bir gerekçe ile terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırılmalarının masumiyet karinesini, etkili başvuru haklarını ve ifade özgürlüklerini ihlal ettiğini iddia etmişlerdir.

24. Bakanlık görüşünde; başvuruculardan ele geçirilen derginin PKK terör örgütünün amaçlarını ve faaliyetlerini benimseyerek örgütün cebir, tehdit ve şiddet içeren yöntemlerini meşru göstermeye ve kamuoyunda, basın yolu ile teşvik etmeye çalıştığı anlaşıldığından başvurucuların eylemlerinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir. Görüş yazısında ayrıca yargı makamları tarafından ortaya konulan tespit ve sonuçların kanunun uygulanması niteliğinde olduğu, Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükleri ihlal eder nitelikte olmadığı veya adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda açık bir keyfîlik içermediği ifade edilmiştir.

2. Değerlendirme

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular masumiyet karinesinin ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerini ayrıca incelenmeyi gerektirecek soyutluktan çıkarabilmiş değillerdir. Bu sebeple başvurucuların şikâyetleri bir bütün olarak ifade özgürlüğü kapsamında incelenecektir (Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, § 44; Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 30). Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ...kamu düzeni[nin], ...korunması ...amaçlarıyla sınırlanabilir…”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

26. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

27. Somut olayda ilk derece mahkemesi, başvurucuların toplatma kararı verilmiş bir derginin çok sayıda nüshasını satmak için bulundurma biçimindeki eylemlerinin terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğunu kabul etmiş ve cezalandırılmalarına karar vermiştir. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi mevcut başvuruda başvurucuların ifade özgürlüklerine bir müdahalede bulunulduğu sonucuna ulaşmıştır.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

28. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

29. Müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

 (1) Kanunilik

30. Anayasa Mahkemesi bir iptal davasında 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (7) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olmadığı sonucuna varmış olmakla birlikte (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013) söz konusu hükmün uygulanış şekli açısından öngörülebilirliğine ilişkin bazı tartışmalar bulunduğunun da bilincindedir (İmret/Türkiye, B. No: 57316/10, 10/7/2018; Bakır ve diğerleri/Türkiye, B. No: 46713/10, 10/7/2018). Ancak somut olayın değerlendirilme yöntemi gözönüne alındığında mevcut başvurunun koşullarında ilgili normların kanunla sınırlama ölçütünü karşılayıp karşılamadığına ilişkin nihai bir değerlendirme yapmaya değil müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının belirlenmesine ihtiyaç olduğu değerlendirilmiştir. Bu sebeple mevcut başvuruda müdahalenin kanuniliği hususunda kesin bir sonuca varmaya gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

 (2) Meşru Amaç

31. Başvuruya konu müdahalenin Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kamu düzeninin korunması ve suçların önlenmesi meşru amaçları kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.

 (3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

32. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 73; Ferhat Üstündağ, § 45).

33. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 58; Ferhat Üstündağ, § 46; bazı farklılıklarla birlikte ayrıca bkz. Bekir Coşkun, § 51; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Orantılılık ise bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir (Ferhat Üstündağ, § 48; bazı farklılıklarla birlikte ayrıca bkz. Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 59, 68). Bir olayda meşru amaçların bulunmasının, hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan, bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 74; Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, §§ 58, 61, 66).

34. Derece mahkemeleri, söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz somut olayda olduğu gibi mahkemece terör örgütünün propagandasının yapıldığı kabul edilen yayınların bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığına karar vermede yetki sahibi olan (iç hukuktaki) son mercidir (diğer çok sayıdaki karar arasından bkz. Ali Kıdık, B. No: 2014/5552, 26/10/2017, § 41; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 39).

35. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Ayşe Çelik, § 41; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76; Sırrı Süreyya Önder, § 57). Gerçekten de somut olayda olduğu gibi başvurucuların yardım etmekle suçlandıkları PKK, yaklaşık kırk yıldır Doğu ve Güneydoğu Bölgelerinde yoğun olmak üzere ülkenin tümünde pek çok sivil vatandaş ile güvenlik gücünün ölümüne sebep olmuş şiddet eylemlerinin faili bir terör örgütüdür. PKK, başvuruya konu olayların meydana geldiği tarihlerde faaliyet göstermiş ve faaliyetlerine de devam etmektedir. Dolayısıyla PKK toplum yönünden oldukça yoğun, ciddi ve somut bir tehlike arz etmektedir. Bu doğrultuda ülkemizde terörle mücadelenin oldukça hassas nitelikte olduğunun ve terörle mücadele eden birimlerin geniş takdir yetkisine sahip olduğunun da kabul edilmesi gerekir (Metin Birdal, § 74).

36. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini de ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120).

37. Somut olayda ilk derece mahkemesi, başvurucuları PKK terör örgütünün propagandasını içerdiğini kabul ettiği dergileri bulundurdukları ve sattıkları için terör örgütüne yardım etme suçundan mahkûm etmiştir. Mevcut olayda çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucuların söz konusu dergileri bulundurmaları ve satmaları nedeniyle terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırılmalarının zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

38. Olayda ilk olarak İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin bir tedbir kararı ile başvurucuların cezalandırılmasına neden olan dergilerin dağıtımı ve satışı yasaklanmıştır. İlk derece mahkemesi, mahkûmiyet kararında başvuruculardan ele geçirilen dergilerin terör örgütünün propagandasını içerdiğini kabul ederken münhasıran dergilerin dağıtımının ve satışının yasaklanmasına ilişkin olarak verilen söz konusu karara dayanmıştır. Bahse konu yasaklama kararının dergide terör örgütünün propagandasının yapıldığı suçlamasıyla sorumlular hakkında açılan soruşturmada alınan bir koruma tedbiri kararı olduğu açıktır (bkz. §§ 20, 21).

39. Koruma tedbirlerinin uygulandığı an itibarıyla henüz hakkında hüküm verilmemiş kişilerin temel haklarına müdahalede bulunulmaktadır. Başvuruya konu olayda olduğu gibi bir soruşturmada koruma tedbirleri uygulandığı anda, suç isnat edilen fiilin işlenip işlenmediği, işlenmiş ise hakkında tedbir uygulanan şüpheli veya sanık tarafından işlenip işlenmediği hukuki kesinlikten yoksundur. Bu kesinlik ancak esasa ilişkin yargılamada hükmün kesinleşmesi ile ortaya çıkacaktır. Buradan çıkan sonuca göre koruma tedbirinin tatbik edildiği anda hukuki kesinlik ölçüsünde bir haklılık değil görünüşte bir haklılık içerdiği kabul edilmelidir (Hülya Kar [GK], B. No: 2015/20360, 7/2/2019, § 24; prima facie kararlar hakkındaki açıklamalar için bkz. Ali Kıdık, §§ 57, 62, 63). Mahkemelerin esasa ilişkin çelişmeli bir yargılama yapmadan koruma tedbiri talepleri hakkında ilk bakışta bir karar vermesi uyuşmazlığın tümüyle çözümlendiği anlamına gelmez. Zira prima facie verilmiş kararlar, hiçbir zaman normal bir dava için maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez (Ali Kıdık, § 67).

40. Buna karşın başvuruya konu olayda ilk derece mahkemesi mahkûmiyet kararı verirken İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince gerekli incelemelerin yapıldığını ve dergide örgüt propagandasının yapıldığının bu nedenle tartışmasız olduğunu ifade etmiş; uyuşmazlığın çözümlenmesinde çelişmeli bir yargılama sonucu alınmamış olan geçici bir koruma tedbiri kararını maddi anlamda bir kesin hüküm statüsüne çıkartmıştır. İlk derece mahkemesi olan Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesi, koruma tedbiri kararı hakkında hiçbir tafsilatlı açıklamada bulunmadığı gibi gerekçeli kararında söz konusu dergilerin içerikleri hakkında bir değerlendirme de yapmamış; dergi içeriğinde yer alan açıklamaların ve yazıların hangi sebeplerle terör örgütünün propagandası niteliğinde olduğunu açıklamamıştır.

41. Kaldı ki ilk derece mahkemesi, içeriğinde terör örgütünün propagandasının yapıldığını kabul ettiği bahse konu derginin bulundurulmasının ya da satılmasının hangi surette -cezalandırmaya konu- terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğunu, başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin hangi toplumsal ihtiyaç baskısı altında gerçekleştiğini ve ulaşılmaya çalışılan meşru amaçlarla başvurucuların hakları arasındaki adil dengeyi ne şekilde kurduğunu da ikna edici biçimde göstermemiştir. Yargıtay onama kararında da belirtilen hususlara ilişkin herhangi bir değerlendirme ve açıklama yer almamaktadır.

42. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucuların mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

43. Başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

44. Başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verildiğinden bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma haklarının ihlal edildiğine ilişkin diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

45. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

46. Başvurucular, ihlalin tespiti ile yeniden yargılamaya hükmedilmesi, maddi ve manevi olmak üzere ayrı ayrı 20.000 TL tazminat ödenmesi talebinde bulunmuşlardır.

47. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No:2014/8875, 7/6/2018.) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

48. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

49. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58,59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66,67).

50. İncelenen başvuruda başvurucuların terör örgütüne yardım etme suçundan mahkûmiyetlerinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı gerekçesiyle ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlalinin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

51. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

52. Bu ihlal kararı başvurucular hakkında beraat veya mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmamalıdır. İlk derece mahkemesi, Anayasa Mahkemesi kararında ortaya konulan kriterler ve gösterilen yöntemle (bkz. §§ 39-43) yeniden yargılama yaparak yargılamanın sonucuna göre başvurucular hakkında yeni bir karar vermelidir.

53. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucuların uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara ayrı ayrı ve net 6.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

54. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

55. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesine (CMK 250. madde ile görevli; E.2012/185, K.2012/263) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvuruculara ayrı ayrı ve net 6.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/7/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.