I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; özel hayata ilişkin birtakım unsurlar gerekçe gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına hükmedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının, uzun süren yargılama nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 12/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Muvazzaf subay statüsünde bulunan başvurucu hakkında, Denizli'de görev yaptığı sırada 2006 yılında tanıştığı R.H. isimli kadınla birlikte yaşadığı, sonraki süreçte aynı evde yaşamayı sürdürdüğü ve bu eylemlerin karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmek suçunu oluşturduğu gerekçesiyle Isparta Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askerî Savcılığınca (Askerî Savcılık) soruşturma başlatılmıştır.

9. Başvurucu hakkında Askerî Savcılık tarafından düzenlenen 3/6/2008 tarihli iddianameyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarılmasına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede; başvurucunun R.H. isimli kadınla aynı evde bir süre yaşadığı, 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 153. maddesinde düzenlenen söz konusu suç gereğince hakkında işlem yapılacağı hususunda başvurucunun uyarıldığı, buna rağmen Ankara'da bulunduğu sırada kiraladığı evde R.H. ile yaşamayı sürdürdüğü ve R.H.yi eşi olarak tanıttığı, bu suretle üzerine atılı suçu işlediği belirtilmiştir.

10. Isparta Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askerî Mahkemesinde (Askerî Mahkeme) yapılan yargılamada başvurucu; R.H. ile arkadaş ortamında tanıştığını, birkaç kez R.H.nin evine gittiğini, söz konusu kişiyle yolda yürürken eşinin kendilerini gördüğünü ve bu durumu tugay komutanının eşine söylediğini, sonrasında açılan idari soruşturma neticesinde hakkında uyarı cezası tesis edildiğini belirtmiştir. Başvurucu, mesleki kurs kapsamında bir dönem bulunduğu Ankara'da R.H. ile görüştüğünü ancak hiçbir zaman karı koca hayatı yaşamadığını ifade etmiştir.

11. Askerî Mahkemenin 16/12/2008 tarihli kararıyla başvurucunun karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmek suçunu işlediği gerekçesiyle TSK'dan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Kararda; başvurucunun R.H. isimli kadınla sık sık kiraladıkları daireye gittikleri, orada kaldıkları ve karı koca gibi görüntü verdikleri hususlarının tanık beyanlarıyla sabit olduğu belirtilmiştir.

12. Anılan karar, Askerî Yargıtayın 23/6/2009 tarihli kararıyla bozulmuştur. Gerekçede, geçici nitelikteki ilişkilerin bu suçu oluşturmayacağı vurgulanmış ve suçun devamlılık unsurunun hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerektiği belirtilmiştir. Bozma kararında, yargılama konusu olaydaki eylemlerin bu yönüyle yeniden tartışılmasının uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

13. Bozma kararı üzerine davaya yeniden bakan Askerî Mahkemenin 14/10/2011 tarihli kararıyla başvurucunun beraatine hükmedilmiştir. Karar gerekçesinde, isnat edilen suça konu eylemlerin gerçekleştiği tarihte başvurucunun eşi olan ancak sonradan boşandığı N.T. dâhil olmak üzere dinlenen tanıkların ifadelerinden suçun devamlılık unsurunun gerçekleşmediğinin anlaşıldığı belirtilmiştir.

14. Söz konusu karar, Askerî Yargıtayın 30/1/2013 tarihli kararıyla bozulmuştur. Bozma kararında; tanık ifadelerinde yer alan bir kısım detay arasında çelişkiler olduğu, maddi gerçeklerin ortaya çıkması amacıyla başvurucunun R.H. ile birlikte yaşadığı iddia edilen binada oturan diğer komşuların da tanık sıfatıyla dinlenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

15. Askerî Mahkemenin 24/5/2013 tarihli kararıyla yeniden başvurucunun beraatine hükmedilmiştir. Kararda 14/10/2011 tarihli kararda yer verilen gerekçelere dayanılmıştır. Ayrıca başvurucuya gönderilen bir tebligatın 2/4/2009 tarihinde R.H. tarafından tebellüğ edildiğinin görüldüğü ancak söz konusu tarihin isnat edilen suça konu eylemlerin gerçekleştiği tarihten sonra olduğu ve inkâr edilmemiş olsa da bu durumun birlikte devamlı yaşamanın somut bir kanıtı olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir.

16. Anılan beraat kararı, Askerî Yargıtayın 27/12/2013 tarihli kararıyla esas yönünden hukuka aykırılık sebebinin bulunduğu gerekçesiyle bozulmuştur. Kararda, başvurucuya gönderilen bir tebligatın R.H.ye tebellüğ edilmesinin karı koca gibi birlikte yaşama durumunun yargılama aşamasında da sürdürüldüğünü gösterdiği belirtilmiştir. Bu durumda başvurucunun müsnet suçtan mahkûmiyetine dair hüküm kurulması gerekirken beraatine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ifade edilmiştir.

17. Davaya yeniden bakan Askerî Mahkemenin 5/6/2014 tarihli kararıyla karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmek suçunu işlediği sabit görülen başvurucunun TSK'dan çıkarılmasına karar verilmiştir. Kararda, Askerî Yargıtayın 27/12/2013 tarihli kararında yer verilen gerekçelere atıfla suçun devamlılık unsurunun gerçekleştiği belirtilmiştir.

18. Askerî Yargıtay Birinci Dairesinin 30/10/2014 tarihli kararıyla söz konusu mahkûmiyet kararının bozulmasına hükmedilmiştir. Kararda, Askerî Mahkemece başvurucu hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna gerekçe olarak ise isnat edilen eylemlerin ceza hukuku açısından suç, disiplin hukuku açısından disiplinsizlik hâli olarak düzenlenmesi, söz konusu eylemlerin 31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu kapsamında aynı yaptırımla karşılanması gösterilmiştir.

19. Söz konusu Daire kararına Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmiş ve başvurucu hakkında verilen çıkarma cezasının hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.

20. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29/1/2015 tarihli kararıyla Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazı kabul edilerek Daire kararının kaldırılmasına ve Askerî Mahkemenin 5/6/2014 tarihli mahkûmiyet kararının onanmasına hükmedilmiştir.

21. Nihai karar 15/10/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 12/11/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. İlgili Mevzuat

23. 1632 sayılı Kanun’un "İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile yaşayanlar" kenar başlıklı 153. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"...veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur."

24. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında TSK'da görev yapan askerî personel hakkında ahlaki nedenlerle ayırma işlemi tesis edilmesine ilişkin uluslararası hukuka yer vermiştir (G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, §§ 23-30; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§ 23-39; Murat Deniz, B. No: 2014/5318, 21/9/2016, §§ 25-31; Yaşar Türkmen, B. No: 2014/5418, 15/2/2017, §§ 20-33; Mehmet Çakır, B. No: 2014/5121, 16/2/2017, §§ 19-27).

B. İlgili Yargı Kararı

25. 1632 sayılı Kanun'un 153. maddesinde yer alan "veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta" ibaresinin iptali talebiyle yapılan itiraz başvurusu Anayasa Mahkemesinin 27/5/2015 tarihli ve E.2014/176, K.2015/53 sayılı kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Söz konusu kararın ilgili kısımları şöyledir:

"...Kanun koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri kanunlarla oluşturulan ve buna göre mesleğe alınan kamu görevlilerine bir takım hak veya yükümlülükler getirebilir. Askerlik mesleği disiplin ve fedakârlık temeline dayanır. Bundan dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katı meslek ilkelerine tabi tutulmaları da normaldir.

Kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık sivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi için kendileri açısından uygulanmasını kabul etmiş olmaktadırlar. Askerî ceza kanunları tarafından aynı veya benzer eylemler askerlik hizmetinin gereği olarak, genel ceza kanunlarına nispeten daha ağır veya daha hafif bir şekilde cezalandırılabilir. Hatta genel ceza kanunlarında öngörülmemiş bazı fiil ve eylemlerin askerî ceza kanunları ile cezalandırılması da mümkündür. Nitekim kanun koyucu da askerî hizmetlerin gereklerine uygun olarak bazı fiil ve davranışları TSK mensupları için yasaklamıştır.

İtiraza konu kural ile yaptırıma bağlanan eylem için kanun koyucu tarafından belirlenen yaptırım, hürriyeti bağlayıcı bir ceza olmayıp disiplini temine yönelik TSK’dan çıkarma cezasıdır. Bunun dışında asker kişiler açısından suçun sübut bulması için yapılan uyarı ve ikazlara rağmen söz konusu fiilin işlenmesinde ısrar etme şartı da aranmaktadır. Ayrıca sadece asker kişiler ile ilgili bir düzenleme olduğundan ve askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamayı amaçladığından demokratik toplum düzeni ile de çelişmemektedir. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına keyfi ya da hakkın özüne dokunacak bir sınırlama getirmeyen, temel hakkın kullanımını ortadan kaldırmayan itiraz konusu kural, istisnai bir alanda ve dar kapsamlı olduğundan sınırlı ve ölçülüdür.

Diğer yandan özel hayatın korunmasını, istisnai bir alanda ve anayasal ilkelere uygun olarak asgari oranda sınırlandırılan düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı da söylenemez. Bu anlamda kural, askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamayı amaçladığından, sınırlamanın bu açıdan da ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 13. ve 20. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir."

26. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 18/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Özel Hayatın Gizliliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu; iddia edildiği gibi nikâhsız birliktelik yaşamadığını, normal bir arkadaşlık ilişkisinden fazlası olmadığı hâlde haksız şekilde TSK'dan çıkarma cezasıyla cezalandırıldığını belirtmiştir. Mevzuata göre ahlaka aykırı olsa dahi karı koca ilişkisi boyutuna ulaşmayan birlikteliklerin cezalandırılamayacağını ileri süren başvurucu, yargılama aşamasında dinlenen tanıkların hiçbirinin kendisinin nikâhsız bir birliktelik yaşadığına ilişkin beyanda bulunmadığını ifade etmiştir. Başvurucu; insan onuruna aykırı şekilde TSK'dan çıkarma cezasıyla cezalandırılması şeklindeki müdahalenin namus bekçiliği anlamına geldiğini, yargılama sürecinde delillerin yeterince değerlendirilmeden hukuka aykırı şekilde karar verildiğini iddia etmiştir. Ayrıca söz konusu yargılama esnasında eksik araştırmayla elde edilen delillerin disiplin soruşturmalarında da tek delil olarak kullanıldığını belirtmiştir. Başvurucu, tüm bu nedenlerle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının, adil yargılanma hakkının ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

29. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak 20. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ...saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine dokunulamaz..."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurucunun iddialarının özünü, özel hayatına ilişkin birtakım unsurlara dayanılarak hakkında ağır bir yaptırım uygulanması oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin içtihadı da dikkate alınarak başvurunun özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (Murat Deniz, § 34).

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Hakkın Kapsamı ve Müdahalenin Varlığı

32. Başvuruya konu olan olaylarla ilgili genel ilkeler daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından verilen çok sayıda kararla ortaya konulmuştur (Murat Deniz, G.G.; Tevfik Türkmen; Haluk Öktem [GK], B. No: 2014/13433, 13/10/2016; E.G. [GK], B. No: 2014/12428, 13/10/2016; Erhun Öksüz [GK], B. No: 2014/12777, 13/10/2016; Yaşar Türkmen; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015; Alper Akdoğan, B. No: 2016/434, 10/5/2017; Mutlu Kaluç, B. No: 2015/19937, 10/5/2017; Mehmet Çakır; Hasan Özkuş, B. No: 2014/11094, 16/2/2017; Çağlar Karataş, B. No: 2016/431, 16/2/2017; Aydın Polat, B. No: 2016/430, 15/2/2017; Mustafa Güngüneş, B. No: 2014/11766, 15/2/2017; Serkan Sönmez, B. No: 2014/5727, 26/10/2016; İ.K., B. No: 2014/5427, 26/10/2017; O.G., B. No: 2015/3236, 20/9/2017; K.Ü., B. No: 2015/7181, 6/7/2017; Ö.E.B., B. No: 2014/20005, 26/10/2017; M.K., B. No: 2014/19584, 8/6/2017; H.Y., B. No: 2014/19607,11/5/2017;F.B.,B. No: 2015/20292, 11/5/2017; M.B., B. No: 2016/443, 11/5/2017; S.T., B. No: 2016/550, 11/5/2017; A.Ü., B. No: 2014/17190, 19/4/2017; F.T. [GK], B. No: 2014/6180, 13/10/2016; A.K, B. No: 2016/507, 11/5/2017; Semih Kovancı, B. No: 2015/20050, 10/5/2017; M. K., B. No: 2014/9462, 15/2/2017; M.A.İ., B. No: 2014/20493, 15/2/2017; H.K. ve diğerleri, B. No: 2015/2738, 21/3/2018; D.A., B. No: 2015/9879, 27/6/2018).

33. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesi öncelikle kişilerin özel hayatına ve ahlaki durumuna ilişkin hususlar gerekçe gösterilerek başvurucuların birtakım yaptırımlara tabi tutulmasının özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğunu kabul etmiştir (Ata Türkeri, § 34; Murat Deniz, § 50; G.G., § 43; D.A., § 25).

34. Somut olayda da başvurucunun bir kişi ile karı koca gibi nikâhsız yaşamakta ısrar ettiği gerekçesiyle, tamamen özel hayat kapsamında kalan eylemler nedeniyle yaptırıma maruz kaldığı ve yukarıda belirtilen ilkeden ayrılmayı gerektiren bir durum olmadığı anlaşıldığından özel hayatın gizliliği hakkına müdahalede bulunulduğunu kabul etmek gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

35. Anayasa'nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

36. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 22. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, haklı bir sebebe dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları bağlamında değerlendirilmesi gerekir.

 (1) Kanunilik

37. Başvurucu hakkında uygulanan TSK'dan çıkarma cezasının 1632 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (1) numaralı fıkrasına dayandığı görülmektedir. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatına saygı hakkına yönelik müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu anlaşılmıştır.

 (2) Meşru Amaç

38. Söz konusu müdahalenin askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin korunması amacını taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. maddesi çerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.

 (3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

 (a) Genel İlkeler

39. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. Açıktır ki bu başlık altındaki değerlendirme, sınırlamanın amacı ile bu amacı gerçekleştirmek üzere başvurulan araç arasındaki ilişki üzerinde temellenen ölçülülük ilkesinden bağımsız yapılamaz. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama biçiminde iki ayrı kritere yer verilmiş olmakla birlikte bu iki kriter bir bütünün parçaları olup aralarında sıkı bir ilişki vardır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 45).

40. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan veya ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağır olan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir (Ferhat Üstündağ, § 46).

41. Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir (Ferhat Üstündağ, § 46).

42. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup bu koruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etse de diğer taraftan özel hayat kavramının herkesin kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu çemberden ayrı tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdan Anayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına almaktadır (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 31).

43. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal hayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özellikle kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Serap Tortuk, § 52).

44. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015 § 43)

45. Ayrıca mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri § 47).

46. Bununla birlikte tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında bireylerin özel hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki etkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi üzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması, bu hususlardaki değerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca tesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir (G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

47. Buna göre özel hayatın gizliliği hakkına yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.

 (b) İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Kamu görevlilerinin mesleklerini ifa ederken de demokratik bir toplumda özel hayatlarına saygı gösterileceği yönündeki beklentilerinin meşru ve haklı bir beklenti olduğu vurgulanmalıdır. Öte yandan kendine has özellikleri olan askerlik hizmeti ile ilgili olarak idarenin geniş takdir yetkisinin olduğu ve askerî bir meslek seçerek belirli bir statüye girmeyi kabul eden kişilerin de bu yetki kapsamında temel hak ve özgürlükleriyle ilgili bazı sınırlamaların askerî disiplin gereği kendilerine uygulanabileceğini baştan kabul ettiklerini söylemek de mümkündür (benzer yöndeki görüş için bkz. Ata Türkeri § 41). Bu sınırlamaların askerlik hizmetinin kendine özgü yapısı ve ifa edilen hizmetin gerektirdiği disiplin dikkate alındığında asker kişiler açısından daha geniş tutulabileceği de söylenebilir. Bununla birlikte askerlik hizmetinin gerekleri nedeniyle idarenin düzenleme yetkisi yönünden geniş bir takdir yetkisi olsa da kamu görevlilerinin çalışma hayatlarında da Anayasa'da öngörülen temel hak ve hürriyetlere ilişkin güvencelerden yararlandıkları unutulmamalıdır. Bu bağlamda özel hayata saygı hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin Anayasa'nın 13. maddesinde yer bulan ölçütlere uyması gerekir.

49. Somut olaya uygulanan Kanun maddesi ile karı koca gibi herhangi bir kimse ile devamlı surette nikâhsız yaşamakta ısrar etmek eyleminin suç olarak düzenlendiği ve yaptırım olarak da TSK'dan çıkarma cezası öngörüldüğü dikkate alındığında askerî hizmeti yürütenlerin mahremiyet alanında cereyan eden ve özel yaşam kapsamında kalan eylemlerine ilişkin bir sınırlama getirildiği anlaşılmaktadır. Özel hayatın gizliliği hakkına müdahale niteliğindeki bu sınırlamaya bağlı uygulamaların hukuka uygun olduğunun kabul edilmesi için yukarıda açıklanan meşru amacın karşılanması tek başına yeterli değildir. Kuralın amacı ve Anayasa'nın 20. ve 13. maddeleri doğrultusunda, anılan hakka yapılacak müdahalenin askerî disiplinin sağlanması için gerekli olduğunun ve uygulanan cezanın askerî disiplinin bozulması veya bozulma tehlikesinin ortaya çıkması sebebiyle verildiğinin kamu gücünü kullanan yetkili mercilerin kararlarında gösterilmesi gerekir.

50. Bu kapsamda karı koca gibi nikâhsız yaşamakta ısrar ettiği gerekçesiyle başvurucu hakkında ilgili kanun gereği TSK'dan çıkarma cezasının toplumsal bir ihtiyaçtan kaynaklanan zorunlu bir tedbir olarak uygulandığının ortaya konulması gerekir. Bu bağlamda karar mercilerinin toplumsal yapıda zaman içinde meydana gelen değişimin ve gelişmelerin bir sonucu olan yaşam biçimlerindeki çeşitliliği de gözetmek suretiyle somut olayın özelliklerine göre söz konusu eylemin ifa edilen mesleğe olumsuz yansımaları, askerî disiplin ile kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesinin sağlanması açısından oluşacak sakıncaları yeterli ve ilgili gerekçe ile açıklamaları beklenir.

51. Ayrıca yargılama sürecinde özel hayatın gizliliği hakkı yönünden Anayasa'da öngörülen güvenceleri gözetilerek, somut olayın özelliklerine göre başvurucunun eyleminin mesleki hayatı üzerindeki etkileri, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunup bulunmadığı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile başvurucunun kaybı arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı gibi hususlarda asker kişinin sicil durumu da gözönünde bulundurularak inceleme yapılması gerektiği değerlendirilmelidir.

52. Ancak derece mahkemelerinin somut olayı suçun maddi unsurlarının oluşup oluşmadığı yönünden incelemekle birlikte başvurucunun mahremiyet alanında kalan eyleminin mesleğine yansımalarını ortaya koyamadığı ve sicil durumu gibi hususları gözetmediği görülmüştür. Mahkeme kararında özel hayatın gizliliği hakkı da gözetilerek yaptırıma tabi fiilin askerî hizmetin gerekleriyle bağlantısına ve hangi sebeplerle askerî disiplini bozacağına dair gerekçelerin belirtilmediği, anılan hak ile ilgili sınırlamanın askerî hizmetin devamlılığı ile disiplinin sağlanması amacı bakımından uygulanması gerekli, zorunlu ve orantılı bir tedbir olduğunun ortaya konulamadığı, dolayısıyla kuralla takip edilen kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturulmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda derece mahkemeleri tarafından verilen kararların başvurucunun mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir.

53. Öbür taraftan TSK'dan çıkarma cezasıyla sonuçlanan söz konusu yaptırımın, kişilerin mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluşturduğu açıktır. Bu yönüyle özel hayatın gizliliği hakkına getirilecek sınırlamanın demokratik toplum gereklerine uygun ve ölçülü olduğunun söylenebilmesi için askerlik hizmetini ifa edenler üzerindeki etkisi ve sonuçlarını gözeten, başvurulacak son çare niteliğinde, istisnai bir tedbir olması ve öngörülen yaptırımın eylem ile orantılı olması gerekir. Bu bağlamda somut olayda başvurucunun bir kişi ile karı koca gibi nikâhsız yaşamakta ısrar etmesinden ibaret eylemi karşısında anılan fiilin ifa edilen mesleğe ne şekilde yansıdığının gösterilmediği gözetildiğinde doğrudan meslekten çıkarma ile cezalandırılmasının başvurucunun eylemine göre ağır bir sonuç doğurduğu açıktır.

54. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatının gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar vermek gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu sonuca farklı gerekçeyle katılmışlardır.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

55. Başvurucu, uzun süren yargılama nedeniyle adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

56. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

57. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

58. Ferat Yüksel kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

59. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34).

60. Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

61. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

62. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir.

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

64. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

65. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun tespiti açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

66. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

67. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi veya tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

68. Somut olayda Anayasa Mahkemesi; derece mahkemesi kararında, yaptırıma tabi fiilin askerî hizmetin gerekleriyle bağlantısına ve hangi sebeplerle askerî disiplini bozacağına dair gerekçelerin belirtilmemesi, anılan hak ile ilgili sınırlamanın askerî hizmetin devamlılığı ile disiplinin sağlanması amacı bakımından uygulanması gerekli, zorunlu ve orantılı bir tedbir olduğunun ortaya konulamaması nedeniyle Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatının gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu hâlde ihlalin Isparta Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askerî Mahkemesi tarafından verilen karardan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

69. Bu durumda başvurucunun aile hayatına saygı hakkına yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemesince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve ihlal kararı verilmesinin nedenlerini gideren Anayasa Mahkemesinin belirttiği ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

70. Öte yandan başvurucu tarafından tazminat talebinde bulunulmuş olmakla birlikte yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendiyle askerî mahkemeler ile Askerî Yargıtay kaldırılmış olduğundan anılan bendin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ ADLİ YARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, Isparta Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 5/6/2014 tarihli ve E.2014/94, K.2014/208 sayılı dava dosyası ile Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29/1/2015 tarihli ve E.2014/118, K.2015/13 sayılı dava dosyasıyla ilgilidir.),

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

1. 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 153 ncü maddesindeki "Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma" cezanın verilmesini gerektiren "....veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta (ısrar eden)..." ibaresinin iptali talebiyle yapılan itiraz başvurusu Anayasa Mahkemesi'nin 27/5/2015 tarih ve E. 2014/176, K.2015/53 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Başvurunun somutunda, Anayasa Mahkemesi'nce Anayasaya aykırı olmadığına karar verilen bu norm esas alınarak ilk derece Askeri Mahkemesi'nce başvurucu hakkında "Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma" cezası verilmiş ve bu cezanın Askeri Yargıtay'ca onanması nedeniyle verilen ceza kesinleşmiştir. Bu ceza yargılaması devam ederken başvurucu hakkında 6413 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun, aynı mahiyetteki hükümler öngören 13 ve 20/9 maddeleri uyarınca idari yönden "Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma" disiplin cezası verildiği ve ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır.

2. Anayasa Mahkemesi'nin norm denetiminden geçerek Anayasa'ya aykırı olmadığını saptadığı kuralın, bu kez özel hayatın gizliliği hakkının ihlaline yol açtığı düşüncesine katılmaya imkan yoktur. Çünkü, anılan Anayasa Mahkemesi Kararının gerekçesinde de açıkça işaret edildiği üzere; disiplin ve fedakarlık temeline dayanan, bu nedenle asker kişilerin güven, itibar ve saygınlıklarının sağlanmasının teminine yönelik katı meslek ilkelerine tâbi tutulmalarının doğal bir sonucu olan, keza askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamayı amaçlayan anılan kuralın, hem askeri disiplini koruduğu hem de asker kişilerin özel hayatlarının gizliliğini ihlal ettiği gibi hukuken savunulması imkansız bir ikilemi ve sonucu beraberinde getirdiği kabul edilemez. Dolayısiyle, anılan kuralı uygulamaktan ibaret derece mahkemeleri kararlarının Anayasanın 20. maddesinin ihlali sonucunu doğurduğu şeklindeki çoğunluk görüşünü paylaşmıyoruz.

3. Bununla birlikte, dosyanın incelenmesinde; ilk derece Askeri Mahkemesi'nin 16/12/2008 tarihinde başvurucunun suçunu sabit görüp Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası verdiği, kararın temyizi üzerine Askeri Yargıtay'ın 23/6/2009 tarihli kararıyla, mevcut ilişkinin devamlı mı yoksa geçici mi olduğunun kesin olarak ortaya çıkarılması gerektiği belirtilerek, "eksik soruşturma" nedeniyle bu hükmün bozulduğu, Askeri Mahkemece bu bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda 14/10/2011 tarihli hükümle, dinlenen tanıkların beyanları karşısında, suçun oluşumu için gerekli olan "devamlılık" unsurunun gerçekleşmediği belirtilerek başvurucunun beraatine karar verildiği vaki temyiz üzerine bu kez Askeri Yargıtay'ın 30/1/2013 tarihli kararıyla, mevcut tanık beyanlarının çelişkili olduğu, bir kısım tanığın daha dinlenmesi gerektiği belirtilerek "eksik soruşturma" nedeniyle hükmün yeniden bozulduğu, Askeri Mahkemece yeniden yapılan yargılamada 24/5/2013 tarihli kararla başvurucunun yeniden beraatine karar verildiği, vaki temyiz üzerine Askeri Yargıtay'ın 27/12/2013 tarihli kararıyla, başvurucunun müsnet suçtan mahkum edilmesi gerektiği belirtilerek hükmün yeniden bozulduğu, Askeri Mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılamada 5/6/2014 tarihli kararla bu kez başvurucunun suçu sabit görülerek ve "devamlılık" unsurunun gerçekleştiğine işaret edilerek başvurucu hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası verildiği, bu kararın da temyiz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay'ca 30/10/2014 tarihinde bu kez başvurucunun beraatine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle anılan hükmün yeniden bozulduğu, bu karara Askeri Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 29/1/2015 tarihli kararıyla bu itirazın kabulü ile yerel Askeri Mahkemenin mahkûmiyete dair kararının onandığı anlaşılmaktadır.

Bu yargılama safahatından da açıkça görüleceği üzere; yerel askeri Mahkeme başvurucu hakkında iki kez mahkûmiyet (TSK'den çıkarma), iki kez de beraat kararı vermiş; temyiz mercii olan Askeri Yargıtay da dört kez bozma kararı vermiş; bu bozmalardan birisinde açıkça başvurucunun mahkûmiyeti gerektiğine, birisinde ise açıkça başvurucunun beraat etmesi gerektiğine işaret etmiştir. Herhangi bir karmaşıklığı olmayan ve ihtisasa yönelik bir araştırmayı da gerektirmeyen anılan yargılama nedeniyle temyiz merciinin sürekli görüş değiştirmesi ve adeta Askeri Mahkemeyi ne yapacağı konusunda kararsızlık ve belirsizliğe sevketmesi, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu duğuracak düzeyde bir takdir zaafına yol açmıştır. Son derece spesifik bir konuda yedi yıl devam eden ceza yargılamasında, bu sürecin adil yargılanma ilkesine uygun şekilde cereyan ettiği söylenemeyeceği gibi, birbiriyle çelişkili ve sürekli değişen gerekçeler serdeden temyiz merciinin bu kararlarının bariz takdir hatası ile malûl olduğu açık bir şekilde görülmektedir.

4. Açıklanan nedenlerle; derece mahkemesi kararlarının bariz takdir hatası içermesi, bir bütün olarak yargılamanın adil bir şekilde cereyan etmediğinin anlaşılması karşısında, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kanaatine vardığımızdan; hükmün gerekçesinin Anayasanın 36. maddesinin ihlali hukuki nedenine dayandırılması gerektiği yönünde değişik gerekçeyle sonuca katılıyoruz.