I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, başvurucuların 1994 yılında kaybolan yakınlarının bulunamaması ve bazı şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvuruculardan Leyla Padır'ın eşi İ.P. ile Delali Özdemir'in oğlu A.Ö. Silopi ilçesi Üçağaç köyü Ziristan mezrasında aileleri ile yaşamaktayken 6/6/1994 tarihinde -iddiaya göre- gözaltına alındıktan sonra bir daha kendilerinden haber alınamamıştır.

8. Başvurucular olayla ilgili olarak Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) başlatılan soruşturmanın devam ettiğinden bahsetmekle birlikte, bireysel başvuru formunda soruşturma dosyasının numarasını belirtmemiş ve iddialarına dayanak olabilecek belgelerin onaylı suretlerini de eklememişlerdir.

9. Eksikliklerin giderilmesi için yazılan yazı üzerine başvurucular, ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandırılan ve Başsavcılığın aşağıda incelemeye esas alınacak olan 2014/980 sayılı dosyasının onaylı suretini göndermişlerdir.

10. Bununla birlikte, bireysel başvuru formu ile başvurucuların vekillerinin başka kişilerle ilgili olan ve aynı mahiyetteki iddialarının yer aldığı diğer dosyaların içeriğinde başvurucuların yakınlarının kaybı iddialarına ilişkin bazı belgelere rastlanmıştır. Başsavcılık tarafından Adalet Bakanlığına gönderilen 12/12/2016 tarihli yazıdan ''..[İ.P.] hakkında yapılan incelemelerde ...2014/980 sayılı soruşturma dosyasında [k]ayıp şahıs sıfatıyla taraf olarak bulunduğu, suç tarihinin 06/06/1994 olduğu, 20/06/1994 tarihinde [İ.P.]nin annesi [H.P.] tarafından Silopi Cumhuriyet Başsavcılığına müracatta bulun[ul]duğu, bu müracaata ilişkin olarak açılan dosyanın Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca 19/06/1998 tarihinde [y]etkisizlik kararı verilerek Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca 30/03/2001 tarihinde şahısların gözaltında kaybolması iddiası ile ilgili ek takipsizlik kararı verildiği, daha sonra[İ.P.]nin kaybolması ile ilgili 07/01/2002 tarihinde [d]aimi arama kararı alındığı'' anlaşılmıştır.

11. Kaybolan kişilerin yakınları tarafından yapılan müracaatlar üzerine kimlerin hangi tarihte ve hangi içerikle beyan, şikâyet ve iddialarını ifade ettiği, ayrıca Başsavcılık tarafından yapılan işlemlerin tespiti bu nedenle mümkün olamamıştır.

12. Başsavcılık tarafından başlatılan ilk soruşturmada daimî arama kararı verildikten sonraki süreçte, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 250. maddesiyle yetkili İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen ve kamuoyunda Ergenekon silahlı terör örgütü soruşturması olarak bilinen 2008/1756 sayılı soruşturma kapsamında gizli tanık"Tükenmez Kalem"in ifadesine başvurulmuştur. Gizli tanık ifadesinde; K.A. isimli kişinin Jandarma Komutanlığına sık sık geldiğini, 1994 yılında yakalanan iki örgüt üyesinin ifadelerinde, kaybolan İ.P. ve A.Ö.nün isimlerinin geçmesi nedeniyle ilçe jandarma komutanı tarafından verilen talimat gereğince bu kişilerin yaşadığı yere gittiklerini, dönüş yolunda karşılaştıkları bu iki şahsın yakalanarak Komutanlıkta nezarethaneye alındığını, bir gün sonra ise bu şahısların kaybolduğunu duyduğunu, bu şahısların C. isimli komutanın talimatı ile infaz edildiğini düşündüğünü beyan etmiştir.

13. Gizli tanığın verdiği ifadeler başta olmak üzere olayla ilgili olarak medyada çıkan haberler sonrasında, kaybolan şahısların yakınları ve bazı baro başkanları ile çok sayıda avukat tarafından yapılan müracaatlar üzerinekayıp şahıslarla ilgili olarak Başsavcılık tarafından 2008 yılında yeni bir soruşturma başlatılmıştır. Kayıp İ.P.nin oğlu olan H.P. 2008/3151 sayılı yeni başlatılan bu soruşturma kapsamında 27/1/2009 tarihinde ifade vermiştir. H.P. ifadesinde özetle olay tarihinde babası ve amcası A.Ö. ile kendisinin de gözaltına alındığını, bir gece nezarethanede kaldığını, sabah olunca kendisinin salıverildiğini ancak babası ve amcasının serbest bırakılmadığını, o tarihten sonra ise babası ve amcasını bir daha görmediğini, hem Cizre hem de Silopi Cumhuriyet Başsavcılıklarına başvurduklarını, fakat sonuç hakkında bir bilgisinin bulunmadığını, kuyuların açılması sonucunda çıkacak cesetler üzerinde DNA incelemesi yapılmasını talep ettiğini belirtmiştir.

14. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığı işlendiği iddia edilen suçları soruşturmakla yetkili başsavcılığın Diyarbakır Özel Yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı olduğu gerekçesiyle23/6/2009 tarihinde dosyayı fezleke ile Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

15. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığının 2008 yılında başlattığı ve Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği bu dosyadan bağımsız olarak, gizli tanığın ifadelerinde yer alan faili meçhul veya kayıp şahıslar hakkında yukarıda (bkz. § 12) bahsedilen Ergenekon silahlı terör örgütü soruşturmasında da suçların işlendiği yerlerle ilgili soruşturma yapma yetkisinin Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına (CMK 250. maddesi ile yetkili) ait olması nedeniyle 29/9/2009 tarihinde ayırma kararı verilmiş ve ayrılan yeni 2009/1951 sayılı soruşturma dosyası 7/12/2009 tarihli yetkisizlik kararı ile Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

16. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, Silopi ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından gönderilen her iki dosyayı 2009/3584 sayılı soruşturma dosyası üzerinden soruşturmaya devam etmiştir. Soruşturmanın devam ettiği süre içinde özel yetkili mahkemelerin 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesinde yapılan değişiklik ile kaldırılması nedeniyle Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 20/3/2014 tarihinde yetkisizlik kararı verilerek dosya Silopi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

17. Açıklanan bu süreç sonucunda Silopi Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından o bölgede yaşandığı ileri sürülen kaybedilme veya infaz iddialarına ilişkin olarak 2014/980 sayılı dosya üzerinden soruşturma başlatılmıştır. Bu dosya haricinde Başsavcılık tarafından başvurucuların yakınlarının kaybolma iddiaları konusunda müstakil bir soruşturma yürütüldüğüne dair belgeye rastlanmadığı gibi başvurucular tarafından da bu hususta sağlıklı olarak bir iddianın ileri sürülmediği ve belge sunulmadığı tespit edilmiştir.

18. Genel olarak kaybedilme veya infaz edilme iddiaları ile ilgili olarak 2014/980 sayılı soruşturma dosyasında, gizli tanık beyanlarını doğrulayacak mahiyette kesin ve inandırıcı herhangi bir delil bulunmaması nedeniyle 20/6/2015 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve 30/6/2015 tarihinde daimî arama kararı verilmiştir.

19. Başvurucuların bu karara yaptıkları itiraz, Cizre Sulh Ceza Hâkimliğinin 2/11/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz.Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, B. No: 2014/15732, 24/1/2018, §§ 32-69.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 4/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

22. Başvurucular, yakınlarının kamu görevlileri tarafından zorla kaybedildiğini ve olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmediğini belirterek Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 14., 17., 19., 36. ve 40. maddelerinde teminat altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yaptıkları itiraz ile Anayasa Mahkemesine sundukları bireysel başvuru formunun incelenmesi sonucunda şikâyetlerini dile getiriş şeklinden anılan ihlal iddiasının, yaşam hakkına yönelik ihlal iddialarını delillendirme amaçlı olduğu sonucuna varılmış; bu iddialarla ilgili olarak Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında bir bütün olarak inceleme yapılmıştır.

24. Başvurucuların iddiaları ve delilleri ile UYAP ortamından ve ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklardan temin edilen diğer belgelerin bir bütün olarak incelenmesi neticesinde somut olayda başvurucuların yakınlarına hiçbir şekilde ulaşılamadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuruda öncelikle yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabilirliği hususunda bir değerlendirme yapmak gerekir.

25. Bir olayda yaşam hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi için gerekli şartlardan biri, doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmakla birlikte bazı durumlarda ölüm gerçekleşmese dahi olayın yaşam hakkı çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür (Mehmet Karadağ, B. No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20).

26. Bir kişinin gözaltında kaybolduğunun iddia edilmesi, tek başına 17. maddenin ihlal edildiğinin kabul edilmesini mümkün kılmaz. Bununla birlikte belli koşullarda, cesedi ortaya çıkmamış olsa dahi kaybolan bir kişinin ölmüş kabul edilebileceği sonucuna ulaşılabilir. (Birsen Gülünay, B. No: 2013/2640, 21/4/2016, § 63. Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kurt/Türkiye, B. No: 24276/94, 25/5/1998, §§ 107, 108; Tahsin Acar v. Türkiye, B. No: 26307/95, §§ 216, 217; Meryem Çelik ve diğerleri/Türkiye, B. No: 3598/03§§ 48-60, Er ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23016/04, 31/7/2012, § 66).

27. Somut olayda başvurucuların yakınlarının fiziksel varlıklarına ulaşılamadığı ve iddialar ile dosya içeriğine göre başvurunun yaşam hakkı çerçevesinde incelenebileceği anlaşılmıştır.

28. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

29. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

30. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, bu hakka yönelik bir başvuru ancak ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Somut olayda başvurucu Leyla Padır, kaybolduğu iddia edilen İ.P.nin eşidir. Diğer başvurucu Delali Özdemir ise A.Ö.nün babasıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

31. Başvurunun öncelikle başvuru yollarının tüketilmesi ve bu kuralla iç içe girmiş olan otuz günlük başvuru süresi kuralı bakımından değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir.

32. Başvuru yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20). Ayrıca başvurucuların iddialarının önce yaşamı koruma ve öldürmeme yükümlülüğü perspektifinden Anayasa Mahkemesince değerlendirilebilmesi için bu kriter uyarınca olaydan sonra yürütülen ceza soruşturmasında olayın gerçekleşme koşullarının soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından aydınlatılması, varsa üçüncü kişilerin, özellikle de kamu görevlilerinin cezai sorumluluklarının incelenmesi gerekmektedir (Birsen Gülünay, § 44).

33. Yaşam hakkı ile ilgili bir soruşturmanın etkili olup olmadığı yönünden inceleme yapabilmek için -mutlak surette gerekli olmasa da- yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848, 17/7/2014, § 77; Hüseyin Caruş, B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46).

34. Bununla birlikte anılan kural mutlak değildir. Özellikle ihlal iddiasını değerlendirme ve ihlal tespiti yapıldığında yeterli giderimi sağlama imkânı tanıyan bir başvuru yolunun bulunmaması hâlinde başvuru yollarının tüketilmesi kuralını uygulamak mümkün olmayacaktır. Devam eden bir soruşturmada etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarını değerlendirecek, soruşturmanın etkili yürütülmediğinin anlaşılması hâlinde bunu sağlayacak bir başvuru yolu bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarının tüketilmesi gerekmemektedir (Yasin Ağca, B. No: 2014/13163, 11/5/2017, § 121).

35. Yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gereken bir olayla ilgili soruşturmanın etkili olup olmadığı yönünden inceleme yapılabilmesi için -mutlak surette gerekli olmasa da- yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır (Rahil Dink ve diğerleri, § 76; Hüseyin Caruş, § 46).

36. Başvurucuların yetkili makamlara müracaat etmelerine rağmen doğal olmayan bir ölümle ilgili soruşturma başlatılmamışsa, başlatılan soruşturmada ilerleme yoksa veya soruşturma artık etkisiz bir hâl almışsa başvuruculardan soruşturmanın sonucunu beklemelerini istemek makul olmayacaktır. Böyle bir durumda başvurucular, gerekli özeni göstermeli ve şikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesine sunabilmelidir (Rahil Dink ve diğerleri, § 77). Zira soruşturmanın etkililiğini sağlayacak bir başvuru yolu bulunmamaktadır. O hâlde anılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarının tüketilmesi gerekmemektedir (Yasin Ağca, § 121). Böyle bir durumda başvurucular, etkili bir soruşturma yürütülmediğinin farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuruda bulunmalıdır. Doğal olarak başvurucuların etkili bir soruşturma yürütülmediğinin ne zaman farkına varmaları gerektiği her başvurunun şartlarına bağlı olarak değerlendirilecektir (Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 87; Sultani Acar, B. No: 2014/16344, 22/3/2018, § 84).

37. Soruşturmada ilerleme sağlanacağına dair umut verici gelişmeler ve gerçekçi varsayımlar bulunduğu ve soruşturmanın ilerlemesini sağlayıcı tedbirler alındığı sürece başvuruculardan başvuru yollarını tüketmeden bireysel başvuruda bulunmaları da beklenmemelidir. Ancak bu hâlde dahi soruşturmanın daha sonra etkisizleştiğini öğrenen başvurucular, durumun farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuruda bulunmalıdır (Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 88; Sultani Acar, § 85).

38. Soruşturmanın etkisizliğinin fark edildiği veya fark edilmesi gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuru yapılmayıp zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin beklenmesi hâlinde soruşturmaya konu olayın üzerinden geçen uzun zaman gerçeklerin ortaya çıkmasını zorlaştıracak ve neredeyse imkânsız hâle getirecektir. Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi, devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığını inceleyemeyecek; yaşam hakkının usul boyutu yönünden yapacağı değerlendirmede yeniden yargılamaya karar veremeyecek ve şartları gerçekleştiğinde sadece ihlali tespit edip tazminata hükmedebilecektir. Oysa ölüm olayının sebep ve koşulları ile sorumluların tespitine imkân veren etkinlikte bir soruşturma yapılması ve gerektiği takdirde sorumluların caydırıcı bir şekilde cezalandırılmaları için yeniden yargılamaya karar verilebilmesinin benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde oynadığı rolün önemi tartışmasızdır (Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 89; Sultani Acar, § 86).

39. Somut olayda öncelikle başvurucuların yakınlarının kaybolması ile ilgili şikâyetlerini yetkili makamlara iletmede veya soruşturmanın etkisizliğiyle ilgili bireysel başvuru yapmada güçlük çektikleri yönünde herhangi bir iddiaları bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Bilakis başvurucular, yukarıda izah edildiği üzere kendileri ve vekilleri vasıtası ile iddia ve taleplerini dile getirme fırsatını çeşitli tarihlerde bulabilmişlerdir.

40. Soruşturmanın etkinliğinin yeterliliği açısından somut olaya bakıldığında ilk olarak, başvurucuların olayın soruşturulduğu ve daimî arama kararı verildiğini beyan ettikleri dosyanın numarasını dahi vermeksizin ilgili belgeleri bireysel başvuru formuna eklemedikleri görülmektedir. Bu nedenle kayıp iddialarına yönelik olarak Başsavcılık tarafından ilk aşamada yapıldığı iddia edilen soruşturma işlemlerinin değerlendirilmesi mümkün olmamıştır. Bu itibarla başvurucuların iddiaları Başsavcılık tarafından 2008 yılında başlatılan ve başvurucuların ihlale sebebiyet veren yargısal işlemlerin yapıldığına dayanak gösterilen 2014/980 sayılı dosya esas alınarak incelenecektir.

41. Somut olayda başvurucuların ikisinin de yargısal süreç içinde ifadesine rastlanmamıştır. Anılan dosya içerisinde sadece H.P. isimli kişinin 2/1/2009 tarihli ifadesi vardır.

42. Dosyada sadece bir gizli tanığın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesi bulunmaktadır (§ 12). Bu kişi ifadesinde K.A., Y., T. ve adlı kişiler ile birlikte kaybolan şahısları yakaladıklarını, nezarethaneye koyduklarını ve ardından İ.P. ile A.Ö.den haber alamadıklarını beyan etmiştir.

43. Kamuoyunun gündemini meşgul eden iddialar ve haberler üzerine Silopi çevresinde kaybolduğu iddia edilen kişilerin tamamına yönelik olarak soruşturmayı yürüten Başsavcılıkça 9/3/2009, 10-13/3/2009 ve 19/3/2009 tarihlerinde yaptırılan ve ilgililerin iddialarında geçen çok sayıdaki kazıda bulunan kemikler ve diğer materyaller üzerinde Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince yapılan incelemelerde kemik parçalarının büyükbaş hayvanlara ait olduğu anlaşılmıştır.

44. Ayrıca, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturmayı yürüttüğü dönemde Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünün Başsavcılığa cevap mahiyetindeki ve soruşturmada önemli bir belge olduğu değerlendirebilecek 14/2/2014 tarihli yazısına göre gizli tanığın ifadesinde adı geçen Uzman Çavuş C.S.nin kimlik bilgileri tespit edilmiştir. Jandarma Genel Komutanlığının, C.S.nin 19/7/1993 ile 22/8/1997 tarihleri arasında Silopi Jandarma Komutanlığında görev yaptığına dair 20/3/2013 tarihli yazısı da dosyada yer almaktadır. Söz konusu belgede 1/1/1994 ile 1/1/1996 tarihleri arasında Komutanlıkta görev yapan tüm personele dair bilgilere de yer verilmiştir. Bu belgeye göre C.S. yazışmaların yapıldığı tarih itibarıyla bir ilin Jandarma Komutanlığında aktif olarak görev yapmaktadır.

45. Başsavcılıkça, tüm bu hususlara rağmen, olaylarda isimleri geçen şahısların tespitine ve ifadelerinin alınmasına yönelik olarak işlem yapıldığına dair herhangi bir belgeye rastlanılmamıştır.

46. Kaybolduğu iddia edilen şahıslarla ilgili olarak başvurucuların vekillerinin Anayasa Mahkemesinde 2015/19212, 2015/19213, 2015/19215, 2015/19216 ve 2015/19217 sayılı dosyalarda aynı hak ihlali iddialarına ilişkin bireysel başvuruları da bulunmaktadır. Anılan dosyaların bir bütün olarak incelenmesinden, ihlale sebebiyet verdiği iddia edilen kararların Başsavcılığın 2014/980 sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ile bu karara yapılan itirazın sulh ceza hâkimliğince reddine dair kesinleşen karar olduğunun iddia edildiği anlaşılmaktadır. Böylece başvurucuların vekillerinin usulüne uygun vekâletler ile bu dosyaların hepsinin yargısal süreçlerinden, yapılan iş ve işlemlerden haberdar olduğu açıkça görülmektedir.

47. Aralarında başvurucuların vekillerinin de olduğu çok sayıda avukat tarafından 16/7/2014 tarihinde, açıklanan bu hususlarda soruşturmanın ilerlemesine matuf olarak yapılan işlemlerin etkisiz olduğuna dair dilekçe verilmiştir. Bu dilekçede, olay tarihinden itibaren geçen süreye rağmen hiçbir gelişme olmadığı beyan edilerek gizli tanık ifadelerinde adları geçen kişilerin ifadelerin alınması talep edilmiştir.

48. Gizli tanığın ifadesinde geçen başka şahıslarla ilgili olarak Başsavcılık 20/1/2015 tarihinde yazılar yazmıştır. Bununla birlikte, başvurucuların yakınlarının kaybında sorumlu olduğu değerlendirilen kişilerle ilgili olarak bir soruşturma işlemi yapıldığına dair veriye rastlanmamıştır. Başvurucular tarafından soruşturmanın etkili şekilde yürütülmediği iddialarını içeren dilekçenin verildiği tarihten sonra yapılan bu işlemlerin başvurucuların yakınlarının kaybına ilişkin olmadığı, bu nedenle de bu açıdan bu işlemlerin başvurucuların beklentilerini yeniden canlandırabilecek ve soruşturmaya konu olaylara ilişkin gerçekleri tespit edebilecek mahiyette bulunmadığı hususunun özellikle vurgulanması gerekmektedir. İfadeleri alınabilen diğer şüpheliler ise tüm suçlamaları reddetmiş ve başvurucuların yakınlarının kaybolmalarına dair herhangi bir beyanda bulunmamışlardır.

49. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca resen başlatılan ve o bölgede kaybolan şahıslarla ilgili olan 2014/980 sayılı soruşturma dosyası üzerinden gizli tanık ifadelerine dayanılarak mezar açma, tanık ifadeleri alma, şüpheli olduğu değerlendirilen bazı kişilerin ifadelerine başvurma gibi bazı işlemlerin yapıldığı açıktır. Bununla birlikte, Başsavcılık tarafından, başvurucuların yakınlarının kaybolması ile ilgili olarak ifadelerde adları geçen ve kimlikleri tespit edilen isimler hakkında sonuç doğuracak nitelikte işlemler yapılmamış ve soruşturmanın ilerlemesini sağlayıcı diğer tedbirler alınmamıştır.

50. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

51. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.”

52. Sonuç olarak 16/7/2014 tarihli dilekçeye göre de soruşturmanın etkisiz yürütüldüğünün farkında oldukları açık olan ve şikâyetlerini yetkili makamlara iletmede veya soruşturmanın etkisizliğiyle ilgili bireysel başvuru yapmada güçlük çektikleri yönünde herhangi bir iddiaları bulunmayan başvurucuların etkisiz olduğu çok uzun bir zamandır açık olan soruşturmanın sonuçlanmasını beklemelerinin gerekmediği dikkate alındığında, bireysel başvuruların kabul edilmeye başlandığı 23/9/2012 tarihinden sonra makul kabul edilemeyecek bir süre sonra, 10/12/2015 tarihinde yaptıkları başvurunun süresinde yapılmış olarak kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır.

53. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Engin YILDIRIM'ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA, 4/7/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuruculardan Leyla Padır'ın eşi İ.P. ile Delali Özdemir'in oğlu A.Ö. 6/6/1994 tarihinde gözaltına alındıktan sonra bir daha kendilerinden haber alınamamıştır. İlgili Başsavcılık tarafından başlatılan ilk soruşturmada başka bir soruşturma kapsamında ifadesi alınan bir gizli tanık başvurucuların yakınlarının Silopi İlçe Jandarma Komutanlığı nezarethanesine alındıklarını, bir gün sonra ise bu şahısların kaybolduğunu duyduğunu ve bu şahısların C. isimli komutanın talimatı ile infaz edildiğini düşündüğünü beyan etmiştir. Kayıp İ.P.nin oğlu olan H.P. konuyla ilgili olarak 2008/3151 sayılı soruşturma kapsamında verdiği ifadesinde olay tarihinde babası ve amcası A.Ö. ile kendisinin de gözaltına alındığını, bir gece nezarethanede kaldığını, sabah olunca kendisinin salıverildiğini ancak babası ve amcasının serbest bırakılmadığını, o tarihten sonra ise babası ve amcasını bir daha görmediğini ifade etmiştir.

2. Başvurucular, olay meydana geldikten sonra ilgili makamlar nezdinde gerekli çabaları göstermeye başlamışlardır. Nitekim 20/06/1994 tarihinde kayıp İ.P.’nin annesi Silopi Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatta bulunmuş bu müracaata ilişkin olarak açılan dosya Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca 19/06/1998 tarihinde yetkisizlik kararı verilerek Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş, Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca 30/03/2001 tarihinde şahısların gözaltında kaybolması iddiası ile ilgili ek takipsizlik kararı verilmiştir. Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıkları arasındaki yetki sorunu yaklaşık üç (3) yılda çözümlenmiştir.

3. 2008 yılında açılan yeni soruşturmada da Silopi ve Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılıkları arasında yetkili soruşturma makamının neresi olduğunun tespit edilmesi hususunda ortaya çıkan yetki sorunu da ancak altı (6) yılda çözümlenebilmiş ve nihayetinde Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca o bölgede yaşandığı belirtilen zorla kaybedilme veya infaz edilmeye ilişkin olarak 2014/980 sayılı dosya üzerinden soruşturma başlatılmıştır.

4. Bu soruşturma kapsamında 20/6/2015 tarihinde, gizli tanık beyanlarını doğrulayacak mahiyette kesin ve inandırıcı herhangi bir delil bulunmaması nedeniyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve 30/6/2015 tarihinde de yeni bir daimî arama kararı verilmiştir.

5. Başvurucuların bu karara yapmış oldukları itiraz, Cizre Sulh Ceza Hâkimliğinin 2/11/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Bunun üzerine başvurucular 10/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

6. Somut olayda başvurucuların yakınlarının fiziksel varlıklarına neredeyse 25 yıldır ulaşılamamasını ve olayın gerçekleştiği yer, dönem ve koşulları dikkate aldığımızda başvurucuların yakınlarının doğal olmayan bir şekilde ölmüş oldukları sonucuna rahatlıkla ulaşabiliriz. AİHM içtihadına göre de, aradan uzun bir zaman geçmesine rağmen devletin, alıkonulan bir kişinin daha sonra akıbetinin ne olduğu hakkında güvenilir bir delil veya açıklama sunmadığı durumlarda kişinin ikrar edilmeyen bu alıkonma sonucunda öldüğünü kabul etmek gerekir. Alıkonulan kişiden haber alınmaksızın geçen zamanın uzaması da bu hükmü kuvvetlendirmektedir.

7. Ağır insan hakları ihlalleri iddiaları söz konusu olduğunda zamanaşımı ve süreaşımı gibi hukuk güvenliği açısından önemli olan ilkelerin esnek yorumlanması gerektiği hususunda uluslararası insan hakları belgelerinde, BM organlarının karar ve genel yorumlarında ve bölgesel insan hakları mahkemelerinin kararlarında genel olarak bir uzlaşının sağlandığını söyleyebiliriz.¹

8. Resmi olarak gözaltına alınmayan ama zorla alıkonulup, fiziksel varlığına uzun bir süre boyunca ulaşılamayan kişilerin durumu uluslararası insan hakları hukukunda ağır insan hakları ihlallerinden biri olan zorla kaybetme olarak tanımlanmaktadır. Uluslararası insan hakları alanında konumuzla ilgili en önemli düzenlemeler 2006 tarihli BM Herkesin Zorla Kaybetmelere Karşı Korunması Hakkında Uluslararası Sözleşmede bulunmaktadır. Ağır insan hakları ihlallerinden zorla kaybetmelere ilişkin olan bu Sözleşmeye Türkiye henüz taraf olmamıştır. BM Sözleşmesi zorla kaybetmeyi “kişilerin, Devlet adına görev yapan veya Devletin yetkilendirmesi, desteği veya bilgisi dâhilinde hareket eden kişiler veya gruplar tarafından kaçırılması, gözaltına alınması, tutulması veya başka herhangi bir biçimde özgürlüğünden yoksun bırakılmasını takiben, kaybolan kişinin özgürlüğünden yoksun bırakıldığının veya bulunduğu yerin ya da akıbetinin gizlendiğinin reddedilmesini ve böylece hukukun koruması dışında bırakılmasını” şeklinde tanımlamaktadır.²

9. Bu Sözleşmenin 8. maddesinin 1. Fıkrasının (b) Bendinde yer alan ve bir zorla kaybetme olayı meydana geldiğinde, bu eylemin süreklilik taşıyan niteliği de göz önünde bulundurularak, zamanaşımı süresinin eylem sona erdikten sonra başlayacağı hükmü, somut başvurumuz bağlamında süreaşımı meselesinde bize yol gösterici olabilir.

10. Zorla kaybetmelerle ilgili BM Zorla Kaybetmeler Çalışma Grubu, Süreklilik Taşıyan bir Suç Olarak Zorla Kaybetme başlıklı Genel Yorumunda, zorla kaybetmenin süreklilik taşıyan bir fiil olmasından dolayı zamanaşımı süresinin fiilin tamamlandığı andan itibaren işletilmeye başlaması gerektiğini belirtmiştir.³

11. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından hazırlanan Ağır İnsan Hakları Bakımından Cezasızlığın Sona Erdirilmesine Yönelik Rehber İlkelere göre “devletler, ağır insan hakları ihlallerinin soruşturulmasını ve fail olduğu iddia edilen kişiler hakkında kovuşturma yapılmasını olabildiğince desteklemelidir. Soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin meşru kısıtlamalar ve sınırlamalar, amaca uygun olarak asgari seviyede uygulanmalıdır.” ⁴

12. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi de 2005 yılında aldığı 1463 sayılı kararında ağır insan hakları ihlallerinden biri olan zorla kaybetmeyle ilgili olarak, mağdurun akıbeti ve bu bağlamdaki hakikatler aydınlatılıncaya kadar zorla kaybetme ilgili zamanaşımının işlemeyeceğini belirtmektedir.⁵

1

13. Amerikalılar Arası İnsan Hakları Mahkemesine göre ağır insan hakları ihlalleri meydana geldiğinde zamanaşımı kurallarının ve faillerin sorumluluğunu ortadan kaldırmaya yönelik getirilen diğer tüm tedbirler ağır insan hakları ihlalleri faillerine cezasızlık zırhı tanımaktadır.⁶

14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 2. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkını uluslararası insan hakları hiyerarşisinde ‘en üstün hak’ olarak kabul eden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre zamanaşımı kuralları devletlerin etkili soruşturma ve cezalandırma yükümlülüğünü yerine getirilmesini engelleyecek şekilde yorumlanmamalıdır. ⁷

15. Zorla kaybetme fiilini devam eden ve süregiden bir durum olarak nitelendiren AİHM’ye göre böyle durumların olduğu davalarda, Mahkeme için geçerli olan altı aylık başvuru süresi genellikle bu durum sona erdiğinde gerçek anlamda işlemeye başlar. ⁸

16. AİHM, devlet görevlileri eliyle kaybetme iddiaları bakımından başvurucunun, kayıp kişinin devlet görevlileri tarafından tutulduğunu, dolayısıyla kişinin yetkililerin denetimi altına girdiğini ilk bakışta (prima facie) ikna edici delillerle ileri sürmesinin yeterli olduğuna karar vermiştir. Bu deliller çoğu kez birbiriyle örtüşen birden fazla tanık ifadesi şeklindedir.⁹

9

17. Uluslararası insan hakları denetim organları, zorla kaybetme mağduru kişinin yakınlarının yaşadığı acı, ıstırap ve süregiden bekleyişin, kaybetme olgusundan bağımsız bir temel insan hakkı ihlali olduğuna karar vermişlerdir. Amerikalar Arası İnsan Hakları Mahkemesi (AmİHM) zorla kaybetmeyi konu alan bir başvuruda “kayıp bir kişi hakkındaki hakikatten sürekli biçimde mahrum bırakılma, zalimane, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele oluşturur” sonucuna ulaşmıştır.¹⁰ 0

18. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi bu alandaki ilk kararı olan Quinteros v. Uruguay kararında, başvurucu annenin kızının kaybedilmesi nedeniyle maruz kaldığı ıstırap ve üzüntünün ve kızının akıbetine ve nerede olduğuna ilişkin devam eden belirsizliğin, kaybetme olgusundan bağımsız olarak, doğrudan doğruya annenin haklarını ihlal ettiğini ve insanlık dışı muamele oluşturduğunu kabul etmiştir. ¹¹

19. “Meydana gelen ağır insan hakları ihlallerin nedenleri, olguları ve koşullarıyla ilgili, faillerin ve teşvik edenlerin kimlikleri de dâhil olmak üzere tam ve eksiksiz şekilde hakikate ulaşma hakkı” olarak tanımlanan “hakikat hakkı” da somut başvuru açısından önem taşımaktadır. AİHM de mağdur yakınlarınınhakikatibilmehaklarına,Sözleşmenin2. ve 3. madde kapsamında devletin etkili soruşturma yükümlülüğü ile 3. maddede korunan insanlık dışı muamele yasağı temelinde korumaktadır. Zorla kaybetmenin devam eden ihlal niteliği ve bu suç bakımından zamanaşımı hükümlerinin farklı yorumlanması ilkesinin esas amaçlarından biri, mağdur yakınlarının hakikati bilme hakkını güvenceye almaktır.

20. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasına göre “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” Aynı maddenin üçüncü fıkrasında da “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz” hükmü yer almaktadır.

21. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrasında “Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir” düzenlemesi bulunmaktadır.

22. Bireysel başvuruların kanunda ifade edilen süre zarfında yapılması gerektiği hususunda bir şüphe bulunmamaktadır. Burada çözülmesi gereken ön sorun zorla kaybedilme şeklinde tanımlanması gereken ağır bir insan hakkı ihlali iddiası söz konusu olduğunda süre sınırlamasının ne kadar esnetilebileceği veya ne kadar şekilci ve katı bir şekilde uygulanabileceği noktasında düğümlenmektedir.

23. Yukarıda özetlediğimiz uluslararası insan hakları mahkemeleri içtihadı ve uluslararası insan hakları hukuku belgeleri zorla kaybetmeyi, süreklilik taşıyan bir hak ihlali olarak değerlendirdiğinden bu eyleminin kaybetme olgusuna ilişkin şartlar ortaya çıkana, kadar devam ettiğini ve zamanaşımı sürelerinin eylem tamamlandığında işletilmeye başlaması gerektiğini ısrarla vurgulamaktadır.

24. Strazburg Mahkemesi ilke olarak, başvurucuların soruşturmanın etkili olmadığını fark eder etmez veya fark etmesi gerekir gerekmez bireysel başvuruda bulunması gerektiğine işaret etmektedir.

25. AİHM, başvurucunun hiçbir soruşturma başlatılmamış olduğunun, soruşturmanın hareketsiz kaldığının veya etkili bir şekilde yürütülmediğinin farkında olur olmaz ya da olması gerektiğinde, ayrıca bu olasılıkların “her birinde gelecekte etkili bir soruşturma yürütülmesine dair yakın ve gerçekçi bir beklenti bulunmadığında” aşırı veya nedensiz yere geciken bireysel başvuruları altı aylık başvuru süresinin geçmiş olması sebebiyle reddetmiştir. ¹³

26. Buna karşılık AİHM’e göre bireysel başvuruyu süresi içinde yapma konusunda ortaya çıkan gecikme başvuru konusu olayın ve ihlal edildiği iddia edilen insan haklarının niteliğine bağlı olarak önemli olgusal veya hukuki meseleleri açığa çıkarabilecek gelişmeleri başvurucunun beklemesinin makul olduğu hallerde başvurunun kabul edilebilirliğini etkilemez.¹⁴

27. AİHM, ölen kişinin yakınları ile yetkili makamlar arasında şikâyetlere ilişkin anlamlı birtakım temaslar olduğu ve bilgi talepleri yahut soruşturma tedbirlerinde ilerleme sağlanacağına dair bazı emareler veya gerçekçi ihtimaller bulunduğu sürece başvurucularda haksız gecikme düşüncesinin genelde uyanmayacağını vurgulamıştır. Buna karşılık AİHM’e göre bu durumlarda dahi aradan bir süre geçtikten sonra ve araştırma faaliyetleri önemli derecede ağır işlerse veya kesintiye uğrarsa ölen kişinin yakınlarının etkili bir soruşturma yürütülmediği ve yürütülmeyeceğinin farkına varmış olmaları gerekmektedir.¹⁵

28. Strazburg Mahkemesi, başvurucularca etkili bir ceza soruşturmasının bulunmadığının farkında olunduğu ya da olunması gerektiği durumdan sonra “yeni bir delil veya bilgi” şeklinde önemli gelişmelerin yaşanma olasılığının ortaya çıktığı durumlarda başvurunun süre aşımı nedeniyle reddedilmesinin aşırı kuralcılık anlamına geleceğine dikkat çekmektedir.¹⁶

29. AİHM, süreye ilişkin kabul edilebilirlik kriterinin yerine getirilip getirilmediğini incelerken başvuruya konu olayın kendine özgü koşullarını, bu koşullara göre başvurucu tarafından soruşturmaya gösterilen ilgi ve özenin derecesini ve ulusal düzeyde yürütülen soruşturmanın yeterliliğini göz önüne almaktadır.¹⁷

30. Anayasa Mahkemesi de başvurucuların yetkili makamlara müracaat etmelerine rağmen doğal olmayan bir ölümle ilgili soruşturma başlatılmamışsa, başlatılan soruşturmada ilerleme yoksa veya soruşturma artık etkisiz bir hâl almışsa başvurucuların soruşturmanın sonucunu beklemelerini bir koşul aramamaktadır. Mahkeme böyle durumlarda başvurucuların gerekli özeni göstererek, şikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesine sunabilmelerini beklemektedir (Bkz. AYM kararı § 11).

31. Çoğunluk, başvurucular vekillerinin 16/7/2014 tarihinde verdikleri dilekçelerle, kaybolduğu iddia edilen başka şahısların akrabalarını temsilen soruşturmanın etkisiz olduğunu açıkça ifade ettiklerini ve bu dilekçenin verilmesinden sonra yakınlarının kaybolmasına dair başvurucuların soruşturmanın ilerleyeceğine dair umut doğuran herhangi bir etkin soruşturma işleminin yapılmadığını kabul etmektedir (AYM Kararı § 47, 52).

32. Bununla beraber, anılan dilekçeden sonra birtakım işlemler yetkili makamlarca gerçekleştirilmiştir (AYM Kararı §§ 48-9). Çoğunluk, bu işlemlerin doğrudan somut başvuruyla ilgili olmadığı gerekçesiyle “başvurucuların beklentilerini yeniden canlandırabilecek, soruşturmaya konu olaylara ilişkin gerçekleri tespit edebilecek işlem mahiyetinde bulunmadığı” hususuna dikkat çekmektedir (§ 48). Çoğunluk, başvurunun 23/9/2012 tarihinden itibaren yasal süresi içinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 10/12/2015 tarihinde yapılması nedeniyle süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğu sonucuna ulaşmıştır.

33. Başvurucuların öne sürdükleri ihlal iddialarıyla ilgili olarak bireysel başvuru yaparken gerekli özeni gösterme yükümlülüğü taşıdıkları açıktır.

34. Somut başvuruda başvurucuların yakınlarının devlet görevlileri tarafından alıkonulduğunun birden fazla tanık (gizli tanık ve kayıplardan birinin oğlu) tarafından ifadelerinde belirtilmesi olayın ilk bakışta (prima facie) zorla kaybetme neticesinde gerçekleşen bir ölüm olduğunu bize göstermektedir.

35. Zorla kaybedilme neticesinde ölüm gibi vahim bir ağır insan hakkı ihlali iddiasıyla ilgili iki ayrı soruşturmada toplamda tam dokuz (9) yıllık bir süre Cumhuriyet Başsavcılıklarının kimin yetkili olduğu hususundaki anlaşmazlıklarıyla geçmiştir.

36. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturmayı yürüttüğü dönemde Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünün cevap mahiyetindeki ve soruşturmada önemli bir belge olduğu değerlendirebilecek 14/2/2014 tarihli yazısı Başsavcılığa ulaşmıştır. Bu yazıya göre gizli tanığın ifadesinde adı geçen Uzman Çavuş C.nin kimlik bilgileri tespit edilmiştir. Ayrıca adı geçen kişinin 19/7/1993 ile 22/8/1997 tarihleri arasında Silopi Jandarma Komutanlığında görev yaptığına dair Jandarma Genel Komutanlığının 20/3/2013 tarihli yazısı da dosyada yer almaktadır. Söz konusu belgede ayrıca 1/1/1994 ile 1/1/1996 tarihleri arasında ilgili Komutanlıkta görev yapan tüm personele dair bilgilere de yer verilmiştir. Dolayısıyla olayla ilgili olarak önemli yeni gelişmelerin ortaya çıkması neticesinde soruşturmanın ilerleyebileceği hususunda başvurucuların meşru ve makul bir beklenti içinde girmiş olduklarını söyleyebiliriz.

37. Aralarında başvurucular vekilinin de olduğu çok sayıda avukat tarafından 16/7/2014 tarihinde, soruşturmanın ilerlemesine matuf olarak yapılan işlemlerin etkisiz olduğuna dair dilekçe verilmesinden sonra gizli tanıkların ifadesinde geçen diğer şüphelilerin ifadelerinin alınmasına dair yazılar ilgili Başsavcılıklara 20/1/2015 tarihinde yazılmıştır. Dilekçeden sonra yapılan bu işlemlerin başvurucuların yakınlarının kaybına ilişkin olmadığı, bu nedenle de bu açıdan bu işlemlerin başvurucuların beklentilerini yeniden canlandırabilecek, soruşturmaya konu olaylara ilişkin gerçekleri tespit edebilecek işlem mahiyetinde bulunmadığını iddiası ancak nihai karar merci olan Cizre Sulh Ceza Hâkimliğinin itirazı reddetmesinden sonra kabul edilebilir. Bu itirazın Cizre Sulh Ceza Hâkimliğince sonuçlandığı tarihe kadar soruşturmanın etkili olabileceği yönünde başvurucuların son ana kadar umut verici gelişmeler ve gerçekçi varsayımlar dâhilinde ümit taşıdıklarını, meşru ve makul bir beklenti içinde olduklarını söylemek mümkündür. Başvurucular Cizre Sulh Ceza Hâkimliğinin 2/11/2015 tarihli kararından haberdar olduktan sonra vakit geçirmeden kanaatimce yasal süresi içinde başvurularını yapmıştır.

38. Kabul edilebilirlik hususunda başka bir sorunun bulunmadığı başvuruyu esas yönünden incelediğimizde başvurucuların, gizli tanık ifadelerinden hareketle kayıp kişilerin devlet görevlileri tarafından alıkoyulduğunu, dolayısıyla yetkililerin denetimi altına girdiğini ilk bakışta (prima facia) ikna edici bir şekilde ileri sürdüğünü kabul etmek gerekir. Zorla kaybedilen iki yurttaşın akıbeti hakkında devlet tatmin edici bir açıklama yapamamış, olayı çok uzun bir süreye yayarak etkili soruşturma yükümlülüğünü de yerine getirmemiştir.

39. Bu nedenle başvuruya konu olan kişilerin devlet denetimi altındayken öldüklerinin ve bu durumun etkili bir şekilde soruşturulmadığının, adeta savsaklandığının kabul edilmesi gerekir. Dolayısıyla Anayasanın 17. maddesinin birinci fıkrasında korunan yaşama hakkının hem usul hem de maddi yönden ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

40. Zorla kaybetme anlık suçlar gibi “bir anda olmuş ve sona ermiş” bir fiil olmayıp devam eden bir duruma işaret etmektedir. Başvurucuların yakınlarının akıbetleriyle ilgili hakikatten mahrum bırakılmaları nedeniyle çok uzun bir süredir belirsizlik, acı, keder, elem ve ıstırabın içinde bulunduklarının kabulü gerekir. Bu durum insanlık dışı muamele oluşturduğundan Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası da ihlal edilmiştir.

¹Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Başak Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, Ağır İnsan Hakları İhlallerinde Zamanaşımı: Karşılaştırmalı Bir Değerlendirme, Anayasa Mahkemesine sunulan Amicus Curiae Görüşü, 4 Nisan 2017; https://hakikatadalethafiza.org/wp-content/uploads/2017/11/Bas%CC%A7ak-

C%CC%A7al%C4%B1-Amicus-Curiae-TR.pdf. (erişim tarihi, 9 Temmuz 2019); Hülya Dinçer, Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruve Zorla Kaybetmeler, Anayasa Mahkemesine sunulan Amicus Curiae Görüşü 4 Nisan 2017; https://hakikatadalethafiza.org/wp-content/uploads/2017/11/AYM-Amicus_Hu%CC%88lya-Dinc%CC%A7er-Osman-Dog%CC%86ru-SON-TR.pdf (erişim tarihi 9 Temmuz 2019).

²BM Genel Kurulu, Herkesin Zorla Kaybetmelere Karşı Korunması Hakkında Uluslararası Sözleşme, E/CN.4/2005/WG.22/WP.1/Rev.4, 20.12.2006, 2. madde aktaran Dinçer, s.3.

³BM Zorla Kaybetmeler Çalışma Grubu, Süreklilik Taşıyan bir Suç Olarak Zorla Kaybetme Genel Yorumu, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, s.12.

⁴Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, “Ağır İnsan Hakları İhlalleri Bakımından Cezasızlığın Sona Erdirilmesine Yönelik Rehber İlkeler”, 30 Mart 2011, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, s.9.

⁵Avrupa Konseyi Parlamenterler Asamblesi, “Zorla Kaybetmeler”, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, s.9.

⁶Amerikalılar Arası İnsan Hakları Mahkemesi, Barrios Altos/Peru, 14 Mart 2001, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkez, s.13.

⁷Streletz, Kessler ve Krenz/Almanya, B. No. 340044/96, 35532/97, 44801/98, 22 Mart 2001, § 87, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, s.14.

⁸Loizidou/Türkiye, B.No. 15318/89 18/121996;Varnava ve diğerleri/Türkiye [BD], B. No: 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 ve 16073/90, 18/9/2009, § 159.

⁹Umarovy/Rusya, B.No. 2546/08, 2012 aktaran Dinçer, s.7.

¹⁰AmİHM, Bamaca Velasquez v. Guatemala, para. 164, aktaran Dinçer, s. 24.

¹¹BM İnsan Hakları Komitesi, Maria del Carmen Almeida de Quinteros/Uruguay, No. 107/1981, para. 14, aktaran Dinçer, Ibid. 23.

¹²BM İnsan Hakları Komisyonu, Bağımsız Uzman Diane Orentlicher, “Cezasızlıkla Mücadele Yoluyla İnsan Haklarının Teşvik Edilmesi ve Korunmasına İlişkin Güncellenmiş Prensipler” E/CN.4/2005/102/Add.1, 08 Şubat 2005, 2. Prensip aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, s.6.

¹³Narin/Türkiye, B. No: 18907 /02, 15/12/2009 § 51; Aydınlar ve diğerleri Türkiye (k.k.), B. No: 3575/05, 9/3/2010; Atallah/Fransa (k.k.), B. No: 51987/07, 30/8/2011.

¹⁴ El-Masri/The Former Yugoslav Republic of Macedonia, B.No. 39630/09, § 142.

¹⁵Varnava ve diğerleri/Türkiye [BD], B. No: 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 ve 16073/90, 18/9/2009, § 165.

¹⁶Brecknell Birleşik Krallık, B. No: 32457/04, 27/11/2007, § 69, 71.

¹⁷Narin/Türkiye, B. No. 18907/02 § 43.