I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yanlış teşhis ve tedavi sonucu ölüm olayının meydana gelmesi ve buna sebep olan doktor hakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucuların 25/8/2010 tarihinde dünyaya gelen kızları E.A.D., doğumdan hemen sonra birtakım sağlık sorunları yaşamaya başlamıştır. E.A.D. bu kapsamda 26/8/2010 ile 1/9/2010 tarihleri arasında Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneleri Kayseri Çocuk Cerrahisi Ana Bilim Dalında kabızlık tanısı ile tedavi görmüştür. İlerleyen dönemde de kabızlık ve kusma şikâyeti devam eden E.A.D., anılan Hastanede birkaç defa daha muayene olmuştur. Bu muayeneler neticesinde -başvurucuların beyanına göre- E.A.D.nin makatında darlık olduğu anlaşılmış ve bu darlığın giderilmesi için bazı işlemler uygulanmıştır.

9. Kayseri'deki tedaviden olumlu sonuç alamayan başvurucular, E.A.D.yi Ankara'ya götürmüşlerdir. Başvurucular; Ankara'da önce Dr. Sami Ulus Kadın Doğum Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesine, ardından da Ankara Dışkapı Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesine gitmişlerdir.

10. Ankara Dışkapı Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesine 23/2/2011 tarihinde götürülen E.A.D.nin burada vücudunun bazı gölgelerinin röntgeni çekilmiş, tüm karın bölgesi ultrasonla incelenmiştir. Bu ve diğer bazı tetkikler sonucunda Dr. E.Ş., anal stenoz (makatta darlık) tanısıyla E.A.D.yi 25/2/2011 tarihinde ameliyata almıştır. E.A.D.nin sağlık sorunları bu ameliyattan sonra da artarak devam etmiştir.

11. Başvurucular, Ankara Dışkapı Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki tedaviden memnun kalmamaları üzerine kızları E.A.D.yi Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine götürmüşlerdir. Bu Hastanede 21/4/2011 tarihinde E.A.D.nin omuriliği MR ile görüntülenmiştir. MR sonucuna göre presakral alanda (makat ile kuyruk sokumu arasındaki bölge) kitle (tümör) tespit edilmiştir.

12. Bu tespit üzerine E.A.D., uzun süren tedavi sürecinde bir dizi ameliyat geçirmiş ancak kurtarılamayarak 30/12/2014 tarihinde yaşamını yitirmiştir.

13. Başvurucular 30/3/2015 tarihli bir dilekçeyle diğer bazı doktorların yanı sıra Ankara Dışkapı Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görev yapan Dr. E.Ş. hakkında da suç duyurusunda bulunmuşlardır.

14. Başvurucuların bu dilekçesi üzerine -başvuru formuna eklenen belgelerden anlaşıldığı kadarıyla- Dr. E.Ş. hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca bir ön inceleme başlatılmış ve bu ön inceleme kapsamında olayla ilgili olarak 23/6/2015 tarihli bir bilirkişi raporu hazırlanmıştır.

15. Ankara Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, ön inceleme kapsamında elde edilen verileri dikkate alarak Dr. E.Ş. tarafından yapılan muayene, tetkik ve müdahalelerde herhangi bir eksikliğin veya kusurlu davranışın tespit edilemediği, hastanın yakınmalarının kitleye bağlı olmadığı, Dr. E.Ş.nin kitle tanısında gecikmeye yol açmadığı sonucuna ulaşmış ve Dr. E.Ş. hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.

16. Başvurucuların anılan karara yaptığı itiraz, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. Kurulunun 27/10/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

17. Bu karar 25/11/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucular 25/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

19. İlgili hukuk için bkz. Nafia Sevin Ergün Sefada ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14844, 1/12/2016, §§ 34-36; Nimet Bacaklılar [GK], B. No: 2014/19349, 15/3/2018, §§45-50.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 15/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

21. Başvurucular; Dr. E.Ş.nin kızlarına yanlış teşhis koyarak hatalı tedavi uyguladığını, kızlarının bu tedavi nedeniyle defalarca ağır ve acılı operasyonlara maruz kaldığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, söz konusu operasyonların ilkinde hatalı bir tıbbi müdahale yapıldığını, bu sebeple başka bir ameliyatla kolostomi açıldığını, kızlarının iki yıl boyunca yaşamını bu şekilde idame ettirmek zorunda bırakıldığını iddia etmişlerdir. Başvurucular, yanlış tanı nedeniyle tedavinin geciktiğini, kızlarının bu sebeple yaşamını yitirdiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular; Dr. E.Ş. hakkında soruşturma izni verilmemesinin hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. Kurulunun kararının gerekçesiz olduğunu, Mahkemenin etkili bir tahkikat yapmadan sadece soruşturma izni vermeyen kurumun göndermiş olduğu belgelere göre inceleme yaptığını, Mahkemenin taraflara eşit mesafede duramadığını iddia etmişlerdir. Başvurucular ayrıca 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni verip vermemeye karar verecek olan merciin, hakkında soruşturma izni istenen kişilerin bağlı bulunduğu kurumlar olduğunu, bu kurumların taraflı ve sübjektif incelemeler sonucunda kararlar verdiğini belirtmişlerdir. Başvurucular bu iddialarla yaşam hakkının, gerekçeli karar hakkının, etkili başvuru hakkının, eşitlik ilkesinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular, temel olarak kızları E.A.D.nin yaşamının korunamamasından ve olay hakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesinden şikâyet etmektedir. Bu sebeple başvurucuların tüm iddialarının yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

23. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

24. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri, (...) kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

25. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, bu hakka yönelik bir başvuru ancak ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Somut olayda başvurucular, ölen kişinin anne ve babasıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

26. Somut olayda başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamakla birlikte başvurunun başvuru yollarının tüketilmesi kuralı yönünden ayrıca değerlendirilmesi gerekir.

27. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“... Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

28. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

29. Başvuru konusu olayda başvurucular, tüm ihlal iddialarını Dr. E.Ş. hakkındaki ceza soruşturması süreci kapsamında ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, yaşanan olayla ilgili olarak idare mahkemeleri önünde tam yargı davası açıp açmadıkları hususunda Anayasa Mahkemesine herhangi bir bilgi vermemişlerdir.

30. Bu durumda somut olayda öncelikle etkili yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğün başvuruculara idare mahkemeleri önünde açabilecekleri bir tam yargı davası yolu imkânının sağlanmasıyla yerine getirilmiş sayılıp sayılamayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekir.

31. Bu değerlendirmede öncelikle devletin yaşam hakkı kapsamındaki yükümlülüklerinin çerçevesinin belirlenmesi gerekir.

32. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 50). Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §§ 50, 51).

33. Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Devlet, sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

34. Pozitif yükümlülüklerin korumaya ilişkin maddi yönünün yanı sıra usule ilişkin bir yönü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve varsa sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

35. Yaşam hakkına ilişkin bu usul yükümlülüğü olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikteki soruşturmalarla yerine getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlali gidermek ve dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

36. Ancak kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım benimsenebilir. Bu kapsamda yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmeyen durumlarda pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

37. Bu yaklaşım, tıbbi hata sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları için de geçerlidir. Diğer taraftan bu şekildeki bir kabul, bu tür olaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmeyeceği anlamına da gelmemektedir. Ancak ilke olarak tıbbi hatalara ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Zeki Kartal, B. No: 2013/2803, 21/1/2016, § 78; Nail Artuç, § 38).

38. Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası veya dikkatsizliği aşan bir kusuru olduğu ya da olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş olsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir ceza soruşturmasının yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

39. Aynı durum yetkili kişi ve kurumların, mesleki ödevlerini hiçe sayarak, sağlık kuruluşlarına başvuran hastanın hayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermeleri hâlinde sağlık alanında yürütülen faaliyetlerde de geçerlidir (Kenan Sayın, B. No: 2013/5376, 14/10/2015, § 47; Nafia Sevin Ergün Sefada ve diğerleri, § 68).

40. Görüldüğü üzere yaşam hakkı kapsamında devletin etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğü, olayın niteliğine bağlı olarak farklı nitelikteki hukuki yolların etkili yürütülmesiyle yerine getirilmiş sayılabilmektedir. Bu durumda başvuruya konu ölüm olayının niteliğinin belirlenmesi önem arz etmektedir.

41. Başvuru formu ve eklerinde başvurucuların yaşadığı üzüntü verici olayın kasti bir tutumdan kaynaklandığını gösteren herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Olayın meydana geldiği koşullar da bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmamaktadır. Nitekim başvurucular da söz konusu olayın ilgili sağlık personeli tarafından kızlarına zarar vermek kastıyla gerçekleştirildiği yönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir.

42. Esasen mevcut başvurunun merkezinde tanı ve tedavide yapıldığı iddia edilen hatalar yer almaktadır. Bu gibi olaylar ise Anayasa Mahkemesince tıbbi değerlendirme hatası olarak nitelendirilmektedir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu etkili yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük, somut olayda mağdurlara adli yargı mercileri önünde tazminat davası açma yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir.

43. Somut olayda başvurucular, kızlarının ölümü üzerine Dr. E.Ş. hakkında başlatılan ceza soruşturması sürecinin kesinleşmesinden sonra bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, Türk hukuk sistemindeki mevcut hukuki yollardan olup hem idarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesini sağlayabilecek olan tam yargı davası yolunu tükettiklerine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeyi Anayasa Mahkemesine sunmamışlardır. Bu durumda yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetler yönünden kanunda öngörülen yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir.

44. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden ayrıca incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA 15/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.