GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, astsubay olan başvurucunun sosyal medya hesabından üstleri hakkında yapmış olduğu paylaşımlar sebebi ile hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemi tesis edilmesinin ifade özgürlüğünü, adil yargılanma hakkını ve masumiyet karinesi ilkesini ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/1/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. 1972 yılında Mersin'in Mut ilçesinde doğan başvurucu 10/7/2013 tarihine kadar Türk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) astsubay olarak görev yapmıştır.

A. Başvurucu Hakkındaki Askerî Ceza Soruşturmaları ve Yargılaması Süreci

9. Başvurucu hakkında 4/5/2012 ve 29/4/2013 tarihlerinde olmak üzere Kara Kuvvetleri Komutanlığı Ağrı 12. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığı (Askerî Savcılık) tarafından iki farklı iddianame tanzim edilmiştir.

10. Askerî Savcılık tarafından düzenlenen 4/5/2012 tarihli ilk iddianame 17/4/2012 ve 22/4/2012 tarihli iki ayrı eylemi konu edinmektedir.

11. 17/4/2012 tarihinde Ağrı'nın Eleşkirt ilçesi 12. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur ve Karargah Bölük Komutanlığı emrinde piyade başçavuş olarak görev yapan başvurucu, görev yaptığı bölüğü ile birlikte içtima düzeni almış tekmil vermek için bölük komutanını beklerken içtima alanının önündeki yoldan geçmekte olan Piyade Binbaşı R.G.ye dönerek cephe selamında durmuştur. R.G.nin başvurucunun selamını almaması üzerine başvurucu 29 er/erbaş ve 4 rütbeli askerî personel önünde R.G.ye "Neden selamımı almıyorsunuz komutanım?" şeklinde bir soru yöneltmiştir. R.G. başvurucunun bu sorusu üzerine "Sen bana cephe selamı veriyorsun. Selam vermeyi bilmiyorsan o rütbeyi neden taşıyorsun?" şeklinde bir yanıt vermiştir. Başvurucunun R.G.nin bu yanıtına karşılık olarak "Üstüm olarak bana selam vermeyi siz öğretin komutanım." şeklinde cevap vermesi akabinde R.G. "Sana selam nasıl verilir öğreteceğim, göreceksin." şeklinde bir yanıtla diyaloğu sonlandırmıştır.

12. 22/4/2012 tarihinde ise başvurucu ve R.G. Eleşkirt İlçe merkezinde karşılaşmışlardır. Başvurucu, R.G.yi "a.ına k.yayım" diyerek boğazından itmiş; ardından "Erkeksen arkaya gidelim. Orada görüşelim." şeklinde bir ifade yöneltmiştir. Başvurucu sonrasında "Şerefsiz, terbiyesiz" ifadelerini kullanarak olay yerinden uzaklaşmıştır.

13. Başvurucunun 4/5/2012 tarihli iddianame ile Binbaşı R.G.ye karşı işlediği iddia olunan eylemler sebebi ile üste fiilen taarruz, üste hakaret ve toplu asker karşısında üste saygısızlık suçlarından cezalandırılması talep edilmektedir.

14. Başvurucu bireysel başvuru dosyasına Askerî Savcılık tarafından düzenlenen 4/5/2012 tarihli iddianameye ilişkin yargılamaya dair herhangi bilgi veya belge sunmamıştır.

15. 29/4/2013 tarihli iddianame ise başvurucunun Twitter isimli sosyal medya platformundaki hesabından üstleri ve TSK hakkında toplam kırk yedi paylaşımda bulunduğu iddiasını içermektedir. Yayımlanan paylaşımların bazıları şu şekildedir:

"TSK disiplin kanunu ile bu kenerallere fişleme iznini dolaylı olarak siz verdiniz. Merak ediyorum yüzünüz kızarıyor mudur?

Bağışlarımızı kene ral vakıflarına değil temada yapalım. Eleşkirtli astsubaylar buna firesiz uydu. Örnek alınır firesiz umarım.

Komutan talimat vermiş, vakıflar bir daha araştırılsın. Tebellüğ belgesi olsun demiş. Ne oldu? Zoruna mı gitti? Bugün kene rallin az mı yedi acaba?

Saltanat kalktı diye söyleniyor. Gerçekten kalktı mı? Yoksa çoklu kena rallere mi geçti? Ne dersiniz?

Malbaylar sıfatlarından rahatsız imiş. Neden rahatsız oluyorsun kardeşim? Sıfatın size yakışıyor. Maaaaalbayıım.

Ey TSK sende adalet kavramının şerefi olsa bu kadar MLBY LARI batıda değil doğuda çalıştırırsın.

Dünyada hak etmediği saygı gören iki mahluk açıklıyorum. Hindistan'da İNEKLER, Türkiye'de SUBAYLAR.

Astsubaylar subaylarla kardeşmiş. Git kendine PKK'yı kardeş seç. Bizden size kardeş olmaz. Olsa olsa karadaş olur.

Ağrı'da kantin soygunu bir densiz olan B.E.nin iftirası ile Balporsuğuna atılmaya çalışılıyor.

Ağrı'da askeri kantini çalıştıramayan yerden bitme subay, bir astsubaya iftira atarak şerefsizliğini taçlandırdı.

Ağrı Eleşkirt'te kantinde yapılan yolsuzluğu bir astsubaya atmak için tugay arazi aramasına çıkartıldı. Sonuç eski kantin başkanı ödüllendirildi.

Düşünebiliyor musun 1 ay önceki kantin başkanı tahkikat heyeti başkanı yani kuzu kurda teslim edilmiş. "

16. Başvurucu tarafından sosyal medya hesabından yapıldığı ileri sürülen söz konusu paylaşımlar başvurucu ile aynı tugayda görev yapan astsubay H.K. tarafından yeniden paylaşılmıştır. Başvurucunun yazıp yayımladığı ileri sürülen ve H.K. tarafından da paylaşılan iletilerin bazıları şu şekildedir:

"Generallere kıyaslasam ne varmış meslek hayatımın 16 yılını doğuda hangi kenaral benim kadar kalmış doğuda

En tecrübeli o.... Albaylardır. Denetlemelerde uzmanlıkları artmış ve tecrübe kınına sığmaz olmuş. İçlerinde mekik uzmanı bile var.

Uzaman kanunu 3 saatte yazılmış. Ama 30 yıldır değiştirilemiyor. Değiştirilmesi için keneral zammı olmalı"

17. Başvurucunun söz konusu paylaşımları nedeni ile müteaddit zincirleme üste hakaret (20 defa) ve üste hakaret (2 defa) suçlarından cezalandırılması talep edilmiş ve başvurucu hakkında askerî ceza mahkemesinde dava açılmıştır.

18. Başvurucu tarafından bireysel başvuru dosyasına sunulan 27/11/2018 havale tarihli dilekçe ve ekinde yer alan belgeden, 21/1/2017 tarihli 6771 sayılı Kanun ile Anayasa'nın 145. maddesinde düzenlenen "Askeri Yargı" maddesinin yürürlükten kaldırılmasının ardından başvurucu hakkındaki yargılamaya Eleşkirt Asliye Ceza Mahkemesi tarafından devam edildiği anlaşılmaktadır. Mahkeme başvurucu tarafından yapılan bireysel başvuru sonrasında 12/10/2018 tarihinde karar vermiş olup ilgili paylaşımların yapıldığı Twitter hesabının başvurucu tarafından kullanıldığı hususunun tespit edilemediğini belirterek başvurucunun delil yetersizliğinden beraatine hükmetmiş, karar istinaf edilmeksizin kesinleşmiştir.

B. Başvurucunun TSK'dan İlişiğinin Kesilmesine Dair İşleme Karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Açtığı İptal Davası Süreci

19. 4/5/2012 ve 29/4/2013 tarihli iddianamelerde ileri sürülen hususlar ile başvurucunun özlük ve sicil dosyası incelenerek başvurucu hakkında TSK'dan ayırma süreci başlatılmıştır. İlgili silsile takip edilerek nihayetinde Genelkurmay Başkanlığının uygun görüşü ve Millî Savunma Bakanlığının onayı ile başvurucunun 10/7/2013 tarihinde kesin olarak TSK'dan ilişiği kesilmiştir.

20. Başvurucu; söz konusu sosyal medya hesaplarının kendisine ait olmadığını ve söz konusu iletilerin kendisi tarafından yazılıp yayımlanmadığını, hakkındaki ceza yargılaması devam ederken savunması dahi alınmadan hakkında TSK'dan ayırma işlemini gerçekleştirilmesinin ifade özgülüğünü ihlal ettiğini belirterek işlemin yürütmesinin durdurulması ve iptali talebi ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır.

21. Yapılan yargılama sonucunda AYİM 1. Dairesi (Mahkeme) 13/5/2014 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Mahkeme, gerekçesinde usule ve esasa ilişkin şu değerlendirmelerde bulunmuştur:

i. Usule ilişkin olarak yapılan değerlendirme 31/1/2013 tarihli 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun geçici 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasının son cümlesine dair yapılan Anayasa'ya aykırılık itirazının bekletici mesele yapılıp yapılmamasına ilişkindir. Mahkeme, görülmekte olan başka bir dosyada 6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girişinin idarenin takdirine bağlı olarak yönetmelik hükmüne bağlanması sebebi ile Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunulduğunu ancak söz konusu yönetmeliğin 12/4/2014 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanması sebebi ile 6413 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin yargılama sırasında yürürlükten kalktığını belirterek Anayasa Mahkemesinin kararının bekletici mesele yapılmamasına karar vermiştir.

ii. Mahkeme esasa ilişkin olarak yaptığı değerlendirmede ise başvurucunun sicil ve özlük dosyasında bulunan bilgilerle başvurucu hakkında tanzim edilen 4/5/2012 ve 29/4/2013 tarihli iddianameler birlikte değerlendirmiştir. Başvurucunun sicil dosyasının incelenmesi sonucunda başvurucunun sicil notlarının "iyi" olduğunu ve sicil dosyasında başvurucuya ait on dokuz takdir belgesi bulunduğunu belirten Mahkeme, başvurucu hakkında farklı sicil üstlerince bildirilmiş çeşitli olumsuz kanaatlere de rastlandığını belirtmiştir. Başvurucunun "tabur bölgesinde bulunmama", "askeri terbiye kurallarına uymama", "amir ve üste saygısızlık", "haftalık bakıma nezaret etmeme" "emre itaatsizlik", dedikodu yapmak", "idari makamları boş yere işgal etmek", istirahat aldığını amirine bildirmemek", telefonlara cevap vermemek", idari teste katılmamak", "izin almadan sevk almak", dilekçesinde amirine saygısızlık yapmak" eylemlerinden 6 defa uyarı, 1 defa ikaz, 4 defa göz hapsi ve 1 defa oda hapsi aldığını belirten Mahkeme; tüm bu hususlara ek olarak 26/4/2013 tarihli iddianamede yer verilen ve başvurucu tarafından yapıldığı belirtilen paylaşımların başvurucudan sadır olup olmadığı yahut söz konusu paylaşımların ceza hukuku bakımından suç teşkil edip etmediğiyle ilgili bir değerlendirme yapmadığını, yalnızca paylaşımların vahametini nazara aldığını belirterek başvurucunun kamu hizmetinde istihdamına devam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği sonucuna varmıştır. Bu değerlendirmeler ışığında başvurucunun disiplinsizlik nedeni ile tesis edilen ayırma işleminin iptali talebini reddetmiştir.

22. Başvurucu tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş ise de AYİM tarafından yapılan inceleme neticesinde 18/11/2014 tarihinde karar düzeltme isteminin reddine karar verilmiştir.

23. Ret kararı başvurucuya 11/12/2014 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucu 7/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Kanun

24. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlem" kenar başlıklı mülga 94. maddesinin (b) fıkrası şöyledir:

"b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma:

Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmiyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

Değişik: 29/7/1983 - 2870/7 md.) Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askerî Şura kararı ile yapılır."

2. Yönetmelik

25. 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin "Disiplinsizlik ve Ahlaki Durum Nedeniyle Ayırma" başlıklı 60. maddesinin (a) ve (b) fıkraları şu şekildedir:

"Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,

b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,"

B. Uluslararası Hukuk

26. İlgili uluslararası hukuk kuralları için asker kişilerin ifade özgürlüğü için bkz. Hulusi Özkan, B. No: 2018/18638, 15/11/2018, §§ 17-19; masumiyet karinesi yönünden bkz. Barış Baş [GK], B. No: 2016/14253, 2/7/2020, §§ 38-40; Galip Şahin, B. No: 2015/6075, 11/6/2018, §§ 18-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 19/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu, başvuru formunda söz konusu iletilerin kendisi tarafından yazılmadığını belirterek, hakkındaki ceza yargılamasının sonuçlanması beklenmeden TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesinin masumiyet karinesine aykırılık teşkil ettiğini ileri sürmüştür. Bununla birlikte 27/11/2018 tarihinde başvurucu tarafından Anayasa Mahkemesine bir ek beyan dilekçesi sunularak, hakkındaki ceza yargılamasının beraat kararı ile sonuçlandığı belirtilmiş ve masumiyet karinesi yönünden yapılacak incelemede bu hususun da göz önünde alınması talep olunmuştur.

b. Değerlendirme

29. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve Türkiye'nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18). Masumiyet karinesi; Anayasa'nın 38. maddesinin dördüncü, Sözleşme'nin ise 6. maddesinin (2) numaralı fıkralarında düzenlenmektedir (Ahmet Altuntaş ve diğerleri [GK], B. No: 2015/19616, 17/5/2018, § 7).

30. Bir başka ifadeyle masumiyet karinesi, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olmakla beraber suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı belirtilmek suretiyle Anayasa'nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında ayrıca düzenlenmiştir (Galip Şahin, B. No: 2015/6075, 11/6/2018, § 37).

31. Masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak kişinin masumiyeti asıl olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz (Kürşat Eyol, B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).

32. Adil yargılanma hakkının bir unsuru olan masumiyet karinesinin sağladığı güvencenin iki yönü bulunmaktadır (Galip Şahin, § 38).

33. Güvencenin birinci yönü kişi hakkındaki ceza yargılaması sonuçlanıncaya kadar geçen, bir başka ifadeyle kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edildiği (suç isnadı altında olduğu) sürece ilişkin olup suçlu olduğuna dair hüküm tesis edilene kadar kişinin suçluluğu ve eylemleri hakkında erken açıklamalarda bulunulmasını yasaklar. Güvencenin bu yönünün kapsamı sadece ceza yargılamasını yürüten mahkemeyle sınırlı değildir. Güvence aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmamasını gerekli kılar. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir (Galip Şahin, § 39).

34. Masumiyet karinesinin ikinci yönü ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyet dışında bir hüküm kurulduğunda devreye girer ve daha sonraki yargılamalarda ceza gerektiren suçla ilgili olarak kişinin masumiyetinden şüphe duyulmamasını, kamu makamlarının toplum nezdinde kişinin suçlu olduğu izlenimini uyandıracak işlem ve uygulamalardan kaçınmasını gerektirir (Galip Şahin, § 40).

35. Diğer taraftan bilindiği gibi ceza muhakemesi hukuku ile disiplin hukuku farklı kural ve ilkelere tabi disiplinlerdir. Disiplin hukuku; kurumun iç düzenini korumayı amaçlayan ve bunun için kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı fiillerine yönelik olarak uygulanacak yaptırımları ve bu yaptırımların uygulanmasındaki usul ve esasları düzenleyen bir hukuk alanıdır. Bazı hâllerde ise kamu görevlisinin fiili ceza hukuku kapsamında suç tanımına uymasının yanı sıra disiplin hukuku yönünden de sorumluluk gerektiren bir mahiyet taşıyabilir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Özcan Pektaş, B. No: 2013/6879, 2/12/2015, § 25; Kürşat Eyol, § 30). Böyle bir durumda Anayasa'da güvence altına alınan masumiyet karinesinin bir eylemi nedeniyle ilgili hakkında hem ceza hem de disiplin işlemlerinin yürütülmesine engel teşkil etmediğini, bu iki sürecin eş zamanlı olarak devam etmesinin de önünde anılan güvence bakımından bir mâni bulunmadığını belirtmek gerekir.

36. Öte yandan ceza muhakemesi sonucunda kişinin müsnet suçu işlemediğine dair hükümler dışında ceza mahkemesi hükmü, disiplin makamları açısından doğrudan bağlayıcı değildir. Ancak cezai sorumluluğu ortadan kalkmış olsa dahi aynı olaylar nedeniyle -daha hafif bir ispat külfeti temelinde- kişi hakkında başka tür bir sorumluluğun tesis edilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Özcan Pektaş, § 25; Kürşat Eyol, § 30).

37. Somut olayda, başvurucu hakkındaki ceza ve disiplin hukuku süreçlerinin eş zamanlı olarak yürütüldüğü ancak disiplin işlemine karşı açılan iptal davasının ceza yargılaması devam ederken sonuçlandığı, bu duruma ek olarak 29/4/2013 tarihli iddianame kapsamında yürütülen ceza davasının ise bireysel başvurudan sonra 12/10/2018 tarihinde beraat ile sonuçlandığı görülmektedir. Bu itibarla yapılacak değerlendirmede, disiplin soruşturması ve yargılaması sürecinde kamu makamlarının karar gerekçelerinde veya kullandığı dil nedeniyle henüz ceza mahkemesi tarafından suçlu bulunmamış olan başvurucunun masumiyetine gölge düşürülmesine sebebiyet verilip verilmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

38. AYİM kararının (bkz. § 21) incelenmesinden başvurucu hakkında yalnızca 29/4/2013 tarihli iddianamenin dikkate alınmadığı, başvurucunun özlük ve sicil dosyası ile 4/5/2012 tarihli iddianamedeki iddiaların da ayırma işleminin değerlendirilmesinde nazara alındığı açıktır. Gerekçeli kararda özellikle 29/4/2013 tarihli iddianamede hakaret suçuna konu olduğu ileri sürülen ifadeler yönünden yapılan değerlendirmede ilgili ifadelerin başvurucuya isnat edilen suçu oluşturup oluşturmadığı konusunda Mahkeme tarafından bir değerlendirme yapılmasından özellikle kaçınıldığı, bu hususta devam eden yargılama nazara alınarak son derece özenli bir dil kullanıldığı görülmektedir.

39. Dolayısıyla başvuruya konu AYİM kararında başvurucunun suçlu olduğuna yönelik bir ithamın bulunmadığı, suç vasfının ve mahiyetinin tartışılmadığı, yalnızca somut olayın işlem tarihindeki koşulları dikkate alınarak mevzuat bağlamında idari yönden değerlendirildiği ve tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu yönünde hüküm kurulduğu görüldüğünden bireysel başvuruya konu edilen AYİM kararında masumiyet karinesine yönelik bir müdahalenin bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

40. Açıklanan gerekçelerle masumiyet karinesine yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşılan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Adil Yargılanma Hakkına İlişkin Diğer İhlal İddiaları Yönünden

a. Başvurucunun İddiaları

41. Başvurucu, görülmekte olan başka bir dosyada 6413 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi önüne taşındığını, ancak Mahkemece, Anayasa Mahkemesinin somut norm denetimine ilişkin kararının bekletici mesele yapılmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca disiplin soruşturması sırasında savunmasının alınmaması nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu son olarak yargılama sırasında delillerinin toplanmadığından şikâyet etmiştir.

b. Değerlendirme

42. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında taraflara iddialarını sunma hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

43. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usul hakları bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Adil yargılanma hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece tarafların dinlenilmemesi, taraflara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir (Abdullah Özen, B. No: 2013/4424, 6/3/2014, § 21).

44. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Asıl kural tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının sağlanması, gösterdikleri kanıtlardan ve sundukları görüşlerden bilgi sahibi olması, bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânının kendilerine verilmesidir (benzer değerlendirmeler için bkz. Taylan Özgür Tor, B. No: 2013/2454, 12/3/2015, § 43).

45. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

46. Anayasa'nın 152. maddesinin birinci fıkrasında bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması halinde Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı; aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise Anayasa Mahkemesinin, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vereceği ve açıklayacağı, bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağı hükme bağlanmıştır.

47. Anayasa itiraz yoluna başvuran mahkemenin Anayasa Mahkemesi kararını bekletici mesele yapmasını zorunlu kılmış, ancak mahkemenin beklemeye mecbur olduğu süreyi işin Anayasa Mahkemesine ulaştığı tarihten itibaren beş ay ile sınırlı tutmuştur. Bu süreden sonra mahkemenin Anayasa Mahkemesi kararını beklemesini zorunlu kılan anayasal bir hüküm bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunun, işin Anayasa Mahkemesine ulaştığı tarihten itibaren beş aylık sürenin geçmesinden sonraki dönemde bekletici mesele yapılıp yapılmayacağı konusunda mahkemenin mutlak takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle başvurucunun derece mahkemesinin beş aylık süreden sonra da Anayasa Mahkemesi kararını bekletici mesele yapması gerektiğine dair iddiasının savunulabilir bir temeli bulunmamaktadır.

48. Somut olayda başvurucu, ayırma işleminin iptali istemiyle tarafsız ve bağımsız yargılama yapan AYİM nezdinde dava açarak anılan işleme yönelik bilgi ve kanıtlar ile iddia ve savunmalarını yargı mercilerine sunma fırsatı elde etmiştir. Yargılama bir bütün olarak değerlendirildiğinde işlemin tesisi aşamasında savunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların yargılamanın adil bir şekilde yürütülmesini engelleyecek bir duruma yol açacak nitelikte olmadığı görülmüştür. Dolayısıyla başvurucunun savunma hakkına yönelik iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.

49. Başvurucu tarafından ileri sürülen diğer iddialar, mahkemelerce delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup mahkeme kararlarında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir hususun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

50. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia Yönünden

1. Başvurucunun İddiaları

51. Başvurucu, yargılama konusu ifadelerin kendisi tarafından yazıldığını kabul etmemektedir. Bununla birlikte başvurucu söz konusu ifadelerin ifade özgürlüğü kapsamında kaldığını, hakkında tesis edilen resen ayırma işleminin anayasal bir hak olan ifade özgürlüğünü de ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

52. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.

...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni, ...amaçlarıyla sınırlanabilir. .

..

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

53. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

54. Başvurucu hakkında sosyal medya hesabında yapmış olduğu paylaşımlar da gözetilerek TSK'dan resen ayırma işlemi tesis edilmiştir. O hâlde başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale söz konusudur.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

55. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

56. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

 (1) Kanunilik

57. Müdahaleye dayanak olan 926 sayılı Kanun'un "Çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlem" kenar başlıklı 94. maddesinin (b) fıkrası ile 28/12/1998 tarihli Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

 (2) Meşru Amaç

58. Astsubay olan başvurucunun sosyal medya hesapları aracılığı ile üstleri hakkında birtakım açıklamalarda bulunması sebebi ile başvurucu hakkında TSK'dan resen ayırma işlemi tesis edilmiştir. Güvenlik kuruluşlarının kendine özgü disiplin kuralları vardır ve bu kurallar hem güvenlik kuruluşlarının belirli bir düzen içinde çalışması hem de daha iyi hizmet üretmesi için zorunluluktur. Dolayısıyla başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan kamu düzeninin sağlanması meşru amacını taşıdığı sonucuna varılmıştır.

 (3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

 (a) Genel İlkeler

 (i) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

59. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü bağlamında demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

(ii)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

60. Anayasa Mahkemesinin daha önce bu konuda detaylı olarak açıklama yaptığı kararlar için bkz. Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48, 51, 57; Mehmet Ali Aydın, §§ 68-72; AYM, E.2018/69, K.2018/47, 31/5/2018, § 15; AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017, § 18; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49-51; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 59, 61, 66, 68; Meral Özata Özgürol, B. No: 2015/2326, 26/12/2018, §§ 33-36.

61. Buna göre ifade özgürlüğüne yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.

 (iii) Askerlerin İfade Özgürlüğü

62. Anayasa’nın 26. maddesinin asıl işlevi herkesin ifade özgürlüğünü korumaktır. Toplumun bütün bireylerine tanınan ifade özgürlüğünden şüphesiz askerler de yararlanır. Bununla birlikte Anayasa’nın 12. maddesinin “Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.” biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin temel hak ve hürriyetleri kullanırken sahip oldukları ödev ve sorumluluklara gönderme yapar (Engin Kabadaş, B. No: 2014/18587, 6/7/2017, § 36).

63. Anayasa Mahkemesi, belirli meslekleri ifa eden kamu görevlilerinin ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleleri değerlendirirken özel nitelikteki bu meslekleri ifa eden kamu görevlilerinin mesleki hiyerarşi kurallarına uyma yükümlülükleri ile ifade özgürlükleri arasında bir denge sağlanıp sağlanmadığını olayların bütünselliği içinde gözetecektir. Kullanılan ifadelerin ve kullanılış biçimlerinin kurumsal disiplinle uyumlu, dengeli ve sır ifşa etmeyen nitelikte olup olmadığı hususları bu değerlendirmede dikkate alınacaktır (benzer yönde bkz. Engin Kabadaş, § 37; Adem Talas, § 47).

 (b) İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

64. Astsubay olarak görev yapan başvurucu hakkında 4/5/2012 ve 29/4/2013 tarihli iki farklı iddianame tanzim edilmiştir. Başvurucu, söz konusu iddianamelerde yer alan eylemleri ve hakkındaki özlük dosyasındaki olumsuz kanaatler ile almış olduğu önceki disiplin cezaları birlikte gözetilerek TSK'dan disiplinsizlik nedeni ile resen ayırma işlemi cezası ile cezalandırılmıştır. Başvurucu tarafından idari işlemin iptali talebi ile dava açılmıştır. Yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesi -başvurucunun özlük dosyasındaki bilgilerini de dikkate alarak- söz konusu ifadelerin niteliği ve niceliği itibari ile vahim nitelikte olduğunu belirtmiş ve başvurucunun kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşmıştır. Başvurucu 29/4/2013 tarihli iddianamede yer verilen ifadeler sebebi ile hakkında tesis edilen ayırma işleminin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmektedir.

65. İfade özgürlüğü bakımından başvurucu hakkında verilen beraat kararından bağımsız olarak değerlendirme yapılacaktır.

66. Gerek 926 sayılı Kanun'un 94. maddesinin (b) fıkrası gerekse Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60. maddesinin (a) ve (b) fıkraları ile korunması amaçlanan değerin askerî disiplin olduğu anlaşılmaktadır. Şüphesiz ki silahlı kuvvetler teşkilatının ülke menfaatleri için işlevini gerektiği şekilde yerine getirebilmesi bakımından askerî personel için getirilen disiplin kuralları büyük önem taşımaktadır. Yargılamaya konu, silahlı kuvvetler teşkilatının subay sınıfına yöneltilen söz konusu ifadelerin silahlı kuvvetler teşkilatını ve bu teşkilatta başvurucunun hiyerarşik amiri konumunda bulunan çalışanlarını küçültücü ve aşağılayıcı nitelikte bulunduğu açıktır. Bu bağlamda ifadelerin, bir silahlı kuvvetler mensubu olan başvurucudan sadır olduğu kabul edildiğinde, askerî disiplin üzerinde olumsuz tesir yaratacağı tartışmadan uzaktır.

67. İlave olarak ifadelerin hangi koşullar altında ve hangi olaylar üzerine yazılıp yayımlandığı konusunda gerek bireysel başvuru formunda gerekse ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında başvurucu tarafından herhangi bir açıklama da yapılmamıştır. Kullanılan ifadelerin sayısı ve ağırlığı ile bu durum birlikte gözönünde alındığında ifadeler konusunda Mahkeme tarafından yapılan değerlendirmenin temelsiz olmadığı değerlendirilmiştir.

68. Ayrıca askerî makamlara zarar verebilecek veya itibar kaybı oluşturabilecek söz konusu ifadeler, internet mecrasında yayımlanarak geniş kitlelere ulaştırılmıştır. Bu durumun sonucu olarak yayımlanan ifadelerin bir kısmının başvurucu ile aynı birlikte çalışan Astsubay H.Y. tarafından da paylaşıldığı görülmektedir. Söz konusu durum ifadelerin askerî disiplin üzerinde yaratabileceği olumsuz etkinin bir sonucudur ve söz konusu tesirin etki alanının ifadelerin kullanıldığı mecranın etkisi önemli ölçüde artabileceği de unutulmamalıdır.

69. Tüm bunlara ek olarak başvuru hakkında tesis edilen ayırma işleminde yalnızca ifade özgürlüğü yönünden incelemeye konu edilen ifadelerin gözetilmediği başvurucun özlük ve sicil dosyası ile 4/5/2012 tarihli iddianameye konu edilen eylemlerin de nazara alındığı açıktır.

70. Sonuç olarak yukarıdaki hususlar dikkate alındığında ve somut olayın koşullarında astsubay olarak görev yapan başvurucu hakkında uygulanan TSK'dan resen ayırma şeklindeki disiplin cezasının zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı sonucuna varılmıştır. İlk derece mahkemesinin gerekçeleri, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahale için yeterli ve ilişkili sayılmalıdır. Verilen kararda, başvurucunun ifade özgürlüğü ile onun ödev ve sorumlulukları arasında adil bir denge kurulmuştur.

71. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkına ilişkin diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.