GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, öldürülme veya kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı etme kararı verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular (B. No: 2013/3941, 2013/3942) 4/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurular konu yönünden bağlantılı olmaları nedeniyle birleştirilmiştir.

4. Başvurucular, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 73. Maddesi uyarınca sınır dışı etme işleminin yürütmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

5. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca tedbir taleplerinin Bölüm tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden İçtüzük’ün 73. Maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm tarafından 27/3/2015 tarihinde, İçtüzük’ün 73. Maddesi uyarınca sınır dışı işleminin tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir.

7. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

8. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

9. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuşlardır.

10. Birinci Bölüm tarafından 16/2/2017 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden İçtüzük’ün 28. Maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

11. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Kurumlardan temin edilen bilgilere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

12. Başvurucular evli olup sırasıyla 1984 ve 1971 doğumlu Irak vatandaşlarıdır.

13. Başvurucular 2005, 2009, 2010 ve 2011 doğumlu dört çocuğuyla 2/3/2014 tarihinde yasal yollardan Türkiye’ye giriş yapmışlardır. Başvurucular, Irak’ın hangi bölgesinden geldikleri konusunda açıklamada bulunmamışlardır.

14. Başvurucular, Türkiye’de kalış vizelerinin süresi dolmadan önce 27/3/2014 tarihinde ikamet tezkeresi başvurusunda bulunmuşlar ve 7/7/2014 tarihi için mülakat randevusu almışlardır.

15. Başvurucular, mülakat için İstanbul Emniyet Müdürlüğüne gittiklerinde çocuklarıyla birlikte idari gözetim altına alınmış ve Kumkapı Geri Gönderme Merkezine (Kumkapı GGM) gönderilmişlerdir.

16. İstanbul Valiliği Göç İdaresi Müdürlüğünün 7/7/2014 tarihli kararıyla başvurucuların Türkiye’ye giriş yasağı bulunmasına rağmen ülkeye girdikleri gerekçesiyle haklarında sınır dışı kararı verilmiştir.

17. Başvurucular, öncelikle idari gözetim altına alınmalarına dair kararın kaldırılması talebinde bulunmuşlardır. Bu talep, İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/7/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

18. Başvurucular tarafından bu karara karşı yapılan itiraz, İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 7/8/2014 tarihli kararıyla kabul edilmiştir. Hâkimlik, yaşları dört ile dokuz arasında değişen dört çocuğuyla birlikte başvurucuların idari gözetim altında tutulduğu, sığınma taleplerinin bulunduğu ve idari gözetim altına alınmalarını gerektiren somut nedenlerin ortaya konulmadığı gerekçeleriyle idari gözetimin sonlandırılmasına karar vermiştir. Başvurucular aynı gün serbest bırakılmıştır.

19. Daha sonra başvurucular, sınır dışı kararının iptali için 19/8/2014 tarihinde İdare Mahkemesinde ayrı ayrı dava açmışlardır. Başvurucular tamamen aynı içeriğe sahip olan dava dilekçelerinde geçerli pasaport ve vize sahibi olduklarını, süresi içinde ikamet izni için başvuruda bulunduklarını, herhangi bir suça karışmadıklarını, bulaşıcı ya da ağır hastalık taşımadıklarını, adli sicil kayıtlarının olmadığını belirterek anılan kararın iptalini talep etmişlerdir.

20. Başvurucular dava dilekçelerinde ayrıca Irak yönetimine muhalif olduklarını,ülkede çatışmaların ve DAEŞ terör örgütünün faaliyetlerinin devam ettiğini, sınır dışı edildikleri takdirde öldürüleceklerini ya dakötü muameleye maruz kalacaklarını vurgulamışlardır. Dahası Irak’taki evlerinin terör örgütü tarafından bombalanarak yıkıldığını ifade ederek bazı fotoğraflar sunmuşlardır.

21. İstanbul Valiliği tarafından 30/10/2014 tarihinde İdare Mahkemesine verilen savunmada başvurucuların 2/3/2014 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptıkları belirtilmiştir. Valilik tarafından başvurucular hakkında adli işlem yapıldığı gerekçesiyle 25/4/2014 tarihinden itibaren, kamu güvenliği bakımından tehdit oluşturdukları gerekçesiyle 4/6/2014 tarihinden itibarenyurda giriş yasağı kararı alındığı, bu yasaklara bağlı olarak alınan sınır dışı kararlarının hukuka uygun olduğu ifade edilmiştir. Anılan adli işlemin ne olduğuna dair herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.

22. İstanbul 1. İdare Mahkemesi Valiliğin savunma dilekçesinin süresinde sunulmadığına hükmetmiştir.

23. Yargılama aşamasında dosyaya sunulan Millî İstihbarat Teşkilatı (MİT) Müsteşarlığının 24/4/2014 tarihili yazısında “Terörizmle bağlantılı yabancı ülke vatandaşlarına yönelik çalışmalar çerçevesinde Türkiye üzerinden Suriye’deki çatışma bölgelerine illegal giriş yaptıkları/yapacakları bildirilen şahısların ülkemizde terörist faaliyetlere iştirak etmelerinin önlenmesi çatışma bölgelerine seyahat etmelerinin önlenmesi bağlamında uygun görülen tedbirlerin alınmasında fayda mütalaa edildiği” belirtilmiştir. Anılan yazıda başvurucuların bu kapsamdaki kişilerden olabileceği bilgisine yer verilmiştir.

24. Valiliğin savunması ve MİT Müsteşarlığının görüşü başvuruculara tebliğ edilmemiştir.

25. İstanbul 1. İdare Mahkemesinin 21/1/2015 tarihli ve K.2015/48, K.2015/49 sayılı kararlarında başvurucuların MİT Müsteşarlığının yukarıda yer verilen yazısı çerçevesinde kamu güvenliği bakımından tehlike oluşturdukları gerekçesiyle sınır dışı edilmelerinde hukuka aykırılık görülmemiş ve davaların kesin olarak reddine karar verilmiştir.

26. Anılan kararlarda başvurucuların sınır dışı edilmeleri hâlinde ülkelerinde öldürüleceklerine ya da kötü muameleye maruz kalacaklarına dair iddiaları bakımından herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

27. Bu kararlar başvuruculara 2/2/2015 tarihinde tebliğ edilmiş olup 4/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun “Kapsam” kenar başlıklı 2. Maddesi şöyledir:

“ (1) Bu Kanun, yabancılarla ilgili iş ve işlemleri; sınırlarda, sınır kapılarında ya da Türkiye içinde yabancıların münferit koruma talepleri üzerine sağlanacak uluslararası korumayı, ayrılmaya zorlandıkları ülkeye geri dönemeyen ve kitlesel olarak Türkiye’ye gelen yabancılara acil olarak sağlanacak geçici korumayı, Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarını kapsar.

(2) Bu Kanunun uygulanmasında, Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası anlaşmalar ile özel kanunlardaki hükümler saklıdır.”

29. 6458 sayılı Kanun’un “Geri gönderme yasağı” kenar başlıklı 4. Maddesi şöyledir:

“Bu Kanun kapsamındaki hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez.”

30. 6458 sayılı Kanun’un 29/10/2016 tarihli ve 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (676 sayılı KHK) 35. Maddesiyle değişik “Sınır dışı etme kararı” kenar başlıklı 53. Maddesi şöyledir:

“(1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır.

(2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.

(3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde ’54 üncü maddenin birinci fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri ile ikinci fıkrası kapsamındakiler hariç’ (676 sayılı KHK’nın 35/1. Maddesiyle eklenen cümle) yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez.”

31. 6458 sayılı Kanun’un 676 sayılı KHK’nın 36. Maddesiyle değişik “Sınır dışı etme kararı alınacaklar” kenar başlıklı 54. Maddesi şöyledir:

“(1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır:

a) 5237 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi kapsamında sınır dışı edilmesi gerektiği değerlendirilenler

b) Terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar

c) Türkiye’ye giriş, vize ve ikamet izinleri için yapılan işlemlerde gerçek dışı bilgi ve sahte belge kullananlar

ç) Türkiye’de bulunduğu süre zarfında geçimini meşru olmayan yollardan sağlayanlar

d) Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar

e) Vize veya vize muafiyeti süresini on günden fazla aşanlar veya vizesi iptal edilenler

f) İkamet izinleri iptal edilenler

g) İkamet izni bulunup da süresinin sona ermesinden itibaren kabul edilebilir gerekçesi olmadan ikamet izni süresini on günden fazla ihlal edenler

ğ) Çalışma izni olmadan çalıştığı tespit edilenler

h) Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’den yasal çıkış hükümlerini ihlal edenler

ı) Hakkında Türkiye’ye giriş yasağı bulunmasına rağmen Türkiye’ye geldiği tespit edilenler

i) Uluslararası koruma başvurusu reddedilen, uluslararası korumadan hariçte tutulan, başvurusu kabul edilemez olarak değerlendirilen, başvurusunu geri çeken, başvurusu geri çekilmiş sayılan, uluslararası koruma statüleri sona eren veya iptal edilenlerden haklarında verilen son karardan sonra bu Kanunun diğer hükümlerine göre Türkiye’de kalma hakkı bulunmayanlar

j) İkamet izni uzatma başvuruları reddedilenlerden, on gün içinde Türkiye’den çıkış yapmayanlar

k) Uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından tanımlanan terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenler

(2) Bu maddenin birinci fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri kapsamında oldukları değerlendirilen uluslararası koruma başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişiler hakkında uluslararası koruma işlemlerinin her aşamasında sınır dışı etme kararı alınabilir. ”

32.6458 sayılı Kanun’un “Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar” kenar başlıklı 55. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) 54 üncü madde kapsamında olsalar dahi, aşağıdaki yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınmaz:

H)    Sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunanlar”

…

33.6458 sayılı Kanun’un “Sınır dışı etmek üzere idari gözetim ve süresi” kenar başlıklı 57. Maddesi şöyledir:

“(1) 54 üncü madde kapsamındaki yabancılar, kolluk tarafından yakalanmaları hâlinde, haklarında karar verilmek üzere derhâl valiliğe bildirilir. Bu kişilerden, sınır dışı etme kararı alınması gerektiği değerlendirilenler hakkında, sınır dışı etme kararı valilik tarafından alınır. Değerlendirme ve karar süresi kırk sekiz saati geçemez.

(2) Hakkında sınır dışı etme kararı alınanlardan; kaçma ve kaybolma riski bulunan, Türkiye’ye giriş veya çıkış kurallarını ihlal eden, sahte ya da asılsız belge kullanan, kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın Türkiye’den çıkmaları için tanınan sürede çıkmayan, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar hakkında valilik tarafından idari gözetim kararı alınır. Hakkında idari gözetim kararı alınan yabancılar, yakalamayı yapan kolluk birimince geri gönderme merkezlerine kırk sekiz saat içinde götürülür.

(3) Geri gönderme merkezlerindeki idari gözetim süresi altı ayı geçemez. Ancak bu süre, sınır dışı etme işlemlerinin yabancının iş birliği yapmaması veya ülkesiyle ilgili doğru bilgi ya da belgeleri vermemesi nedeniyle tamamlanamaması hâlinde, en fazla altı ay daha uzatılabilir.

(4) İdari gözetimin devamında zaruret olup olmadığı, valilik tarafından her ay düzenli olarak değerlendirilir. Gerek görüldüğünde, otuz günlük süre beklenilmez. İdari gözetimin devamında zaruret görülmeyen yabancılar için idari gözetim derhâl sonlandırılır. Bu yabancılara, belli bir adreste ikamet etme, belirlenecek şekil ve sürelerde bildirimde bulunma gibi idari yükümlülükler getirilebilir.

(5) İdari gözetim kararı, idari gözetim süresinin uzatılması ve her ay düzenli olarak yapılan değerlendirmelerin sonuçları, gerekçesiyle birlikte yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Aynı zamanda, idari gözetim altına alınan kişi bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa, kendisi veya yasal temsilcisi kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.

(6) İdari gözetim altına alınan kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı, idari gözetim kararına karşı sulh ceza hâkimine başvurabilir. Başvuru idari gözetimi durdurmaz. Dilekçenin idareye verilmesi hâlinde, dilekçe yetkili sulh ceza hâkimine derhâl ulaştırılır. Sulh ceza hâkimi incelemeyi beş gün içinde sonuçlandırır. Sulh ceza hâkiminin kararı kesindir. İdari gözetim altına alınan kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı, idari gözetim şartlarının ortadan kalktığı veya değiştiği iddiasıyla yeniden sulh ceza hâkimine başvurabilir.

(7) İdari gözetim işlemine karşı yargı yoluna başvuranlardan, avukatlık ücretlerini karşılama imkânı bulunmayanlara, talepleri hâlinde 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerine göre avukatlık hizmeti sağlanır.”

34. 22/10/2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği’nin 6. Maddesi şöyledir:

“(1) Bu Yönetmelik kapsamında hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez.

(2) Genel Müdürlük, ilgili mevzuata göre ülkemizden gönderilmesi gerektiği halde, birinci fıkra kapsamında ülkemizden gönderilemeyecekler hakkında idari tedbirler alabilir.”

 B. Uluslararası Hukuk

 1. Uluslararası Mevzuat

35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Yaşam hakkı” kenar başlıklı 2. Maddesi şöyledir:

“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması”

36. Sözleşme’nin “İşkence yasağı” kenar başlıklı 3. Maddesi şöyledir:

“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz.”

37. Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair 28/7/1951 tarihli Sözleşme’nin (Cenevre Sözleşmesi) 33. Maddesi şöyledir (29/8/1961 tarihli ve 359 sayılı Kanun’la onaylanmış, 5/9/1961 tarihli ve 10898 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir):

“1. Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade (“refouler”) etmeyecektir.

2. Bununla beraber, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talep edemez.”

2.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması

38. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) sınır dışı kararının uygulanması hâlinde yaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin şikâyetlerle ilgili ilkesel yaklaşımı özetle şöyledir (Soering/Birleşik Krallık, B. No: 14038/88, 7/7/1989; Saadi/İtalya [BD], B. No: 37201/06, 28/2/2008; M.S.S./Belçika ve Yunanistan [BD], B. No: 30696/09, 21/1/2011; J.K. ve diğerleri/İsveç [BD], B. No: 59166/12, 23/8/2016; Ghorbanov ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28127/09, 3/12/2013; Mamatkulov ve Aksarov/Türkiye [BD], B. No: 46827/99, 4/2/2005; Babajanov/Türkiye, B. No: 49867/08, 10/5/2016):

“AİHM’e göre yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konular doğrudan o ülkenin ulusal egemenlik yetkisine ilişkin olup Sözleşme’nin 6. Maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Bir başka deyişle bu tür konularda alınan kararların medeni hak ve yükümlülüklerle ilgisi bulunmamaktadır.

Bununla birlikte bir yabancının sınır dışı edilmesi hâlinde işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair ciddi emareler bulunması durumunda taraf devletin Sözleşme kapsamında sorumluluğu ortaya çıkmaktadır. Sözleşme, işkence ve kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı etmeme yükümlülüğünü içermektedir.

AİHM, Sözleşme’nin 2. (yaşam hakkı) ve 3. Maddelerinin (işkence ve kötü muamele yasağı) birlikte ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerde işkence ve kötü muamele yasağının mutlak şekilde yasaklandığı gerçeğinden hareketle başvuruları 3. Maddeyle sınırlı olarak incelemektedir. Bu kural geri gönderilen ülkede idam cezası uygulanacağı gibi doğrudan yaşam hakkının konusunu oluşturan şikâyetler bakımından geçerli değildir.

AİHM, işkence ve kötü muamele riski bulunan ülkeye sınır dışı etmeme yükümlülüğünün kamu düzeni veya kamu güvenliği bakımından risk oluşturanlar bakımından da geçerli olduğununun ve hatta uluslararası terörizm tehlikesinin bulunduğu hâllerde bile bu yükümlülüğe bir istisna getirilemeyeceğinin altını çizmektedir.

AİHM, geri gönderilen ülkede işkence ve kötü muamele riskinin varlığını haklı gösteren önemli gerekçelerin bulunması hâlinde bu iddiaların kapsamlı ve titiz (etkili) bir şekilde incelenmesi gerektiğine dikkat çekmektedir.

AİHM, söz konusu incelemenin etkililiğinden bahsedebilmek için sınır dışı kararı uygulanmadan önce ilgili kişiye bağımsız bir mercie başvuruda bulunma imkânı sunulması ve inceleme sonuçlanıncaya kadar sınır dışı kararının uygulamasının kendiliğinden (otomatik olarak) durdurulmasının önemine vurgu yapmaktadır.

AİHM’e göre Sözleşme’nin 3. Maddesinin ihlaline karar verilebilmesi için işkence ve kötü muamele iddiasının bir olasılığın ötesinde gerçek bir risk düzeyine ulaşması gerekmektedir. Söz konusu riskin ciddiliği incelenirken geri gönderilecek ülkeyle ilgili koşullar taraf devletçe resen araştırılmalıdır. Bu araştırma yapılırken bağımsız insan hakları örgütlerinin ve hükûmetlerin hazırladığı ülke raporlarından yararlanılması mümkündür.

AİHM’e göre başvurucuların kişisel durumlarına ve geri gönderilecekleri ülkede karşılaşacakları risklere ilişkin iddialarını ayrıntılı şekilde açıklama ve (varsa) iddialarını destekleyen belgeleri sunma yükümlülükleri bulunmaktadır. Bir başka deyişle başvurucuların kişisel durumlarına ilişkin iddialarını ispat külfeti kendilerine aittir.”

3. Irak’ın Genel Güvenlik Durumuna İlişkin Bilgiler

39. Uluslararası Af Örgütünün 14/7/2014 tarihli ve “Kuzey Irak: Siviller Ateş Hattında” başlıklı raporu özetle şöyledir:

“Musul ve etrafındaki yerleşim birimlerinin Haziran başlarında ISIS [DAEŞ] tarafından ele geçirilmesiyle bölgede mezhepler arası gerginlik had seviyeye çıkmış ve mezhepsel saldırıların yaydığı korku kitlesel yer değiştirmeye neden olmuştur. Musul, Tal-Afar ve civar bölgede Sünni olmayan nüfusun neredeyse tamamı öldürme, kaçırma, tehdit eylemleri veya evlere ve ibadet yerlerine gerçekleştirilen saldırılardan dolayı bölgeyi terk etmiştir.

DAEŞ tarafından öldürülen veya kaçırılanların gerçek sayısını ortaya koymak mümkün değildir. Bugüne kadar DAEŞ bölgede kitlesel katliam gerçekleştirmekten ziyade Irak nüfusunun çoğunluğunu oluşturan ancak bölgede azınlık olan Şii Müslümanları hedef almıştır. Bunun neticesinde, Şii Müslümanların yanı sıra Hristiyan ve Yezidiler gibi diğer azınlıklardan olanlar da toplu olarak katledilmiştir. Bunun yanında, DAEŞ’a muhalif olan, bölgede devlet ya da güvenlik görevlisi olan ya da daha önce Amerikan güçleriyle çalışmış olan Sünni Müslümanlar ya da yakınları da DAEŞ tarafından hedef alındığından dolayı bölgeyi terk etmek zorunda kalmışlardır.

DAEŞ, daha önce güvenlik görevlisi olan ya da hükümet için çalışmış olanları pişmanlık duyduklarını açıklamaya çağırmış ve bunlara zarar verilmeyeceğini vaat etmiştir. Bu kişilerin kamuya açık bir şekilde pişmanlıklarını ve DAEŞ’a bağlılıklarını ilan etmeleri gerekmektedir. Bölgede yaşayanların çoğu DAEŞ’in çağrısına uyarak aleni bir şekilde pişmanlıklarını dile getirmişlerdir. Ancak bu kişilerin kimlik ve adres bilgileri DAEŞ tarafından toplandığından, bunların ileride DAEŞ tarafından hedef alınmaları riski her zaman mevcuttur.

Ayrıca, Musul, Tel-Afar ve Baquba şehirlerinde Irak güvenlik güçleri ve Şii milislerin elinde bulunan tutsakların da yargısız bir şekilde infaz edildiğine dair inandırıcı bilgiler gelmektedir. Irak hükümet güçleri tarafından DAEŞ’a karşı yapılan hava saldırılarında da onlarca sivil ölmüş veya yaralanmıştır.

Bu rapor, Kuzey Irak’ta iki hafta süren bir araştırma ziyareti sonunda hazırlanmıştır. Bu süreçte Musul, Kerkük, Dohuk, Erbil, civardaki yerleşim birimleri ve köyler, yerlerinden olan insanların barındırıldıldığı Khazar/Galak ve Garmawa kampları ziyaret edilmiş; DAEŞ ve hükümet saldırılarından kurtulan ve mağdur olanlar, bölgedeki çatışmalardan dolayı yaşadıkları yerleri terk edenler, bölgedeki azınlık grupların temsilcileri ve üyeleri, din adamları, yerel sivil toplum kuruluşları, yerlerinden edilenlere yardım eden uluslararası kuruluşlar ve Peşmerge milislerle görüşmeler yapılmıştır.”

40. İnsan Hakları İzleme Örgütünün 29/1/2015 tarihli Dünya Raporu’nun Irak’la ilgili kısmı özetle şöyledir:

“Irak’ta Sünni isyancılar ve hükümet arasında çatışmaların yoğunlaştığı dönemde, Asai’b, Kita’ib Hezbollah ve Badr Birliği milis gruplarından oluşan güvenlik güçleri Bagdad, Diyala ve Hilla şehirlerinde Sünni sivilleri öldürmüş ve kaçırmışlardır.

Irak hükümeti ve hastahane kaynakları ile tanıkların verdiği bilgilere göre, hükümet yanlısı milisler Bağdat ve çevresinde 1-9 Haziran 2014 arasında 61, Mart ve Nisan’da 48 Sünni erkeği öldürmüşlerdir. Bu bölgede bulunan beş yerleşim biriminin sakinleri, güvenlik güçleriyle hükümet yanlısı milislerin köylerine saldırdığını, insanları evlerinde öldüklerini ya da kaçırdıklarını, evleri, hayvanları ve ürünleri ateşe verdiklerini ifade etmişlerdir.

Doğu Diyala bölgesinde bulunan bir Sünni camisine Haziran’da yapılan saldırıdan kurtulan bir tanık Asai’b Ahl al-Haqq milislerinin Cuma namazı sırasında camiye girdiklerini, imamı vurarak öldürdüklerini, camideki diğer insanlara rastgele ateş açtıklarını ve 70 kişiyi öldürdüklerini söylemiştir.”

41. Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Kurulu (BMMYK) tarafından 2014 yılı Ekim ayında Irak’a ilişkin yapılan açıklamaözetle şöyledir:

“BMMYK’nın 2012 tarihli Irak Raporu yayımlandığından beri Irak’ta yeni gelişimler ortaya çıkmış; hükümet güçleri ve Peşmerge ile DAEŞ ve bağlantılı örgütler arasında meydana gelen çatışmalar nedeniyle şiddet olayları ciddi bir şekilde tırmanmıştır. Bu şiddet olayları, intihar saldırıları, hava saldırıları ve infazlar nedeniyle her gün çok sayıda sivil ölmekte ya da yaralanmaktadır. DAEŞ’in ilerlemesiyle, Irak hükümeti Al-Anbar, Ninewa, Salah Al-Din, Kerkük ve Diyala’yı da içeren büyük bir bölgede kontrolü kaybetmiştir.

ISF ve Peşmerge özellikle de Kürt bölgesine yakın kesimlerdeki bazı yerleşim yerlerini geri almışlarsa da bölgedeki sınırlar büyük ölçüde belirsizdir. 2014’de Al-Anbar’da yeniden alevlenen ve çevreye yayılan çatışmalar neticesinde meydana gelen ölüm ve yaralanma olayları mezhep çatışmalarının başladığı 2006-2007 yıllarından bugüne en yüksek seviyeye ulaşmıştır.

Irak’taki durum çok belirsiz ve kırılgan olduğundan ve ülkenin bütünü devam eden çatışmalardan doğrudan ya dolaylı olarak etkilendiğinden, BMMYK ülkede güvenlik ve insan hakları açısından gözle görülür iyileşmeler olmadan Iraklıların zorla ülkelerine geri gönderilmemesini şiddetle tavsiye etmektedir. Bugünkü şartlar altında, Irak’tan kaçan birçok kişinin 1951 Sözleşmesi mülteci kriterlerini karşılaması kuvvetle muhtemeldir.”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

42. Mahkemenin 1/3/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

43. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimlerini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucuların açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

44. Başvurucular; dört çocuğuyla birlikte 2/3/2014 tarihinde yasal yollardan Türkiye’ye girdiklerini, giriş yaptıktan sonraki bir tarihte haklarında ülkeye giriş yasağı konulduğunu, süresi içinde ikamet tezkeresi talebinde bulunmalarına rağmen sınır dışı edilmelerine karar verildiğini, sınır dışı edilme gerekçeleri ve idarenin savunmasının yargılama aşamasında kendilerine tebliğ edilmediğini iddia etmişlerdir.

45.Başvurucular ülkeleri Irak’ta devam eden iç karışıklık ve çatışma ortamından kaçarak Türkiye’ye geldiklerini, DAEŞ terör örgütünün evlerini bombaladığını, ülkelerinde can güvenliklerinin olmadığını, sınır dışı edilmeleri hâlinde yaşamlarının tehlikeye düşeceğini ve kötü muameleye maruz kalacaklarını ileri sürmüş; adli yardım, kamuya açık belgelerde kimliklerinin gizli tutulması, maddi ve manevi tazminat taleplerinde bulunmuşlardır.

46. Bakanlık görüşünde; yetkili makamların ve İdare Mahkemesinin başvurucuların sınır dışı edilmelerini yalnızca ülkemizde terörist faaliyetlere katılmalarına dayandırdığı, sınır dışı edilmeleri hâlinde öldürülme risklerinin değerlendirilmediği belirtilmiştir.

47.Bakanlık, AİHM içtihatları ve ulusal mevzuat hükümleri ışığında başvurucuların hukuki durumlarının derinlemesine değerlendirilip değerlendirilmediği hususundaki takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğunun altını çizmiştir.

48. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında önceki açıklamalarını tekrar etmişlerdir.

2. Değerlendirme

49. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” başlıklı 17. Maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.”

50.Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” kenar başlıklı 15. Maddesi şöyledir:

“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (Değişik: 7.5.2004-5170/2 md.) dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

51. Anayasa’nın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. Maddesi şöyledir:

“Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

52. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların sınır dışı edilmeleri hâlinde öldürülebileceklerine ya da kötü muameleye maruz kalabileceklerine ilişkin iddiaları,kötü muamele yasağı kapsamında incelenmiş olup yaşam hakkı bakımından ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

53. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

54. Anayasa’da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin yabancıları ülkeye kabul etmekte veya sınır dışı etmekte takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak anılan işlemlerin Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturması hâlinde bireysel başvuruya konu edilebilmesi mümkündür.

55. Anayasa’nın 17. Maddesinin birinci fıkrasında yaşama hakkının yanında maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı da güvence altına alınmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kimseye “işkence ve eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Maddenin sistematiğinden de anlaşılacağı üzere birinci fıkrada genel olarak güvence altınan alınan bireyin maddi ve manevi varlığı, üçüncü fıkrada kötü muamelelere karşı özel olarak korunmuştur.

56. Anılan maddede, devlete getirilen kötü muamelede bulunmama (negatif) yükümlülüğünün herhangi bir istisnasına yer verilmemiştir. Temel hak ve özgürlüklerin savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde kullanılmasının durdurulmasına imkân veren Anayasa’nın 15. Maddesinde de maddi ve manevi varlığın bütünlüğüne dokunulamayacağı belirtilmiştir. Bu durum, kötü muamele yasağının mutlak nitelikte olduğunun açık göstergesidir.

57. Ancak bu yasakla korunan hakların gerçek anlamda güvence altına alındığından bahsedebilmek için devletin kötü muamelede bulunmaması yeterli değildir. Devletin aynı zamanda bireyleri kendi görevlilerinin ve üçüncü kişilerin kötü muamele oluşturabilecek eylemlerine karşı da koruması gerekir.

58. Nitekim Anayasa’nın 5. Maddesinde “insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa’nın 17. Ve 5. Maddeleri birlikte değerlendirildiğinde devletin bireyi işkence ve kötü muamele yasağına karşı koruma (pozitif) yükümlülüğünün de bulunduğu anlaşılmaktadır.

59. Anayasa’nın 17., 5. Ve 16. Maddeleri, uluslararası hukuk ve özellikle de Türkiye’nin taraf olduğu Cenevre Sözleşmesi’nin ilgili hükümleri ile yorumlandığında devletin egemenlik yetkisi alanında olup gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların da maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmalarının devletin pozitif yükümlülükleri arasında yer aldığının kabulü gerekir.

60. Anılan pozitif yükümlülük kapsamında sınır dışı edilecek kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için bu kişiye sınır dışı kararına karşı etkili bir “karşı çıkma imkânı” tanınması gerekir. Aksi hâlde sınır dışı edildiğinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlara sahip olan yabancıya gerçek anlamda bir koruma sağlanabildiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır.

61. Dolayısıyla kötü muameleye karşı koruma pozitif yükümlülüğünün -anılan yasağın koruduğu hakların doğası gereği- hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya “iddialarını araştırtma” ve bu kararı “adil bir şekilde inceletme” imkânı sağlayan usul güvencelerini de içerdiği kuşkusuzdur.

62.Bu çerçevede sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancının gönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğinin iddia edilmesi hâlinde idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Anılan usul güvencelerinin bir gereği olarak idari makamlar tarafından alınan sınır dışı kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, bu denetim süresince sınır dışı kararlarının icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması gerekir.

63. Kötü muameleye karşı koruma yükümlülüğü her sınır dışı işleminde yukarıda belirtilen şekilde bir araştırma yapılmasını gerektirmez. Bu yükümlülüğün ortaya çıkabilmesi için öncelikli olarak başvurucu tarafından savunulabilir (araştırılabilir/tartışılabilir /araştırmaya değer/makul şüphe uyandıran) bir iddia ortaya konmalıdır. Bu doğrultuda başvurucu geri gönderileceği ülkede var olduğunu iddia ettiği kötü muamele riskinin ne olduğunu makul şekilde açıklamalı, (varsa) bu iddiayı destekleyen bilgi ve belgeleri sunmalı ve bu iddialar belirli bir ciddilik seviyesinde olmalıdır. Ancak savunulabilir iddianın ortaya konulması somut olayın özelliğine göre farklılık gösterebileceğinden her olayda ayrıcadeğerlendirme yapılmalıdır.

64. Bir iddianın savunulabilir olduğunun kabul edilmesi başvurunun mutlaka ihlalle sonuçlanacağı anlamına gelmemektedir. Bu kabul, başvurucunun iddialarının araştırmaya değer nitelikte olduğunun tespitinden ibarettir. Başvurucunun geri gönderileceği ülkenin koşulları veya kişisel durumu nedeniyle karşılaşabileceği risklere ilişkin iddialarının gerçekliği ve yaptığı açıklamaların makul olup olmadığı titiz bir şekilde araştırılmalıdır. İddianın doğruluğu ve/veya riskin varlığı araştırılırken ulusal veya uluslararası kurum ve kuruluşların düzenledikleri raporlardan ya da somut olay hakkında bilgi edinilmesini sağlayacak başka kaynaklardan yararlanılması mümkündür.

65. Sınır dışı etme kararının uygulanması hâlinde kötü muamele yasağının ihlal edilebileceğine karar verebilmek için geri gönderilen ülkedeki riskin varlığınının bir olasılığın ötesinde “gerçek bir risk” seviyesinde olduğunun ispatlanması gerekir. Bu konudaki ispat külfeti iddianın niteliğine göre kamu makamlarına ve/veya başvurucuya ait olabilir. İspat yükümlülüğüne ilişkin olarak aşağıda yer verilen değerlendirme ölçütleri bir iddianın savunulabilir olup olmadığını değerlendirirken de dikkate alınmalıdır.

66. İlk olarak başvurucu, geri gönderileceği ülkede uzun süredir devam eden genel siyasi istikrarsızlık ya da ülkenin tamamına yayılmış iç karışıklık nedeniyle kötü muameleye maruz kalacağını ileri sürebilir. Bu durumda anılan ülkenin genel koşullarının objektif olarak kötü muamele yasağına aykırılık oluşturmayacağı idari ve yargısal makamlar tarafından ortaya konulmalıdır.

67. İkincisi, geri gönderilecek ülkenin kamu makamlarının; etnik kökenleri, dinî inançları, siyasi görüşleri ya da belirli bir gruba mensubiyetleri gibi nedenlerle kişilere sistematik olarak kötü muamelede bulundukları iddia edilebilir. Böyle bir durumda kamu makamları tarafından, belirtilen özelliklerdeki kişi veya grupların ülkelerinde kötü muameleye uğrayıp uğramadıkları araştırılmalıdır. Buna karşılık başvurucunun da risk altında olduğu iddia edilen gruplara aidiyetini veya mensubiyetini ispatlaması gerekir.

68. Üçüncüsü, geri gönderilecek ülkede var olduğu iddia edilen risk başvurucunun herhangi bir gruba mensubiyetinden ya da aidiyetinden bağımsız olarak doğrudan kişisel durumundan kaynaklanabilir. Bu durumda başvurucu geri gönderileceği ülkede hangi nedenle kötü muameleye maruz kalacağını açıklamalı ve bu iddiasını ispata yarayacak olguları açıkça belirtmelidir.

69. Son olarak geri gönderilecek ülkedeki riskin kamu görevlisi olmayan kişi veya gruplardan kaynaklandığı ileri sürülebilir. Böyle bir durumda ise hem riskin gerçekliğinin hem de söz konusu ülkenin kamu makamlarının bu riski ortadan kaldırmak konusunda yeterli korumayı sağlamakta yetersiz kalacaklarının başvurucu tarafından kanıtlanması gerekir.

70. Gerçek riskin varlığına ilişkin maddi olguların bulunup bulunmadığı araştırılırken kural olarak sınır dışı kararının verildiği tarihteki koşullar dikkate alınmalıdır. Ancak yapılacak değerlendirmenin sonucunu doğrudan etkileyecek önemli gelişmeler olması hâlinde yeni durum da gözönünde tutulmalıdır.

71. Bu çerçevede yapılan bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesinin öncelikli rolü, geri gönderilen ülkede kötü muamele riskinin varlığına ilişkin savunulabilir bir iddianın bulunduğu durumlarda idari ve yargısal makamlar tarafından anılan yasak kapsamındaki usul güvencelerinin sağlanıp sağlanmadığını denetlemekten ibarettir. Anayasa Mahkemesi, usul güvencelerinin sağlanmadığını değerlendirdiğinde ikincillik ilkesi gereği kural olarak yeniden yargılama yapılması amacıyla ihlal kararı verir. Usul güvencelerinin sağlandığı durumlarda ise geri gönderilen ülkede gerçek bir kötü muamele riskinin bulunup bulunmadığı ayrıca değerlendirilir.

72. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, somut olayın özel koşulları altında gerekli gördüğü hâllerde geri gönderilen ülkede gerçek bir kötü muamele riski bulunup bulunmadığını istisnai olarak ilk elden kendisi de inceleyebilir. Böyle bir durumda Mahkeme, sınır dışı işleminin gerçekleşmesi hâlinde kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilip edilmeyeceğine ilişkin bir değerlendirme yapabilir.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

73. Başvuru konusu olayda kamu güvenliği açısından tehdit oluşturdukları gerekçesiyle başvurucuların sınır dışı edilmelerine karar verilmiştir.

74. Başvurucular ise ülkelerindeki çatışma ortamı ve DAEŞ terör örgütünün eylemleri nedeniyle çocuklarıyla birlikte ülkelerinden ayrılmak zorunda kaldıklarını, terör örgütü tarafından evlerinin bombalandığını, geri gönderilmeleri hâlinde öldürülebileceklerini veya kötü muameleye maruz kalabileceklerini ileri sürmüşlerdir.

75. DAEŞ’in tüm dünyanın gözü önünde gerçekleştirdiği terör eylemleri ve ülkelerindeki çatışma ortamı nedenleriyle milyonlarca Suriye ve Irak vatandaşı ülkelerini terk etmek zorunda kalmıştır. Ülkemizde bulunan ve büyük çoğunluğunu Suriye vatandaşlarının oluşturduğu üç milyonun üzerinde sığınmacının yaklaşık iki yüz bininin Irak vatandaşı olduğu ifade edilmektedir. Nitekim Irak’taki göç dalgasının başladığı tarih ile başvurucuların Türkiye’ye giriş yaptığı tarihin de birbirine yakın olduğu görülmektedir.

76. Dolayısıyla başvurucuların DAEŞ terör örgütü tarafından evlerinin bombalandığına ve geri gönderilmeleri hâlinde maddi ve manevi varlıklarının tehlikeye düşeceğine ilişkin iddialarının temelsiz olmadığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak terör örgütünden kaçıldığına ilişkin her iddianın yalnız başına savunulabilir nitelikte olduğunun kabulü mümkün değildir. Başvurucuların kişisel durumlarına ilişkin mevcut ve muhtemel riskleri makul şekilde açıklamaları, varsa bu konudaki bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

77. Başvuru konusu olayda sınır dışı etme kararının uygulanması hâlinde gerçekleşebilecek ihlalin kaynağı DAEŞ terör örgütünün Irak’taki faaliyetleri olarak gösterilmektedir. Dolayısıyla geri gönderilecek ülkedeki risk kamu görevlisi olmayan kişi veya gruplardan kaynaklanmaktadır. Bu durumda başvurucuların öncelikle bu riskin gerçekliğini, sonrasında ise Irak kamu makamlarının kendilerini bu riske karşı korumakta yetersiz kalacağını ispatlaması gerekir (bkz. § 70).

78. Başvurucular, DAEŞ terör örgütünün evlerini bombaladığını belirterek bazı fotoğraflar sunmuşlardır. İdare Mahkemesinde görülen davada kötü muamele yasağı kapsamında sağlanması gereken usul güvencelerinin bir kısmının sağlanmadığı görülmekle birlikte (araştırma yükümlülüğü, yargılama sürecine etkili katılım) başvurucuların gerek yargılama sürecinde gerekse bireysel başvuruda söz konusu fotoğrafların kendi evlerine ait olduğunu ispata yarayacak bir açıklamada bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Daha da önemlisi başvurucuların yerleşim yerlerine ve hatta Irak’ın hangi bölgesinden geldiklerine ilişkin bilgi vermekten kaçınmaları, iddialarının doğruluğu yönünde bir kanaat oluşmasını zorlaştırmaktadır.

79. Öte yandan Irak’ın genel güvenlik durumuna ilişkin İnsan Hakları İzleme Örgütü, Uluslararası Af Örgütü ve BMMYK’nın yukarıda özetlerine yer verilen raporları incelendiğinde (bkz. §§ 39-41) -başvurucuların belirttiği gibi- DAEŞ terör örgütünün Irak’ta ağır insan hakları ihlallerine sebebiyet verdiği ve büyük bir göç dalgası oluşturduğu görülmektedir. Ancak aynı raporlardan anılan terör örgütünün Irak’ın tamamında değil sadece belirli bölgelerinde etkili olduğu hususu da çok net bir şekilde anlaşılmaktadır. Yine söz konusu raporlarda Irak yönetiminin kontrolü altındaki bölgelerde vatandaşlarının güvenliğini sağlamakta yetersiz kaldığına dair bir değerlendirmeye de yer verilmemiştir.

80. Başvuru formunda ayrıca başvurucuların “Irak yönetimiyle uyuşmadıkları” şeklinde bir açıklamaya yer verilmiştir. Ancak Irak yönetiminin mahiyeti bilinmeyen uyuşmazlık nedeniyle başvuruculara kötü muamelede bulunduğuna ya da bulunacağına dair bir iddia söz konusu olmadığı için bu hususta ayrıca değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

81. Dolayısıyla başvurucular tarafından sunulan bilgi ve belgeler ile Anayasa Mahkemesi tarafından resen araştırılarak elde edilen bilgiler birlikte değerlendirildiğindeIrak’ın hangi bölgesinden oldukları bilinmeyen ve geri gönderilmeleri hâlinde Irak yönetiminin kendilerini korumakta yetersiz kalacağı yönünde bir açıklamada bulunmayan başvurucuların sınır dışı edilmeleri hâlinde ülkelerinde kötü muameleye maruz kalabileceklerine ilişkin iddialarının savunulabilir nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

82. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Bu görüşe Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ katılmamışlardır.

M. Emin KUZ bu görüşe ek gerekçe ile katılmıştır.

C. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

83. Başvurucular 7/7/2014 ile 7/8/2014 tarihleri arasında Kumkapı GGM’de idari gözetim altında tutulmuş olmaları nedeniyle Anayasa’nın 19. Maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

84. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. Maddesinin (5) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 64. Maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde bireysel başvuruda bulunulması gerekir.

85. Somut olayda, idari gözetim kararının kaldırılarak başvurucuların serbest bırakıldığı 7/8/2014 tarihinden itibaren otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra 2/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşılmıştır.

86. Açıklanan gerekçelerle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasının süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE OYBİRLİĞİYLE,

B. Başvurucuların kamuya açık belgelerde kimliklerinin gizli tutulması taleplerinin KABULÜNE OYBİRLİĞİYLE,

C. 1. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

 2. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

D. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

E. Tedbir kararının SONLANDIRILMASINA, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

F. Adli yardım talebinin kabulüyle geçici muafiyet sağlanan yargılama giderlerinin tahsilinin, başvurucuların mağduriyetine neden olacağı anlaşıldığından 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. Maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMALARINA,

G. Kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 1/3/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucular, öldürülme veya kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı etme kararı verilmesinin kötü muamele yasağını ihlal ettiğini ileri sürmüş, Mahkememiz çoğunluğu sınır dışı etme işleminde hak ihlali olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

2. Kararda da belirtildiği üzere, Irak vatandaşı olan başvurucular, dört çocuklarıyla birlikte 2/3/2014 tarihinde yasal yollardan Türkiye’ye giriş yapmışlardır.İstanbul Valiliği Göç İdaresi Müdürlüğü 7/7/2014 tarihinde başvurucuların haklarında giriş yasağı olmasına rağmen ülkeye girdikleri gerekçesiyle sınır dışı kararı almıştır (§§ 12-16).

3. Başvurucuların sınır dışı kararının iptali için açtıkları davalar,İstanbul 1. İdare Mahkemesi tarafından başvurucuların kamu güvenliği bakımından tehlike oluşturdukları gerekçesiyle reddedilmiştir (§§ 23-25).

4. Mahkememiz kararının bizim de katıldığımız“Genel ilkeler” kısmında ifade edildiği üzere, kötü muamele yasağı kapsamında devletin pozitif yükümlülüğü hakkında sınır dışı kararı verilen kişilerin gönderildikleri ülkede yaşam haklarının ya da kötü muamele yasağının ihlal edilme riskinin bulunup bulunmadığının ayrıntılı şekilde incelenmesini gerektirmektedir. Hiç şüphesiz bu yükümlülük, başvurucuların söz konusu riske dair savunulabilir bir iddia ortaya koymalarıyla doğmaktadır. Başka bir ifadeyle, haklarında sınır dışı kararı verilen kişiler gönderilecekleri ülkede kötü muamele görebileceklerine dair araştırılabilir, tartışılabilir, araştırmaya değer ve makul şüphe uyandıran bir iddia ortaya koymak zorundadırlar (§§ 62-63).

5. Kuşkusuz, bir başvuruda savunulabilir bir iddianın bulunması başvurunun mutlaka ihlalle sonuçlanacağı anlamına gelmez. Başvurucunun iddialarının savunulabilir bulunması, ortada araştırmaya değer bir hususun olduğunu gösterir. Geri gönderilen ülkede yaşam hakkına ve vücut bütünlüğüne yönelik gerçek bir riskin bulunmadığı anlaşıldığında sınır dışı işleminin bir ihlal teşkil etmediğine karar verilebilecektir.

6. Somut başvuruda başvurucuların iddialarının savunulabilir olduğu açıktır. Başvurucular, Irak’taki çatışma ortamı ve DAEŞ terör örgütünün faaliyetleri nedeniyle çocuklarıyla birlikte ülkelerinden ayrılmak zorunda kaldıklarını, geri gönderildiklerinde öldürülebileceklerini veya kötü muameleye maruz kalabileceklerini iddia etmişlerdir. Bu iddialarını temellendirebilmek için de DAEŞ tarafından yakıldığını ileri sürdükleri evlerinin fotoğraflarını sunmuşlardır.

7. Başvurucuların Türkiye’ye giriş yaptıkları tarihin DAEŞ teröründen yoğun kaçış dalgasının yaşandığı döneme yakın olduğu görülmektedir.Uluslararası kuruluşların o döneme ilişkin raporları da başvurucuların iddialarının savunulabilir olduğunu göstermektedir. Sözgelimi Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Kurulu (BMMYK), 2014 yılının Ekim ayında yaptığı açıklamada Irak’taki şiddet olaylarının ciddi şekilde tırmandığına, ülkenin tamamının devam eden çatışmalardan etkilendiğine dikkat çekmiştir. BMMYK bu açıklamasında “ülkede güvenlik ve insan hakları açısından gözle görülür iyileşmeler olmadan Iraklıların zorla ülkelerine geri gönderilmemesini şiddetle tavsiye etmektedir” (§ 41).

8. Başvurucuların sundukları bilgi ve belgeler ile Irak’taki duruma ilişkin uluslararası kuruluşların raporları birlikte dikkate alındığında başvurucuların savunulabilir, tartışılabilir ve en önemlisi tartışılmaya değer makul iddialarının bulunduğu anlaşılmaktadır.

9. Belirtmek gerekir ki, Mahkememiz somut başvurunun kabul edilebilir olduğuna oybirliğiyle karar vermiştir. Esasen “savunulabilir iddia” meselesinin kabul edilebilirlik aşamasında değerlendirilmesi, savunulabilir bulunmayan bir iddiaya dayanan bir bireysel başvurunun kabul edilebilirlik aşamasında açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle reddedilmesi gerekir. Esas değerlendirme bir başvuruda sınır dışı edilen kişilerin gönderildikleri ülkede gerçekten kötü muameleye maruz kalma riski olup olmadığına dair incelemenin yetkili idari ve yargısal merciler tarafından yerine getirilip getirilmediğine odaklanmalıdır.

10. Savunulabilir iddia konusunun tedbir kararlarıyla da doğrudan ilgili olduğu açıktır. Esasen tedbir kararları, başvurucunun sunduğu bilgi ve belgeler ışığında sınır dışı kararının uygulanması durumunda kötü muamele riskinin bulunup bulunmadığı değerlendirmesine dayanmaktadır. Nitekim başvurucunun yaşam hakkına ya da bireyin maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik gerçek ve ciddi bir risk doğacaksa tedbir kararı alınabilmektedir (B.No: 2013/9673, 30/12/2013, § 25).

11. Bu bağlamda hakkında sınır dışı kararı verilen bir başvurucunun ülkesine gönderildiğinde öldürülebileceğine veya kötü muamele göreceğine dair iddiasının savunulabilir, ciddi bir iddia olarak görülmesi ve ileri sürülen riskin gerçek ve ciddi bulunması durumunda tedbire karar verilebilmektedir. Bu da herşeyden önce başvurucunun iddialarının savunulabilir olup olmadığının belirlenmesini gerektirmektedir. Bu anlamda savunulabilir bulunmayan bir iddiayı içeren başvuruda tedbir kararı vermek de mümkün olmamalıdır.

12. Halbuki somut başvuruda başvurucuların tedbir talepleri Birinci Bölümün 27/3/2015 tarihinde oybirliğiyle aldığı kararla kabul edilmiştir. Bölüm, “Türkiye’ye giriş yaptıkları tarihte haklarında alınmış yurda giriş yasağı tahdit kararı bulunmayan başvurucuların Irak’a sınır dışı edilmesi halinde menşe ülkedeki çatışma ortamı nedeniyle yaşamlarına ya da maddi ve manevi varlıklarına yönelik risk bulunduğu iddialarının ciddi nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığından … koşulları oluşan tedbir talebinin kabulüne” karar vermiştir (A.A. ve A.A., (T. K.), B. No: 2015/3941, § 17).

13. Hiç kuşkusuz tedbir kararı ile başvurunun esası hakkında verilen kararda yapılan değerlendirme farklıdır. Anayasa Mahkemesi ikincisinde daha ayrıntılı bir inceleme ve değerlendirme yaparak sonuca ulaşmaktadır. Ancak Bölümün başvurucuların tedbir talebini kabul ederken vurguladığı üzere “Tedbir talebi değerlendirilirken, menşei ülkenin genel durumu, başvurucuların geçmiş tecrübesi, riskin güncelliği, kişiselliği gibi hususlar da göz önünde bulundurulacaktır” (§ 15).

14. Elbette esas hakkında karar verilirken daha önce ciddi bulunan iddianın aslında savunulamaz olduğuna, daha önce gerçek ve ciddi görülen tehlikenin aslında böyle olmadığına karar verilebilir. Ancak bunun için aradan geçen sürede kanaat değişikliğini temellendirecek bilgi ve belgelere ulaşılması gerekir.

15. Somut başvuruda Mahkememiz çoğunluğu Bölümün tedbir kararında ulaştığı sonuçtan neden ayrıldığını izah etmemiştir. Tedbir kararından sonra aradan geçen yaklaşık iki yıllık süre içinde hangi bilgi ve bulguların daha önce Bölüm tarafından başvurucuların geri gönderilmeleri halinde yaşamlarına veya maddi ve manevi varlıklarına yönelik gerçek ve ciddi bir risk olduğu kanaatinden ayrılmayı gerektirdiği ortaya konulabilmiş değildir.

16. Sonuç olarak, başvurucuların ülkelerine geri gönderildiklerinde öldürülebileceklerine veya kötü muameleye maruz kalabileceklerine dair iddialarının savunulabilir olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda pozitif yükümlülük bakımından idari ve yargısal makamların yapmaları gereken, bu iddiaların gerçekliğini araştırmak ve başvurucuların yargılama sırasında usul güvencelerinden yararlanmasını sağlamaktır. Somut olayda İstanbul İdare Mahkemesi’nin böyle bir araştırma yaptığına dair hiçbir işaret yoktur. Esasen bunu Mahkememiz çoğunluğu da kabul etmektedir. Kararın “Olay ve olgular” kısmında da belirtildiği üzere İdare Mahkemesi kararlarında başvurucuların sınır dışı edilmeleri durumunda ülkelerinde öldürüleceklerine ya da kötü muameleye maruz kalacaklarına dair iddiaları hakkında hiçbir değerlendirme yapılmamıştır (§ 27).

17. İdare Mahkemesi başvurucuların iddialarını savunulabilir bulmadığı için değil,bu kişilerin kamu güvenliği açısından tehdit oluşturdukları gerekçesiyle sınır dışı kararının iptali talebini reddetmiştir. Bununla birlikte, İdare Mahkemesinin gerekçesinden bu kişilerin Irak’a gönderilmeleri durumunda gerçek bir kötü muamele riskinin bulunup bulunmadığı konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Adalet Bakanlığı görüşünde de yetkili idari makamların ve İdare Mahkemesinin “yalnızca başvurucuların ülkemizde terörist faaliyetlere iştirak etmesinin veya çatışma bölgelerine seyahat etmesinin engellenmesi hususunu değerlendirdikleri anlaşılmaktadır” tespitine yer verilmektedir.

18. Bunun yanında, başvurucuların yargılama aşamasında idare tarafından dosyaya sunulan ve hükme esas alınan belgelerden haberdar olmamaları ve bunlar hakkında görüş bildirme imkânından yoksun bırakılmaları, yargılama sürecine etkili katılımı engellemiştir.

19. Dolayısıyla somut başvuruda bir yandan başvurucuların kötü muamele göreceklerine dair geri gönderilen ülkede var olduğu iddia edilen riske ilişkin yetkili mercilerin araştırma ve değerlendirme yapma yükümlülüğü, diğer yandan da başvurucuların yargılama sürecine etkili katılımını sağlama yükümlülüğü yerine getirilmemiştir.

20. Açıklanan gerekçelerle, başvurucuların Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekirdi.

Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

EK GEREKÇE

Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edilmediği konusundaki karara ilişkin gerekçelere katılmakla birlikte ilave olarak aşağıdaki hususların da belirtilmesinde yarar görüyorum.

 Başvuru formunda, başvurucuların IŞID yanında“Irak’daki yönetimle de uyuşmadığı” belirtilmekte ise de (§ 9), başvurucuların (Irak’ın tamamına ilişkin somut bir iddiada bulunulmadan) “IŞID terör örgütünün hakimiyeti altında bulunan bölgeye gönderilmesi halinde öldürüleceği” iddia edilmektedir (§ 50).

 Yine başvuru formunda, önce başvurucuların “resmi makamlarca onaylı ve geçerli Irak pasaportu ve 1 aylık vize ile Atatürk Havalimanından çocukları ile birlikte yasal giriş yaptıkları” belirtilirken (§ 5), daha sonraki açıklamada “ülkemize toplu göç ile” sığındıkları ifade edilmektedir (§ 18).

 Ayrıca, başvuru formunun birçok paragrafında başvurucuların Irak’da can güvenliğinin kalmaması nedeniyle ülkemize geldikleri ifade edilirken, bir paragrafında da “doğup yaşadığı topraklardan 4 küçük çocuğu ile Türkiye’ye gelmesinin tek sebebi orada artık yaşayacak bir evinin olmayışıdır” denilmektedir (§ 33).

 Böylece başvurucuların, kişisel durumlarına ilişkin iddialarını ayrıntılı şekilde açıklamadıkları; iddiaları ve verdikleri bilgiler arasında bazı çelişkilerin bulunduğu; başvuru formunda ifade edilen bilgilerin örtüşmediği, bunun da kararda atıf yapılan (§ 38) AİHM kararlarında belirtilen “kişisel durumlarına ve geri gönderilecekleri ülkede karşılaşacakları risklere ilişkin iddialarını ayrıntılı şekilde açıklama yükümlülüklerini” yerine getirmeyen ve herhangi bir delil sunmayan başvurucuların açıklamalarının güvenilirliğini zayıflattığı görülmektedir.

 Sonuç olarak, başvurucuların kişisel durumlarına ilişkin iddialarının ayrıntılı ve makul olmadığı, çelişkiler taşıdığı ve geri gönderilecekleri ülkede kişisel durumları sebebiyle gerçek bir kötü muamele riski altında bulunduklarına ilişkin ihlal kararı verilmesine yeterli nitelikte bilgi ve belge bulunmadığı anlaşılmaktadır (benzer yöndeki başka bir kararımız için bkz. F.R., B. No: 2016/4405, 15/2/2017, §§ 81-87).