RESEN GİZLİLİK KARARI VERİLDİ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan kovuşturmanın sarkıntılık suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla sonuçlanmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Olay tarihinde yedi yaşında olan başvurucu, ilkokul birinci sınıf öğrencisidir.

10. 29/11/2010 tarihinde saat 17.30 civarında başvurucuyla okuldan eve gelen anne başvurucunun iç çamaşırını yıkamak istemiş; çamaşırı makineye atarken çamaşırda kan, ardından kızının cinsel organında ekimoz olduğunu fark etmiş; bunun üzerine olay ortaya çıkmıştır.

11. Suça sürüklenen çocuk N.C.K. Sulh Ceza Mahkemesinin 3/12/2010 tarihli sorgusu üzerine tutuklanmış, yargılama sırasında 31/12/2010 tarihli celsede ise tahliye edilmiştir.

12. Yapılan soruşturma sonucunda 10/12/2010 tarihli iddianameyle, sırasıyla 13 ve 14 yaşında olan ve aynı okulda okuyan suça sürüklenen çocuklar İ.K. ve N.C.K. hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

13. Mağdure ifadelerinde ilkokul birinci sınıf öğrencisi olduğunu, olay günü arkadaşlarıyla tenefüste oyun oynadıktan sonra ders zilinin çaldığını, yanındaki arkadaşlarının sınıfa gittiğini, üst sınıflardan iki öğrencinin geldiğini, kolundan tutup araya götürdüklerini, külotlu çorabını indirerek elleriyle çimdiklediklerini söylemiştir. Mağdure, kendisine gösterilen fotoğraf albümünden suça sürüklenen çocuklar İ.K. ve N.C.K. isimli öğrencileri teşhis etmiştir.

14. Suça sürüklenen çocuklar savunmalarında suçlamaları kabul etmemiştir.

15. Gölcük Devlet Hastanesinin 30/11/2010 tarihli raporunda; darp, vajinal kanama şikâyetiyle gelen başvurucunun yapılan vajinal muayenesinde vajinanın muhtelif yerlerinde 4x3 cm’lik ekimoz, 1x2 cm’lik hematom saptandığı kayıtlıdır.

16. Kocaeli Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 2/12/2010 tarihli raporunda; kendisine karşı işlendiği belirtilen cinsel istismar suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğu, harici muayenede vücudunda emme, sıkma, ısırma gibi şehevi cebir şiddet izi veya başka türlü darp veya cebir izi tespit edilmediği, genital muayenede vajinada 3x2.5 cm ekimoz, bakire olduğu, mevcut ekimozun bir travma tatbiki ile meydana gelebilir nitelikte olduğu, tekme veya yumruk gibi darp veya bir cisim üzerine sertçe düşmesi suretiyle meydana gelebileceği kanaatine varıldığı, yapılan anüs muayenesinde livataya ait herhangi bir bulgu tespit edilmediği, mevcut hâli ile mağdurenin ruh sağlığının bozulmadığı tespit edilmiştir.

17. Adli Tıp Kurumu (ATK) 6. İhtisas Kurulunun 21/3/2012 ve ATK Genel Kurulunun 30/10/2014 tarihli raporlarında travma sonrası stres bozukluğu yaşayan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu bildirilmiştir.

18. Mahkemenin olayın gerçekleşme şekliyle alakalı olarak yaptığı tespit ve kabule karşı başvurucunun bir itirazı bulunmamaktadır. Başvurucunun itirazları eylemin vasıflandırılması ve yaptırımın caydırıcılığı ekseninde yoğunlaştığından tanık beyanları ve diğer delillere yer verilmesine gerek duyulmamıştır.

19. Yapılan yargılama sonunda Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 30/12/2014 tarihinde suça sürüklenen çocuklar hakkında ayrı ayrı 1 yıl 10 ay 15 gün hapis tayin ederek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) ve suça sürüklenen çocukların üç yıl süreyle denetim altında tutulmalarına karar verilmiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:

 “…

Olay tarihinde 12-15 yaş grubunda olan ve ATK Kocaeli Şube Müdürlüğü raporlarına göre işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmiş olduğu belirtilen SSÇ'ın savcılık sorgu ve mahkeme aşamasındaki savunmalarında suçlamayı kabul etmedikleri, ancak katılanın ısrarlı bir şekilde maruz kaldığı iddia edilen cinsel istismar olayı ile ilgili olarak SSÇ'ı teşhis etmesi, SSÇ'ın sınıf arkadaşı olduğu ve olay saatinde boş derste maç oynadıklarından her ikisinin birlikte ve okul bahçesinde olması, bu durumun SSÇ'ların beyanları ile de doğrulanması, SSÇ lehine beyanda bulunan tanıkların hiçbirinin görgüye dayalı tanıklıklarının bulunmaması, katılan ve SSÇ'lar arasında önceye dayalı herhangi bir husumet veya tanışıklığın olmaması, katılanın olay sebebiyle ruh sağlığının bozulması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde SSÇ'ların suç işlemediklerine dair savunmalarına itibar edilmemekle birlikte katılana organ veya sair cisim sokulmamış olduğuna ilişkin doktor raporu dikkate alındığında SSÇ'ın katılana karşı eylemlerinin nitelikli cinsel istismar değil ancak katılan çocuğa sarkıntılık suçunu oluşturduğu anlaşılmakla SSÇ'ın birden fazla kişi tarafından 15 yaşından küçük çocuğa karşı sarkıntılık suçundan cezalandırılmalarına, SSÇ cezalarında yaş küçüklüğünden indirim yapılmasına, yargılama sırasındaki saygılı davranışları gözetilerek takdiri indirim uygulanmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermek gerekmiştir.

…”

20. Bu karara başvurucunun yaptığı itiraz Kocaeli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 15/1/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

21. Ret kararı 3/2/2015’te başvurucuya tebliğ edildiğinden 5/3/2015’te yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunmamaktadır.

22. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden (UYAP) elde edilen bilgilere göre bireysel başvuru yapıldıktan sonra Mahkemenin 24/1/2018 tarihli ek kararlarıyla denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediklerinden suça sürüklenen çocuklar hakkında verilen hükümler ortadan kaldırılarak davanın düşmesi kararı verdiği anlaşılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

23. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 3., 31., 61., 62. 103. ve 105. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

"Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi

Madde 3- (1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

…

Çocukların cinsel istismarı

Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.)

 (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

…

anlaşılır.

 (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

 (3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

…

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

…

Cinsel taciz

Madde 105- (Değişik: 18/6/2014-6545/61 md.)

 (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

...

Yaş küçüklüğü

Madde 31- …

 (2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların ... işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde … cezaların yarısı indirilir …

Cezanın belirlenmesi

Madde 61. - (1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

…

Takdiri indirim nedenleri

Madde 62- (1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde …cezaların altıda birine kadarı indirilir.

 (2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.”

24. 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 4. ve 23. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

 “Temel ilkeler

Madde 4 - (1) Bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla;

…

b) Çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi,

…

f) İnsan haklarına dayalı, adil, etkili ve süratli bir usûl izlenmesi,

g) Soruşturma ve kovuşturma sürecinde çocuğun durumuna uygun özel ihtimam gösterilmesi,

…

i) Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması,

...

l) Çocuklar hakkında yürütülen işlemlerde, yargılama ve kararların yerine getirilmesinde kimliğinin başkaları tarafından belirlenememesine yönelik önlemler alınması,

İlkeleri gözetilir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Madde 23- (Değişik: 6/12/2006-5560/40 md.)

 (1) Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır."

25. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Madde 231 –…

 (5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir … Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

...

 (8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur...

 (10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

 (11) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.

…”

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi şöyledir:

 “İşkence yasağı

Madde 3- Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz."

27. 27/1/1995 tarihli ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 20/11/1989 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. ve 37. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

 “Madde 3- 1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

…

Madde 37-

Taraf Devletler aşağıdaki hususları sağlarlar:

…

b) ...Bir çocuğun tutuklanması, alıkonulması veya hapsi yasa gereği olacak ve ancak en son başvurulacak bir önlem olarak düşünülüp, uygun olabilecek en kısa süre ile sınırlı tutulacaktır.

...”

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması

28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme’nin 1. maddesiyle birlikte 3. maddesinin yüksek Sözleşmeci taraflara, yetki alanı içinde bulunan herkese Sözleşme’de tanımlanan hak ve özgürlükleri güvence altına alma yükümlüğü ve kamu görevlisi olmayan kişiler tarafından yapılsa bile söz konusu kişilerin kötü muamelelere maruz kalmalarının engellenmesine yönelik önlemleri alma ve gerçekleşmesi durumunda etkili yargısal soruşturma yapma yükümlülüğü ortaya çıkardığını kabul etmektedir (Y./Slovenya, B. No: 41107/10, 28/5/2015, § 95; Denis Vasilyev/Rusya, B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; A./Birleşik Krallık, B. No: 25599/94, 23/9/1998, § 22; M.C./Bulgaristan, B. No: 39272/98, 4/12/2003, § 149; Secic/Hırvatistan, B. No: 40116/02, 31/5/2007, § 52; Fahri Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11, 1/12/2015, § 38; Yehovanın Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, §§ 26-28; X. ve Y./Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 27).

29. Söz konusu koruma özellikle cezai konularda hükümler getirilerek ve bu hükümlerin uygulamada etkin bir şekilde hayata geçirilerek kişilerin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelerden yeterince uzak kalmalarını sağlayan yasal bir çerçeve oluşturulmasını gerektirmektedir (M.C./Bulgaristan, §§ 150-153; M.N./Bulgaristan, B. No: 3832/06, 27/11/2012, §§ 36, 37; G.U./Türkiye, 16143/10, 18/10/2016, § 60).

30. İşkence ve kötü muamele soruşturmaları sorumluların tespit edilmesi ve cezalandırılması ile sonuçlanacak nitelikte olmalıdır. AİHM'in yerleşik içtihatları uyarınca bunun anlamı, yerel adli makamların uygulanan fiziksel ya da psikolojik eziyeti hiçbir koşulda cezasız bırakmamaları gerektiğidir. Bu yaklaşım özellikle halkın hukuk devletine olan güvenini ve desteğini sağlamak noktasında önem arz etmektedir. Ayrıca kamu makamlarının hukuka aykırı fiillere tolerans gösterdiği ya da gerekli dikkati göstermediğine ilişkin toplumda oluşabilecek kanaatin önlenmesi açısından da gereklidir (Taylan/Türkiye, B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 43).

31. Diğer vakalarda bir eylemin kötü muamele olduğunu söyleyebilmek için fiilin asgari eşiği aşmasını bekleyen AİHM (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gafgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, § 30) ilke olarak çocuklara karşı işlenen cinsel istismarlarda eşik değerlendirmesi yapmaksızın 3. madde kapsamında inceleme yapmaktadır (Birçok karar arasından bkz. Y./Slovenya, M.C./Bulgaristan).

32. AİHM, yargılamanın aleni olmasının erişkinlere göre daha kırılgan durumdaki çocuk mağdurların onurunu ve özel hayatını zedeleyecek ruhsal sıkıntılar yaşamasına neden olabileceğine işaret ederek duruşmaların kapalı yapılması gerektiğini belirtmiştir (C.A.S. veC.S./Romanya, B. No: 26692/05, 20/3/2012, § 81; G.U./Türkiye, §§ 71-73).

33. AİHM, 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGB kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını çünkü belirtilen müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmekle birlikte (Kasap ve diğerleri/Türkiye, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 17) üçüncü kişiler arasında gerçekleşen bir kasten yaralama olayında -mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak- ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini dile getirmiştir (Fahri Çalışkan/Türkiye, § 52).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 15/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Gizlilik Yönünden

35. Başvuru formunda kamuya açık belgelerde kimliğin gizli tutulması yönünde bir talep mevcut değildir.

36. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesine göre kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde temel amaç çocuğun yüksek yararının korunmasıdır.

37. Çocuklar hakkında yürütülen idari ve yargısal işlemlerde kimliklerinin başkaları tarafından belirlenmemesi çocuğun yüksek yararı bakımından oldukça önemlidir. Başvurucunun kimliğinin ifşa edilmesi, küçük yaşta yaşadığı ileri sürülen bazı olaylar nedeniyle hayatının geri kalan kısmında maddi ve manevi bütünlüğü üzerinde menfi sonuçlar doğurma potansiyeli barındırdığından Anayasa Mahkemesince kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulmasına resen karar verilmiştir [bu konuda 5395 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci bendindeki düzenleme ile benzer yöndeki AİHM değerlendirmesi için bkz. §§ 24, 32; Anayasa Mahkemesi on beş yaşındaki bir çocuğun nitelikli cinsel istismarına dair A.D. (B. No: 2014/7967, 23/5/2018, §§ 76-78)başvurusunda da aynı gerekçeyle gizlilik kararı vermiştir].

B. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

38. Başvurucu;

i. Olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmasına, cinsel organında morluk, şişlik, kanama ve hematom tespit edilmesine, bu bulgulara neden olacak eylemlerin belli bir zaman dilimine yayılma zorunluluğu bulunmasına karşın yargılama sonucunda derece mahkemelerince aşırı bir yorumla eylemin anlık hareketle işlenebilen sarkıntılık olarak kabul edildiğini,

ii. 5237 sayılı Kanun’un 61. maddesine aykırı ve gerekçesiz olarak cezanınen alt sınırdan belirlenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi suretiyle eylemin ağırlığıyla orantısız ve caydırıcılıktan uzak ceza verildiğini,

iii. Dört yıldan fazla devam eden yargılama süresinin makul olmadığını belirterek maddi ve manevi varlığın korunması ve adil yargılanma hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

39. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve AİHM'in içtihatlarına ayrıntılı biçimde yer verildikten sonra eylemin sarkıntılık ya da çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmadığı konusundaki Mahkemenin değerlendirmesinin bariz takdir hatası içerip içermediği ve eylemle orantılı bir ceza verilip verilmediğinin tartışılması gerektiği bildirilmiştir.

2. Değerlendirme

40. Anayasa’nın 5. ve 17. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

 “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 - Herkes, … maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…

Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5 - Devletin temel amaç ve görevleri … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

a. Uygulanabilirlik Yönünden

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder(Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

42. Anayasa Mahkemesinin önceki birçok kararında bireylerin cinsel dokunulmazlığına karşı işlenen eylemleri kötü muamele yasağı yönünden inceleme yapmasından (Z.C. [GK], B. No: 2013/3262, 11/5/2016, § 47; R.K., B. No: 2013/6950, 20/4/2016; G.G.K., B. No: 2014/19797, 9/1/2018; E.A. [GK], 2014/19112, 17/5/2018; A.D.) ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların bu yasağın etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında kalmasından ötürü başvurucunun iddiaları kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmiştir.

43. Başvurucu tarafından ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. sebeplerden hangisinden dolayı farklı muameleye maruz kaldığına dair hiçbir olgu ve anlatıma yer verilmediğinden ayrımcılık yasağına yönelik inceleme yapılmasına gerek duyulmamıştır.

b. İncelemenin Kapsamı Yönünden

44. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının devletin negatif (kötü muamelede bulunmama) ve pozitif yükümlülükleri (koruma ve etkili soruşturma) kapsamında maddi ve usule ilişkin boyutları bulunmaktadır.

45. Somut olayda başvurucu, eylemlerin bir kamu görevlisi tarafından gerçekleştirildiğine veya kamu makamlarınca daha önceden bilinen ya da bilinmesi gereken gerçek ve yakın bir tehdidin mevcudiyeti noktasında bir iddiada bulunmamıştır.

46. Yetkili makamlarca etkili bir soruşturma yürütülmemesine hasredilen başvuruda inceleme, kötü muamele yasağının sadece etkili soruşturma yükümlülüğüyle sınırlandırılmıştır.

c. Kabul Edilebilirlik Yönünden

47. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

d. Esas Yönünden

i. Genel ilkeler

48. Kötü muamele vakalarında yürütülecek ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara, üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 77). Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır (Şenol Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105).

49. Kötü muameleye ilişkin bir soruşturmanın olabildiğince süratle ve özenle yürütülmesi gerekir. Bazı durumlarda soruşturmanın ilerlemesine engel olan güçlükler bulunabilir. Ancak böyle bir durumda dahi yetkililerin süratle hareket etmeleri olayın aydınlatılabilmesi, hukukun üstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından büyük öneme sahiptir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 119).

50. Ulusal ve uluslararası mevzuattaki çocuğun yüksek yararı vurgusu, şikâyet etme kapasitelerinin veya isteklerinin genellikle çok daha az olması sebebiyle cinsel şiddet mağduru çocukların fiziksel ve ruhsal bütünlüğü ile onurunun korunması yönündeki ilkeyi daha karakteristik hâle getirmektedir (A.D., § 104).

51. Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup icra edilen bir soruşturmadaki delilleri değerlendirmek kural olarak savcılık ve derece mahkemelerinin işi olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir. Kötü muamele iddialarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamında bulunanlarla sınırlıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkin bir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftan yargı savcılık ve derece mahkemelerinin bulgularının Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için de kuvvetli nedenlerin bulunması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 96).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

52. Başvurucunun iddiaları nitelikli cinsel istismar eyleminin sarkıntılık olarak vasıflandırılması, alt sınırdan ceza tayin edildikten sonra bunu da etkisiz kılacak biçimde hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve yargılamanın makul süratte sonuçlandırılmaması olmak üzere üç temel eksende yoğunlaşmaktadır. Bu iddiaların tümü, kötü muamele faillerine karşı maddi ve şeklî ceza hukuku mevzuatının benzer fiillerin işlenmemesi bakımından caydırıcı bir etkiye sahip olacak şekilde uygulanmadığı ile ilgilidir.

53. Somut olayda 29/11/2010 tarihinde ilkokul birinci sınıf öğrencisi olan başvurucu, teneffüs sona erdiği sırada yanındaki arkadaşlarının ayrılması üzerine aynı okulda okuyan sekizinci sınıf öğrencileri suça sürüklenen çocuklar İ.K. ve N.C.K.nın külotlu çorabını indirdikleri fakat külotunu çıkarmadan cinsel organına elleriyle dokundukları, akşam eve geldiğinde külotunu çamaşır makinesine atmak istemesi üzerine durumdan kuşkulanan annesinin öncelikle külottaki kanı ve daha sonra kontrol ettiğinde cinsel organındaki hematomu fark ederek ertesi gün kendisini doktora götürdüğü, doktorun başvurucudaki bulguların düşme sonucunda gerçekleşmesinin mümkün olmadığını ifade etmesi üzerine annesinin emniyete giderek ihbarda bulunduğu, okul yıllığından gösterilen fotoğraflar üzerinden başvurucunun suça sürüklenen çocukları teşhis ettiği, başvurucunun ifadelerinde üst sınıftan iki ağabeyin elleriyle çimdiklediğini söylediği anlaşılmıştır.

54. Mahkemece yukarıdaki gibi kabul edilen somut olayın gerçekleşme koşullarına başvurucunun bir itirazı bulunmamaktadır. Başvurucunun ilk itirazı, eylemin çocuğun nitelikli cinsel istismarı olarak kabul edilmesi gerekirken daha hafif ve dolayısıyla ceza miktarı daha az olan sarkıntılık düzeyinde kaldığının tespit edilmesinedir.

55. Yargılamanın sonucuna uzanan geçiş noktalarını doğrudan etkileyen delillerin toplanmasında gösterilen hassasiyet, aslında zihinsel bir ürün olan yorum farklılıklarının ve belirsizliklerin azaltılmasını sağlama bakımından da önemlidir (Muhterem Turantaylak, B. No: 2014/15253, 9/5/2018, § 79). Ancak cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların önemli bir kısmının genellikle başkalarının göremeyeceği yerlerde, gizlice işlenmesi yüzünden tanık vb. delillerle kanıtlanması çoğunlukla mümkün değildir (A.D., § 123).

56. Doğrudan bir tanığın bulunmadığı somut olayda da başvurucunun beyanları ve adli raporlardan başka bir delil mevcut değildir. Mahkemece eylem, teneffüs sırasında kısa bir süre içinde mağdurenin -külotlu çorabı çıkarılmasına karşın- külotu çıkarılmadan bir anlık bedensel temasla işlendiğinden sarkıntılık şeklinde vasıflandırılmıştır.

57. Çocuklara karşı rızaları dışında gerçekleştirilen cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar; olay tarihlerinde en ağırından başlamak üzere çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun basit cinsel istismarı, sarkıntılık ve cinsel tacizdir. Bu eylemlere yasanın öngördüğü yaptırımların alt limitleri sırasıyla 16 yıl, 8 yıl, 3 yıl ve 6 aydır. Görüldüğü üzere yargı mercilerinin eylemin hangi suçu oluşturduğu konusunda vardıkları sonuç, müeyyide miktarını doğrudan etkileyen bir husustur.

58. Katı bir denetime tabi tutma neticesinde yargısal makamlarla taraflar arasında olayla alakalı belirgin olmayan bazı yorum farklılıkları üzerinden Anayasa Mahkemesince ihlal kararları verilmesi, uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü sonuç yükümlülüğüne dönüştürme riskini de beraberinde getirir. Ne var ki aynı tanık beyanları ve aynı adli rapordaki tespitlerin anlamlandırılmasında mahkemenin ve tarafların izlediği yönteme bağlı olarak farklı sonuçlara varılması mümkün olsa da bunlar objektif bulgulardaki içerikle açıkça çelişmediği sürece (benzer yönde değerlendirme için bkz. Muhterem Turantaylak, § 89) derece mahkemelerinin takdirine müdahale edilmesi, bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmamaktadır.

59. Başvuru dosyasında ikinci aşamada çözülmesi gereken konu, suça sürüklenen çocuklar hakkında alt sınırdan ceza tayin edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kötü muamele vakalarında caydırıcı yaptırım uygulama yükümlülüğüne aykırı olduğu iddiasıdır.

60. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinde düzenlenmiştir. Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının aynı Kanun’un 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan bu özelliğiyle suça sürüklenen çocuklar ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birini oluşturmaktadır (Tahir Canan, § 30).

61. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması için yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması, suça sürüklenen çocukların daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı maddi zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tamamen giderilmesi, mahkemece suça sürüklenen çocukların kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması gerekmektedir. Tüm bu koşulların bulunması hâlinde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. Denetim süresi içinde suça sürüklenen çocukların kasten yeni bir suç işlememesi ve yükümlülüklere uygun davranması hâlinde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak 5271 sayılı Kanun’un 223. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilecektir. Sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde ise mahkemece açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanacaktır (Tahir Canan, § 31).

62. Bireylerin cezai sorumluluklarının kapsamına ilişkin hukuki sorunların incelenmesi Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında olmayıp konu derece mahkemelerinin takdirine bırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında bulunmamaktadır (Tahir Canan, § 35). Ancak Anayasa Mahkemesi bu soruna devletin kötü muamele oluşturan eylemleri etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği düzleminde, yaptırımın caydırıcı olup olmadığı yönünden incelemektedir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Musa Erdem ve diğerleri, B. No: 2013/1845, 7/11/2013, § 26).

63. Toplumun bir parçası olan mağdurların yargı mercilerinin ulaştığı sonuçları anlaşılmaz bulması durumunda adalete güvenin zedeleneceği ve kötü muameleye müsamaha gösterildiği çağrışımının oluşabileceği düşüncesinden yola çıkılarak kovuşturmaların -ne pahasına olursa olsun- infaz gerektiren hürriyeti bağlayıcı cezayla sonuçlanmasını beklemek, toplumun başka bir parçası olan suça sürüklenen çocuklar yönünden de benzer durumun geçerli olduğu gerçeğinin yadsınmasına yol açabilecektir.

64. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelerde de kuralların -önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak- ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir (AYM, E.2010/104, K.2011/180, 29/12/2011). Orantılılık ilkesi, mağdurun korunması ile failin cezalandırılması arasında makul bir ilişki olmasını gerektirir. Diğer bir ifadeyle hak yoksunluğu getiren düzenlemelerde hukuka aykırı eylem ile yaptırım arasında adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygunluk bulunmalıdır. Ayrıca yaptırımlarda güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin ıslah olmasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılmasıdır. Nitekim Anayasa’nın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını belirtirken 5237 sayılı Kanun'un 3. maddesine göre de suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunması gerekmektedir (Tahir Canan, § 36).

65. Ceza hukukunda, cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiye gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve etkin pişmanlık duymasını sağlamaktır. Cezasının infazıyla hükümlünün gelecekte sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz bir hayat sürmeye yatkın duruma getirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunda ceza yaptırımlarının belirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun ıslahı, yeniden suç işlemesinin ve toplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne geçme ve dolayısıyla topluma tekrar yararlı bir birey hâline getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle günümüzde suçlar için ceza yanında ya da yerine bir kısım tedbir uygulanması söz konusu olmaktadır. Cezaların kişiselleştirilmesine yönelik bu düzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir (AYM, E.2012/80, K.2013/16, 17/1/2013).

66. Kanun koyucunun, işlediği suçtan dolayı kişinin tekrar topluma kazandırılması amacıyla getirdiği HAGB kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı değerlendirilirken her olayın somut koşulları çerçevesinde suçun niteliği ve mağdurun söz konusu suçtan etkilenme derecesiyle orantılı olarak yaptırımın caydırıcılığı hususu da göz ardı edilmeden yorumlanmalıdır.

67. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu E.A. (Aynı kararda bkz. §§ 58) kararında erişkin bir failin cinsel saldırı eyleminde temel cezanın asgari hadden belirlenerek HAGB'ye karar verilmesinin -olayın kendine özgü koşullarını da değerlendirerek- yaptırımın caydırıcılığı bakımından sorun oluşturduğu sonucuna ulaşmıştır. Bununla birlikte "çocuk suçluların ya da diğer bir deyimle suça sürüklenen çocukların, temyiz kabiliyeti, işlenen suçun sebep ve sonuçlarını değerlendirebilecek akli, ruhi ve fiziki olgunluğa sahip olma, geçerli hukuki işlem yapabilme, kendini savunma ve kendini üçüncü kişilere karşı temsil etme bakımından reşit kişilerden farklı konumda oldukları'nın (AYM, E.2006/57, K.2009/123, 1/10/2009) altı çizilmelidir.

68. Faillerinin de çocuk olduğu somut başvuruda ilgili hukuk kısmında belirtilen 5395 sayılı Kanun'un 4. veÇocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 37. maddesinde yer alan "çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması" yönündeki ilke, fiilin ahlaki redaetini algılamaları erişkinlere göre daha zor olan suça sürüklenen çocuklar hakkında daha hafif müeyyidelerin uygulanmasını gerektirmektedir. Çok ciddi görünüm arz etmeyen kötü muamele vakalarında suça sürüklenen çocuklar açısından -kesin zorunluluktan kaynaklanmadan- hürriyeti bağlayıcı nitelikte bir ceza tayin edilmesi anılan ilkeyi örseleyici netice doğurabilir. Öte yandan her iki tarafın çocuk olduğu olaylarda yargı mercilerinin ellerindeki teraziyi -her olayda olması gerektiği gibi- suç mağduru çocuklarla suça sürüklenen çocuklar arasında tercihte bulunmak zorunda hissetmeden dengeli bir şekilde tutmaları gerekir.

69. Bu açıdan Mahkemenin nihai kararı değerlendirilmesi sonucunda gerçekleşen kötü muamele vakasında her iki tarafın da çocuk olması, derece mahkemesince eylemin sarkıntılık aşamasında kaldığının kabul edilmesi, suça sürüklenen çocukların adli sicil kayıtlarının bulunmaması, derece mahkemesinin verdiği mahkûmiyet ve HAGB kararında cezanın bireyselleştirilmesindeki görüşüne zemin hazırlayan değerlendirmesinin makul olmadığının söylenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenlerle kötü muamele yasağını temin eden yasal düzenlemelerin, özellikle de cezai yaptırımların caydırıcı işlevinin mevzuat çerçevesinde sağlandığı, başvurucunun maruz kaldığı kötü muamele vakasına karşı açıkça yetersiz bir karşılık olmadığı görülmüştür. Bu noktada suça sürüklenen çocuk N.C.K.nın toplam 28 gün tutuklu kaldığı da unutulmamalıdır.

70. Son olarak yargılamanın makul süratte tamamlanmadığı iddiası ele alınacaktır. 29/11/2010 tarihinde vuku bulan olayla ilgili açılan kamu davasıyla verilen hüküm, dört yıldan fazla bir süre geçtikten sonra 3/2/2015 tarihinde kesinleşmiştir.

71. Bir hukuki meselenin çözümündeki güçlük, maddi olayların karmaşıklığı, delillerin toplanmasında karşılaşılan engeller, taraf sayısı gibi kriterler dikkate alındığında çok sayıda tanığın dinlendiği, biri ATK 6. İhtisas Kurulu, diğeri Genel Kuruldan olmak üzere iki kez adli tıp raporu aldırılan başvuru konusu olayda, 4 yıl 2 aylık yargılama süresinin makul olduğu sonucuna varılmıştır.

72. Açıklanan gerekçelerle kötü muamele yasağının yönünden ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli TUTULMASINA,

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 15/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.