I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle oluşan rahatsızlığın tedavisinde eksik ve hatalı tıbbi müdahalede bulunulması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda bildirilen görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini ifade etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. 1978 doğumlu olan başvurucu, Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yapılan sözleşmeli subaylık sınavını kazanarak 1/3/2004 tarihinden itibaren sözleşmeli subay adayı olarak mesleğe başlamıştır. Temel askerlik ve subaylık anlayışı kazandırma eğitimini tamamlayan başvurucu 2004 yılı Ağustos ayından itibaren üç yıllık sözleşme imzalayarak 4. Zırhlı Tugay Komutanlığında göreve başlamıştır.

9. 2007 yılında sözleşmesini üç yıl daha uzatan başvurucunun ataması 2009 yılında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti (KKTC) 14. Zırhlı Tugay Komutanlığına yapılmıştır. Başvurucunun son sözleşmesi burada 29/8/2013 tarihine kadar uzatılmıştır.

10. Başvurucu, ayaklarında hissettiği rahatsızlıklar üzerine 24/2/2011 tarihinde Girne Asker Hastanesi Ortopedi Hastanesine, buradan da "sol tibia stres yaralanması" teşhisiyle Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Komutanlığına sevk edilmiştir. Burada, stres kırığı tanısıyla başvurucunun her iki ayağı dizinden aşağıya alçıya alınmış ve GATA Sağlık Kurulunun 16/3/2011 tarihli raporuyla başvurucunun iki ay süreyle istirahat etmesine karar verilmiştir.

11. İstirahat sürecinin 26. günü olan 10/4/2011 tarihinde başvurucu, şiddetli göğüs ağrısı şikâyetiyle GATA Acil Ana Bilim Dalı Başkanlığına müracaat etmiş ve yapılan tetkikler neticesinde başvurucunun "pulmoner enbolizm (akciğer embolisi)" rahatsızlığını geçirdiği tespit edilmiştir. Alçıları ayağından çıkarılan başvurucu GATA'ya yatırılmış ve burada tedavisine başlanmıştır. GATA Komutanlığının 21/4/2011 tarihli sağlık raporuyla yatarak tedavisi tamamlanan başvurucunun tedavisine ayakta devam edileceği belirtilmiş ve bir buçuk ay süreyle istirahat etmesine karar verilen başvurucu taburcu edilmiştir.

12. İstirahat sürecinde yapılan muayeneler sonucunda GATA Sağlık Kurulu tarafından hazırlanan 8/6/2011 tarihli sağlık raporunda "stres kırığı (tibia shin splint)" tanısıyla başvurucu hakkında "59/A/1 Sınıf görevine devam eder. Bir yıl süre ile 3000 metre ve üzeri koşulardan, 5000 metre ve üzeri uzun tempolu yürüyüşlerden, uzun atlama, yüksek atlama, pentatlon parkuru gibi sportif faaliyetlerden muafiyeti uygundur." şeklinde karar verilmiştir.

13. Başvurucu hakkında GATA Komutanlığınca düzenlenen 29/6/2011 tarihli sağlık raporunda ise "pulmoner embolizm, akut kor pulmonale ile birlikte (pulmoner tromboemboli)" tanısıyla süre bitiminde muayene edilmesi kaydıyla başvurucunun bir buçuk ay süreyle istirahat etmesine karar verilmiştir.

14. 20/10/2011 tarihli üçlü kararname ile 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan gün geçtiği gerekçesiyle başvurucunun sözleşmesi feshedilmiş ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiği kesilmiştir.

15. Başvurucu, stres kırığı tanısıyla başlatılan tedavinin eksik ve hatalı şekilde uygulandığını ileri sürerek 24/1/2012 tarihinde adli yargı düzeninde tazminat davası açmış ise de söz konusu dava Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14/6/2012 tarihli kararıyla görev yönünden reddedilmiştir.

16. Başvurucu, davanın görev yönünden reddine ilişkin kararın 5/3/2013 tarihinde kesinleşmesi üzerine 8/3/2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde tam yargı davası açmıştır. Dilekçesinde başvurucu:

i. Her iki ayağının stres kırığı teşhisiyle diz altından ayak parmaklarına kadar alçıya alındığını ve kendisine iki ay süreyle istirahat verildiğini,

ii. Ayaklarının alçıya alınması sürecinde görevli doktora ilaç kullanmasının gerekli olup olmadığını sorduğunu, kendisi hakkında düzenlenen raporda da ilaç kullanması gerektiği yönünde herhangi bir ibarenin bulunmadığını,

iii. İstirahat sürecinde şiddetli göğüs ağrısı yaşaması nedeniyle başvurduğu GATA'da akciğerinde bir şey olduğunun söylendiğini ve hareketsizlikten kaynaklanabilecek akciğer embolisi şüphesiyle tetkiklerinin yapıldığını, kendisine ağrı kesici ve antibiyotik verildiğini ve ertesi gün GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine başvurmasının söylendiğini,

iv. İlaçların etkisiyle o gece evinde uyuduğunu, sabah uyandığında cep telefonunda kırk altı adet cevapsız çağrı gördüğünü, söz konusu numaraya geri dönüş yaptığında arayan kişinin GATA Radyoloji Bölümünde görevli doktor olduğunu öğrendiğini, doktor tarafından derhâl GATA Acil Bölümüne gelmesinin kendisine söylendiğini,

v. Özel aracıyla vakit kaybetmeden GATA'ya ulaştığını, alçılarının çıkarıldığını, akciğer embolisi tanısıyla GATA'ya yatırıldığını ve tedavisine başlandığını,

vi. Tedavi sürecinde alçılar nedeniyle oluşan bu rahatsızlığın oldukça giderilmiş olduğunun tespit edildiğini ve 8/6/2011 tarihli sağlık raporuyla görevine dönebileceğine karar verildiğini,

vii. Göğüs Hastalıkları Polikliniği tarafından yapılan tetkiklerde bir buçuk ay daha istirahat raporu verileceğinin kendisine söylendiğini, sözleşmeli subay olduğunu, 4678 sayılı Kanun gereğince doksan gün istirahat sınırının bulunduğunu ve istirahat istemediğine ilişkin gerekirse yazılı beyanda bulunabileceğini ilgili doktorlara söylediğini ancak istirahat raporunun verilmesi gerektiği konusunda alınan karardan vazgeçilmediğini,

viii. İlgili uzmanlar tarafından kendisine kan sulandırıcı ilaçlarla birlikte tedavisine en az altı ay daha istirahat ederek devam etmesi gerektiğinin söylendiğini,

ix. Bu süreçte hakkında birçok tetkik yapıldığını, durumunun Klinik Konseyi'nde görüşüldüğünü, solunum fonksiyon testine tabi tutulduğunu, genetiğine bakıldığını, EKG ve ultrason testlerinin yapıldığını, Romatoloji ve Hematoloji polikliniklerine sevk edildiğini, Hematoloji Polikliniğinde görevli doktor tarafından hastalığın hareketsizlikten kaynaklandığının ve kan sulandırıcı iğnenin yapılması ya da koraspin veya bebek aspirini kullanması durumunda bu rahatsızlığın oluşmayabileceğinin kendisine söylendiğini,

x. Her iki bacağında meydana gelen stres kırığının KKTC'deki bölük komutanlığı görevi esnasında yoğun spor faaliyetleri (3000 metre koşu, pentatlon, yüksek ve uzun atlama) neticesinde meydana geldiğini, dolayısıyla stres kırıklarının görevini icra ederken veya görev nedeniyle oluşan bir meslek hastalığı olarak değerlendirilmesi gerektiğini,

xi. Ayrıca tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve sonucunda sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğinde uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğunu, eksik ve hatalı tedavi nedeniyle akciğer embolisi rahatsızlığı yaşadığını, bu rahatsızlık nedeniyle ölümden döndüğünü,

xii. Tedavi sürecinin uzamasında hiç bir kusurunun bulunmadığını, tedavi sürecinde ve sonrasında yoğun acı ve ızdırap çektiğini, geleceğe umutla bakan başarılı bir subayken TSK'dan ilişiğinin kesildiğini ve umutlarının söndüğünü, toplumda kendisine şüpheyle bakıldığını, yaşadığı süreci çevresine anlatamadığını,

xiii. İdarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğunu belirterek çektiği acıların karşılığı olarak 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

17. AYİM 20/3/2013 tarihinde, başvurucu tarafından sunulan 8/3/2013 tarihli dava dilekçesinin reddine karar vermiştir. Kararda, davanın sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle mi yoksa hatalı ve eksik tedavi nedeniyle mi açıldığı hususunun anlaşılamadığı belirtilmiştir.

18. Bunun üzerine başvurucu vekili tarafından 4/4/2013 tarihinde yenileme dilekçesi sunulmuştur. Söz konusu dava dilekçesinde "Öncelikle belirtmek gerekir ki bu dava müvekkile uygulanan hatalı ve eksik tedavi nedeniyle açılmıştır." ifadesine yer verilmiş ve davanın konusu bu şekilde belirlenmiştir. Ayrıca 8/3/2013 tarihinde sunulan dava dilekçesinde belirtilen hususlara da yer verilmiştir.

19. Davalı Millî Savunma Bakanlığı tarafından AYİM'e sunulan cevap dilekçesinde; başvurucunun 2011 yılı içinde aldığı istirahatlerin toplamının yüz on beş gün olduğu, bu doğrultuda 4678 sayılı Kanun kapsamında fesih işleminin tesis edildiği belirtilmiştir. Başvurucunun durumunun anılan Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (k) bendinde sayılan istisnalara girdiğini gösteren bir belgenin bulunmadığı ifade edilmiştir. Cevap dilekçesinde, başvurucunun rahatsızlığına yönelik konulan teşhislerde ve uygulanan tedavilerde bir eksikliğin ya da hatanın bulunmadığı, kan sulandırıcı iğne yapılması ya da aspirin kullanılması durumunda embolinin oluşmayacağına ilişkin iddianın gerçeği yansıtmadığı, söz konusu rahatsızlığın tedavisinde aspirinin koruyucu olmadığının bilimsel olarak ispatlandığı ileri sürülmüştür. Ayrıca başvurucunun haksız bir muameleye maruz bırakılmadığı, moral ve motivasyonunda ağır bir tahrifata yol açacak bir durumun olmadığı, dolayısıyla herhangi bir maddi ve manevi zarara uğradığının kabul edilmesine olanak bulunmadığı şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

20. Başvurucu 21/8/2013 tarihinde AYİM'e sunduğu dilekçesinde GATA Ortopedi Polikliniğinde uygulanan eksik ve hatalı tedavi sonucunda akciğer embolisi hastası olduğuna ilişkin iddialarını yinelemiş ve tarafsız bir kurumdan bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.

21. GATA Komutanlığı tarafından 12/9/2013 tarihinde AYİM'e sunulan yazıda; başvurucuya teşhisi konulan shin splint (koşucu bacağı) rahatsızlığının kemik zarının reaksiyonu ile karakterize bir durum olduğu, kemik kırığı olmadığı, istirahat, soğuk uygulama, gerektiğinde alçı uygulamasının tedavi seçenekleri arasında olduğu, alçı tedavisi sırasında hastanın koltuk değnekleri yardımı ile yürüyebildiği, alçı tedavisi sırasında gerekli takibin yapıldığı belirtilmiştir. Yazıda; GATA'daki klinikte, diz altı bölge travmaları sonrası kısa bacak alçı uygulamasında değil kemik kırığı bulunup uzun süre yatak içerisinde hareketsiz olarak kalması gereken olgularda ilaç tedavisinin uygulandığı, şu ana kadar kısa bacak alçı uygulanan ve hareket etmesine izin verilen hiçbir hastada akciğer embolisine rastlanılmadığı, bu durumun oluşmasında hastanın bünyesel özellikleri başta olmak üzere birçok faktörün rol oynayabileceği ifade edilmiştir.

22. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 15/11/2013 tarihli düşünce yazısında; stres kırığı nedeniyle başlatılan tedavinin hatalı ve eksik olduğuna ilişkin iddia doğrultusunda açılan davada, öncelikle bilirkişi incelemesine başvurulması gerektiği belirtilmiştir. Düşünce yazısında, bilirkişi incelemesi neticesinde başvurucunun ortopedik rahatsızlığına yönelik tıbbi teşhis ve tedaviyle yapılan girişimlerde hata, gecikme ya da ihmalin varlığının tespit edilmesi durumunda takdir edilecek bir miktarın başvurucuya manevi tazminat olarak ödenmesine, aksi takdirde davanın reddine karar verilmesi gerektiği şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

23. AYİM İkinci Dairesinin 18/12/2013 tarihli ara kararıyla davada ileri sürülen hususların doğruluğunun tespiti amacıyla tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bu karar doğrultusunda AYİM tarafından Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığına yazılan müzekkerede;

i. Başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının bünyesel bir hastalık mı yoksa dış etkenlerden kaynaklanan bir hastalık mı olduğu,

ii. Stres kırığı rahatsızlığı bünyesel değil ise bu rahatsızlığın oluşumunda sözleşmeli subay olarak görev yapan başvurucunun görevinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,

iii. Stres kırığı rahatsızlığı bünyesel ise rahatsızlığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde başvurucunun görevinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,

iv. Başvurucunun akciğer embolisi rahatsızlığının bünyesel bir hastalık mı yoksa dış etkenlerden kaynaklanan bir hastalık mı olduğu,

v. Akciğer embolisi rahatsızlığı bünyesel değil ise bu rahatsızlığın oluşumunda sözleşmeli subay olarak görev yapan başvurucunun görevinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, stres kırığı rahatsızlığına ilişkin teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde hata, gecikme ya da eksikliğin bulunup bulunmadığı, varsa bunun akciğer embolisinin oluşumuna neden olup olmadığı,

vi. Akciğer embolisi rahatsızlığı bünyesel ise rahatsızlığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde başvurucunun görevinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, stres kırığı rahatsızlığına ilişkin teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde hata, gecikme ya da eksikliğin bulunup bulunmadığı, varsa bunun akciğer embolisinin oluşumuna neden olup olmadığı hususlarında ilgili ana bilim dallarında görevli üç profesör veya doçent doktor tarafından bilirkişi raporu düzenlenmesi talep edilmiştir.

24. İkisi Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Ana Bilim Dalında, birisi Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Göğüs Hastalıkları Ana Bilim Dalında görevli üç akademisyen tarafından hazırlanan ve 26/3/2014 tarihinde AYİM'e sunulan bilirkişi raporunda;

i. Askerlik eğitimi sırasında kemiklerde yorgunluk kırıklarının oluşabildiği, bu kırıklara ilişkin bulguların hareket ve yüklenme ile artan, istirahat ile geçen, genelde sessiz seyreden bölgesel ağrılar şeklinde ortaya çıktığı, bu tür rahatsızlığın daha çok askerlerde, atletlerde ve dansçılarda görüldüğü, rahatsızlığın kemiğe doğrudan bir darbe sonucu oluşmadığı, temelde kas kontraksiyonları nedeniyle kemikler üzerinde oluşan stres yüklerinden kaynaklandığı,

ii. Başvurucunun her ayağında oluşan stres kırıklarının tetiklenmesinde ve ilerlemesinde başvurucunun yerine getirdiği görevinin sebep ve tesirinin bulunduğu, bu kırıkların tanı ve tedavi sürecinde bir hata, gecikme ya da eksikliğin olmadığı, idarenin ve sağlık kuruluşlarının görevlerini aksatmadıkları,

iii. Kısa bacağın alçıya alınması durumundaki rutin klinik uygulamada, embolinin oluşmaması amacıyla önleyici tedavi uygulanması konusunda kesin bir kuralın olmadığı, Amerikan Göğüs Hastalıkları Akademisinin 2012 yılı Şubat ayında yayımlanan tedavi kılavuzunda sadece alt bacakları ilgilendiren yaralanmalar sonrasında yapılan alçı tedavilerinde önleyici bir tedaviye gerek olmadığının belirtildiği, Avustralya Ulusal Sağlık ve Tıbbi Araştırma Konsilince hazırlanan kılavuzda ise böylesi bir durumda düşük molekül ağırlıklı heparin ile önleyici tedavi verilmesinin belirgin derecede önleyici olduğunun ifade edildiği ancak yine aynı kılavuzda bu önleyici tedavinin akciğer embolisi oluşma riskini tedavi almayanlara göre belirgin derece değiştirmediğinin belirtildiği,

iv. Başvurucuda oluşan akciğer embolisi gelişmesinde ise başvurucunun bünyesel bir yatkınlığının olmadığı, rahatsızlığın her iki bacağın alçıya alınmasına bağlı olarak ortaya çıkan bir komplikasyondan kaynaklandığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

25. Söz konusu bilirkişi raporu başvurucuya, davalı idare olan Millî Savunma Bakanlığına, GATA Komutanlığına ve TSK Sağlık Komutanlığına tebliğ edilmiştir.

26. Davalı idare tarafından sunulan itiraz dilekçesinde, bilirkişi raporunun bazı kısımlarında çelişkiye düşüldüğü belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

27. Başvurucu tarafından sunulan 22/4/2014 tarihli itiraz dilekçesinde ise raporun çelişkili olduğu belirtilmiş ve Amerikan Göğüs Hastalıkları Akademisi ile Avustralya Ulusal Sağlık ve Tıbbi Araştırma Konsili arasında farklı görüşlerin bulunduğuna dikkat çekilmiştir. İtiraz dilekçesinde başvurucu, bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda hangi gerekçeyle Amerikan Göğüs Hastalıkları Akademisinin görüşünün benimsendiğinin açıklanmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu, çelişkilerin ve eksikliklerin giderilmesi amacıyla başka bir bilirkişi heyetinden yeni rapor alınması talebinde bulunmuştur. Başvurucu ayrıca stres kırığının gelişmesinde görevin sebep ve tesirinin bulunduğu hususunun tespit edildiğini belirtmiş ve başvurucuda oluşan zararın tazmin edilmesini talep etmiştir.

28. GATA Komutanlığı tarafından Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan 26/3/2014 tarihli bilirkişi raporuna itiraz edilmiş ve buna ilişkin belgeler davalı idare aracılığıyla AYİM'e sunulmuştur. 24/4/2014 tarihli üst yazıyla gönderilen ve GATA Göğüs Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığınca göğüs hastalıkları uzmanı üç akademisyen tarafından hazırlanan kanaat raporunda; başvurucuda ortaya çıkan akciğer embolisi rahatsızlığının oluşumunda stres kırığına bağlı olarak uzun süre hareketsiz kalınmasının kolaylaştırıcı rol oynadığı belirtilmiştir.

29. AYİM İkinci Dairesinin 16/9/2014 tarihli ara kararıyla Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığına müzekkere yazılarak tarafların bilirkişi raporuna yönelik itirazlarına yer verilmiş ve ek bilirkişi raporu düzenlenmesi talep edilmiştir. Söz konusu ara kararla;

i. Rahatsızlıkların tedavisinde gecikme, hata olup olmadığı,

ii. Başvurucuda bünyesel bir yatkınlık olmamasına rağmen akciğer embolisinin bir komplikasyon sonucu oluştuğunun bilirkişi raporunda belirtildiği dikkate alındığında, komplikasyonun oluşmasında tıbbi hata veya gecikmenin etkili olup olmadığı, akciğer embolisi komplikasyonu oluşmadan stres kırığının tedavisi edilebilmesinin tıbben mümkün olup olmadığı hususlarında tıbbi görüşleri içeren raporun düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

30. Aynı bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan ve AYİM'e sunulan 11/11/2014 tarihli ek bilirkişi raporunda komplikasyonun tıbbı kötü uygulama veya kusur sonucunda oluşmadığı belirtilmiş ve komplikasyon, tanı ve tedavi sürecinde olması muhtemel, istenmeyen sonuçlar olarak tanımlanmıştır. Ek raporda;

i. Bilimsel bir çalışmaya atıf yapılarak alt bacakları herhangi bir nedenle üç hafta ve üzerinde hareketsiz bırakılan kişilerin bacak ve baldır toplar damarlarında kan pıhtılaşması oluşma riskinin yüzde on beş ile yüzde kırk arasında olduğu,

ii. Bacak ve baldır toplar damarlarında oluşan pıhtının bir parçasının yerinden koparak dolaşıma katılması ve akciğer atardamarına gelerek burada bir tıkanmaya yol açması neticesinde meydana gelen akciğer embolisinin oluşumunun önlenmesine yönelik koruyucu tedavi uygulanmasında kesin bir kuralın olmadığı,

iii. 26/3/2014 tarihli bilirkişi raporunda olduğu gibi Amerikan Göğüs Hastalıkları Akademisi ile Avustralya Ulusal Sağlık ve Tıbbi Araştırma Konsili yayımlanan kılavuzlardaki bilgilere yer verildiği,

iv. Akciğer embolisinin alçıyla tedavi sırasında gelişebilen, istenmeyen bir durum olduğu, akciğer embolisinin ve bacak ya da baldır toplar damarında kan pıhtılaşmasının önlenmesine yönelik ulusal bir tedavi kılavuzunun bulunmadığı, geçerli uluslararası tedavi kılavuzlarına göre önleyici tedavilerin akciğer embolisinin oluşumunu engellemediği, bu riskin sıfırlanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla başvuruda meydana gelen akciğer embolisi rahatsızlığının komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği, stres kırığının tanı ve tedavi sürecinde bir gecikmenin ya da hatanın söz konusu olmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

31. AYİM İkinci Dairesi 7/1/2015 tarihinde oyçokluğuyla davanın reddine karar vermiştir. Kararda öncelikle dava konusunun kapsamı tartışılmış ve stres kırığına ilişkin rahatsızlığın askerlik hizmeti nedeniyle oluştuğuna yönelik açık bir iddianın başvurucu tarafından sunulan 8/3/2013 tarihli ilk dilekçede yer almadığı, sonradan ileri sürülen iddiaların ise davalı idarenin açık muvafakati olmadan dava konusu yapılamayacağı ve davanın genişletilemeyeceği belirtilmiştir. Kararda başvurucu tarafından sunulan yenileme dilekçesindeki "Öncelikle belirtmek gerekir ki bu dava müvekkile uygulanan hatalı ve eksik tedavi nedeniyle açılmıştır." şeklindeki ifadeye yer verilmiş ve davanın stres kırıklarına ilişkin rahatsızlığın hatalı ve eksik şekilde tedavi edilmesi nedeniyle oluşan zararların tazmin edilmesi talebiyle açıldığı tespit edilmiştir. Karar gerekçesinde; bilirkişi raporlarının AYİM'in kıstaslarına, ilmi verilere ve dosya kapsamındaki tıbbi kanaatlerle uyumlu şekilde düzenlendiği ve raporlarda ifade edildiği üzere meydana gelen zarardan davalı idarenin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir.

32. Karşı oy gerekçesinde ise stres kırığına ilişkin rahatsızlığın askerlik görevinin sebep ve tesiriyle oluştuğu yönündeki tıbbi verilerin dikkate alınması, bu kapsamdaki iddianın da dava konusunun kapsamında değerlendirilmesinin uygun olacağı ve başvurucuda bu nedenle oluşan zararın kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmin edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

33. Nihai karar 2/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

34. Başvurucu 9/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

35. Başvurucu tarafından subay sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işleme karşı AYİM Birinci Dairesinde açılan iptal davası reddedilmiş ve başvurucu, kusuru bulunduğunu ileri sürdüğü GATA'ya bilirkişi incelemesi yaptırılması ve burada düzenlenen rapora dayanılarak davanın reddine karar verilmesinin adil yargılanma hakkının ihlaline neden olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. 4/2/2016 tarihli kararıyla Anayasa Mahkemesi; başvurucunun durumuyla ilgili daha önce tedavide bulunmuş ve buna ilişkin raporlar hazırlamış olan askerî hastanenin (GATA) idari teşkilat yapılanması içinde bulunan bir kurulun hazırladığı rapor esas alınarak davanın reddedilmesinin Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlaline neden olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme; başvurucuyu davalı idareye göre daha zayıf bir duruma düşürdüğü, davalı idareyi ise önemli ölçüde avantajlı hâle getirdiği, bu şekilde çıkarlar dengesinin kendisine katlanılması zor külfetler yüklenen başvurucu aleyhine bozulduğu ve bu durumun silahların eşitliği ilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğu tespitinde bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

36. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun "İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı 21. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır..."

37. 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “Sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilebilir:

…

k) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Sözleşmenin yapılmasını müteakip;

1) Barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar,

2) Kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi sağlık kurulları raporlarında uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösterdiği belirtilen bir hastalığa yakalananlardan, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulanlar,

3) Tedavi kurumlarında yatarak tedavi olanlar ile aylıklı veya aylıksız doğum izni alanlar,

hariç olmak kaydıyla, bir sözleşme yılı içinde alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçmek.”

B. Uluslararası Hukuk

38. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Avrupa İnsan Hakalrı Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

39. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 89; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49).

40. AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010).

41. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

42. Mahkemenin 10/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

43. Başvurucu;

i. Yargılama sürecinde düzenlenen ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarında çelişkiler bulunduğunu, raporların eksik araştırmaya dayalı olarak hazırlandığını,

ii. Stres kırığına ilişkin rahatsızlığın görevin sebep ve tesiriyle oluştuğu açık olmasına ve söz konusu rahatsızlığa ilişkin tedavinin GATA tarafından eksik ve hatalı şekilde yapıldığı açık olmasına rağmen oluşan manevi zararlarının tazmin edilmediğini,

iii. AYİM kararının tıp biliminin verilerine uygun olmadığını, vicdanları yaraladığını, başka bir bilirkişi heyetine başvurulmasına yönelik taleplerinin dikkate alınmadığını, kararın adalete ve hakkaniyete uygun şekilde verilmediğini, idarenin kusursuz sorumluluğuna da gidilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

44. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, ..., maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

45. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

47. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

48. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

49. Anılan kararlar doğrultusunda başvurucunun tıbbi ihmale dayalı şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

50. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

51. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

52. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

53. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk,§ 51).

54. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

55. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

56. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

57. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

58. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

59. AYİM, öncelikle davanın konusunu belirlemiş ve başvurucu tarafından sunulan yenileme dilekçesinde yer alan "Öncelikle belirtmek gerekir ki bu dava müvekkile uygulanan hatalı ve eksik tedavi nedeniyle açılmıştır." şeklindeki ifadeyi dikkate alarak davanın stres kırıklarına ilişkin rahatsızlığın hatalı ve eksik şekilde tedavi edilmesi nedeniyle oluşan zararların tazmin edilmesi talebiyle açıldığını tespit etmiştir.

60. AYİM, başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaları da dikkate alarak meydana gelen rahatsızlığın sebeplerini ortaya koymak amacıyla çok yönlü bir araştırma yapmıştır. Bu kapsamda başvurucuya ait tıbbi kayıt ve belgeleri temin ederek ve detaylı sorular yönelterek konunun uzmanlarından oluşan bağımsız bir bilirkişi heyetine inceleme yaptırmıştır. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Göğüs Hastalıkları AnaBilim Dalında görevli üç akademisyen tarafından hazırlanan 26/3/2014 tarihli bilirkişi raporuna yapılan itirazlar üzerine ara kararla ek bilirkişi raporu hazırlanmasına karar vermiş ve itirazlara cevap verecek mahiyette 11/11/2014 tarihli ek bilirkişi raporu düzenlenmiştir.

61. Bilirkişi raporunda; akciğer embolisinin alçıyla tedavi sırasında gelişebilen, istenmeyen bir durum olduğu, akciğer embolisinin ve bacak ya da baldır toplar damarında kan pıhtılaşmasının önlenmesine yönelik ulusal bir tedavi kılavuzunun bulunmadığı, geçerli uluslararası tedavi kılavuzlarına göre önleyici tedavilerin akciğer embolisinin oluşumunu engellemediği, riskin ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla başvuruda meydana gelen akciğer embolisi rahatsızlığının komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği, stres kırığının tanı ve tedavi sürecinde bir gecikmenin ya da hatanın söz konusu olmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

62. AYİM, düzenlenen bilirkişi raporlarında belirtilen tıbbi kanaat doğrultusunda yaptığı değerlendirmede, bilirkişi raporlarının AYİM'in kıstaslarına, ilmi verilere ve dosya kapsamındaki tıbbi kanaatlerle uyumlu şekilde düzenlendiği ve raporlarda ifade edildiği üzere meydana gelen zarardan davalı idarenin sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

63. Buna göre derece mahkemesince yapılan yargılamada tıbbi ihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan uzman bilirkişi raporlarında yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verilerek başvurucunun iddialarının ayrıntılı bir biçimde tartışıldığı ve karşılandığı görülmektedir.

64. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilen başvurucunun bilirkişi raporuna ve kararlara karşı itiraz imkanını kullandığı ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden haberdar edildiği anlaşılmaktadır.

65. Sonuç olarak başvurucunun ileri sürdüğü iddialar hakkında alınan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi kararı, konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe içermektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının, pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğinden söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

66. Başvurucu ayrıca idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilmesi gerektiğini de ileri sürmüştür. Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında inceleme yapılabilmesi için devlete ait bir yükümlülüğün yerine getirilmediğinin ileri sürülmesi gerekir. Bir başka deyişle devlete, işlem ve eylemlerinden veyahut eylemsizliğinden dolayı bir kusur atfedilmesi zorunludur. Bu nedenle başvurucunun yükümlülükler bağlamında dile getirdiği iddiaları Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında incelenmiş, kusur şartının aranmadığı sorumluluk türü olan kusursuz sorumluluk iddiası ise anılan madde yönünden incelenmemiştir.

67. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/10/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.