I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında attığı bazı sloganlar nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasının başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebi kabul edilmiş ve başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. 1974 doğumlu olan başvurucu olay tarihinde Barış ve Demokrasi Partisi (BDP) üyesidir.

10. BDP İzmir İl Teşkilatı Kadın Kolları üyeleri, Türkçe adı Kürdistan İşçi Partisi olan PKK terör örgütünün lideri Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) kaldığı ceza infaz kurumu koşullarını protesto etmek amacıyla 29/8/2012 tarihinde İzmir'in Konak ilçesinde bir basın açıklaması ve oturma eylemi yapmıştır. Başvurucu da bu basın açıklaması ve oturma eylemine katılmıştır.

11. Basın açıklaması yapıldığı sırada "Biji serok apo (yaşasın başkan [A.]); selam selam İmralı'ya bin selam; disa disa serhildan serokeme [Ö.] (Yine yine direniş başkanımız [Ö.] ); Barış, hemen şimdi; [Ö.ye] özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir; kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklinde sloganlar atılmış ve "Cerxa Şeroşe" (Devrim Çarkı)" isimli marş söylenmiştir.

12. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılması istemiyle iddianame düzenlenmiştir.

13. Yargılamayı yapan İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi 28/10/2014 tarihinde terör örgütünün propagandasını yapma suçundan başvurucunun 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Mahkeme gerekçeli kararında; İzmir Emniyet Müdürlüğü tarafından yürüyüş sırasında çekilen kamera kayıtlarını delil olarak kabul ettiğini belirterek başvurucunun BDP İzmir Kadın Kolları tarafından düzenlenen 29/8/2012 tarihli gösteriye katıldığını ve "Barış, hemen şimdi; [Ö.ye] özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir; biji serok apo (yaşasın başkan [A.]); kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklinde sloganlar attığını belirtmiştir. Söz konusu sloganların A.Ö.yü övücü nitelikte olduğunu belirten Mahkeme, başvurucunun eyleminin terör örgütü propagandası suçunu oluşturduğunu kaydetmiştir.

14. Başvurucunun bu karara itirazı İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince 14/1/2015 tarihinde reddedilmiş ve ret kararı başvurucuya 6/2/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 9/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. İlgili hukuk için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri (GK), B. No: 2018/17635, 26/7/2019, §§ 46-59; Meki Katar (GK), B. No: 2015/4916, 3/10/2019, §§ 18-35; Sırrı Süreyya Önder (GK), B. No:2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-39.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

17. Mahkemenin 9/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

18. Başvurucu;

i. Basın açıklamasına katıldığı gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılmasının ifade özgürlüğü ihlali olduğunu,

ii. A.Ö. ile devletin görüşmekte olduğunu ve devletin Kürt sorununun demokratik çözümünde Ö.yü Kürtlerin temsilcisi olarak kabul ettiğini, her gün gazetelerde Ö.nün Kürtlerin temsilcisi olduğundan ve barışı tesis edebileceğinden bahsedildiğini, buna rağmen kendisinin A.Ö. ile ilgili aynı içerikte attığı iddia edilen sloganlar nedeniyle cezalandırılmasının ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlali olduğunu ileri sürmüştür.

19. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun katıldığı gösteride PKK terör örgütü lideri lehine kalabalıkla birlikte "Barış, hemen şimdi, [Ö.ye] özgürlük" ve "[Ö.ye] Yaklaşın, savaş, barış, gerçeğimizdir, biji serok apo (yaşasın başkan A.), kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklinde sloganlar attığı ve terör örgütünün propagandasını yapma suçundan hakkında HAGB kararı verildiği,

ii. Terörizmi veya terör faaliyetlerini, liderlerini, yöneticilerini, terörizmin amacını ve araçlarını meşru gösterecek şekilde faaliyetler gerçekleştirilmesinin ifade özgürlüğü hakkı bağlamında değerlendirilmemesi gerektiği,

iii. HAGB uygulamasında cezanın hemen infaz edilmeyip başvurucu hakkında beş yıl denetim süresi öngörülmesinin, bu sürenin yeni bir suç işlenmeden geçirilmesi hâlinde hükmedilen cezanın düşeceğinin ve HAGB kararının başvurucunun adli sicil kaydına işlenmeyeceği hususlarının da müdahalenin hedeflenen meşru amaçla orantılılığı değerlendirilirken gözönüne alınmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

20. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Bakanlığın iddialarını kabul etmediğini bildirmiş ve başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

2. Değerlendirme

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Bu çerçevede başvurucunun şikâyetlerinin bir bütün olarak Anayasa'nın 26. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

22. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

24. Başvurucu, katıldığı bir gösteride slogan atması nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmış ve ilk derece mahkemesince HAGB kararı verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucunun slogan atma özgürlüğünü de kapsayan ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

25. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

26. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

 (1) Kanunilik

27. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7. maddesinin ikinci fıkrasının olaya uygulanan ilk cümlesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

 (2) Meşru Amaç

28. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

 (3)Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

 (a)Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

29. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında açıklamıştır (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

 (b)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

30. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

31. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

32. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76).

 (c) Müdahalenin Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması

33. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51).

34. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör suçlarını işlemeye teşvik ettiğinin ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

 (d)Müdahalenin Gerekçesi

35. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120; Sırrı Süreyya Önder, § 60).

 (e) Şiddete Teşvik

36. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43; Sırrı Süreyya Önder, § 61).

37. Anayasa Mahkemesi daha önce (bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri §§ 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 25, 26).

38. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119; Sırrı Süreyya Önder, § 63).

39. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun 100. maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, § 47; Sırrı Süreyya Önder, § 64). Bu kapsamda düşünce açıklamasının yapıldığı bağlamın ve açıklamaya muhatap olan kişilerin davranışlarının dikkate alınması gerekir. Düşünce açıklamasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı değerlendirilmeli; açıklama eğer bir toplantıda veya gösteride yapılmış ise toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin düşünce açıklamasını dinledikten sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olup olmadığı incelenmelidir (Meki Katar, § 57).

 (f) Somut Olayın Değerlendirilmesi

40. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, somut olayın koşullarında başvurucunun slogan atmak suretiyle açıkladığı düşüncesi nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûmiyetinin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediği ve gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçla orantılı olup olmadığıdır.

41. Yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesi; BDP İzmir Kadın Kolları tarafından düzenlenen, başvurucunun katıldığı bir gösteride atılan (bkz. § 13) sloganların PKK terör lideri A.Ö.yü öven nitelikte olduğunu belirterek başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir.

42. Bir düşünce açıklamasının terörün veya terör örgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde değerlendirilecek en önemli unsur ifadelerin gerek içeriği gerekse açıklandığı ortamın niteliği dikkate alındığında şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığıdır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 127; Sırrı Süreyya Önder, § 80).

43. Anayasa Mahkemesi; A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu öven sözler gibi tartışmalı açıklamaların tek başına şiddeti teşvik etmediğini, tespit edilmesi gereken meselenin tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvik edip etmediği olduğunu daha önce ifade etmiştir. İçinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı çizilmelidir (Sırrı Süreyya Önder, §§ 71, 72).

44. Anayasa Mahkemesi; A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu öven sözler gibi tartışmalı açıklamaların tek başına şiddeti teşvik etmediğini, tespit edilmesi gereken meselenin tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvik edip etmediği olduğunu daha önce ifade etmiştir.İçinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı çizilmelidir (Sırrı Süreyya Önder, §§ 71, 72). Buradan yola çıkan Anayasa Mahkemesi, toplantı ve gösterilerde söylenen tartışmalı sözlerin ve atılan sloganların şiddeti teşvik edip etmediklerine ilişkin yapılacak değerlendirmelerin sadece kullanılan sözcüklerin sözlük anlamlarından hareket edilerek değil, söz konusu toplantı ve gösterinin barışçıl nitelikte olup olmadığıyla birlikte ele alınması gerektiğini ifade etmiştir(bkz. § 39; ayrıca bkz. Meki Katar, §§ 70-72).

45. Başvurucu, BDP tarafından PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün ceza infaz kurumunda tutulma koşullarının iyileştirilmesi, A.Ö.nün başka mahkûm ve tutuklularla daha fazla sosyalleşmesine imkân sağlanması amacı ile düzenlenen bir basın açıklaması ve oturma eylemine katılmıştır. Başvuru dosyasına sunulan bilgi ve belgelerden söz konusu gösterinin barışçıl olmadığı, söz konusu gösteride başvurucunun yahut diğer katılımcıların bir şiddet olayına karıştığı tespit edilmemiştir.

46. Başvurucu bahsi geçen toplantıda kalıplaşmış bazı sloganlara eşlik etmek sureti ile A.Ö.nün tutulma koşullarının iyileştirilmesini talep etmektedir. Toplantının amacının şiddet ve demokrasinin reddi gibi düşünceleri yaymak için platform hazırlamak olmadığı görülmektedir. "[Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir." ve "Disa disa serhildan serokeme [Ö.] (Yine yine direniş başkanımız [Ö.])" şeklindeki sloganların sert bir tonlamayla atıldığı kabul edilse dahi bu sloganların barışçıl bir gösteride atılması sebebi ile ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki olası etkisinin sınırlı olduğu görülmektedir. Bu sebeple sloganın şiddet kullanımını dolaylı veya doğrudan teşvik olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

47. İlk derece mahkemesinin kararı incelendiğinde başvurucunun PKK terör örgütü lideri A.Ö.yü öven sloganlara eşlik etmesi sebebi ile terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Buna karşılık ilk derece mahkemesi kararında başvurucu tarafından A.Ö.yü övmek amacı ile kullanılan tartışmalı ifadelerin terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine ilişkin hiçbir değerlendirme yapmamıştır.

48. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

49. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

B. Adil Yargılanma Hakkının ve Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

50. Başvurucu; hakkında olağan görevli mahkemede dava açılması gerekirken 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle görevli mahkemede yargılandığını, bu durumun doğal hâkim ilkesine aykırı olduğunu, iddianame kendisine tebliğ edilmeden ve itiraz hakkı tanınmadan ilk derece mahkemesince iddianamenin kabul edilmesinin ve yargılamaya başlanmasının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğunu, karardan sonra yürürlüğe giren 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki değişiklik sonrasında kararın kaldırılmasını talep ettiğini ancak bu talebinin gerekçesiz bir şekilde reddedildiğini, bu nedenle Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin pek çok hükmünün ihlal edildiğini, bilirkişi raporu ve Savcılık mütalaası kendisine tebliğ edilmeyerek itirazlarını sunma olanağı tanınmadığını, bu nedenle savunma hakkının ihlal edildiğini, ilk derece mahkemesi kararına yaptığı itirazı inceleyen mahkemenin etkin ve tarafsız itiraz incelemesi yapmadığını, bu nedenle hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

51. Kürt kökenli olması nedeniyle ve sahip olduğu siyasal düşünceden kaynaklanan yargılama faaliyetleri sırasında ayrımcılığa maruz kaldığını ileri süren başvurucu eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

52. İfade özgürlüğü şikâyeti yönünden ulaşılan sonuç gözetildiğinde başvurucunun adil yargılanma ve hükmün denetlenmesini talep etme haklarının ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği yönündeki söz konusu şikâyetlerinin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

54. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

55. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

56. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

57. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir. (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

58. İncelenen başvuruda mahkûmiyet kararı nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

59. Bu durumda ifade özgürlüğü sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

60. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Adil yargılanma hakkının ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın incelenmesine GEREK BULUNMADIĞINA,

D. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2014/103 /K.2014/451) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,

F. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/1/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Dosyanın incelenmesinde; başvurucu hakkında ilk derece ceza mahkemesince 28.10.2014 tarihinde terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan mahkûmiyet kararı ile birlikte hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verildiği anlaşılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunun 231 nci maddesinin (8) nci ve (10) ncu fıkraları uyarınca, HAGB kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur ve bu süre içinde kasten yen bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Başvurucu yönünden bu sürenin 28.10.2019 tarihi itibariyle dolduğu anlaşılmaktadır. Dosyada aksine bir bilgi de bulunmadığından; bu durumda karar tarihi olan 9.1.2020 tarihi itibariyle Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 80/1-c maddesinde belirtilen “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi” halinin gerçekleştiği, yani başvurucunun karar tarihinde mağdur sıfatının ortadan kalktığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davanın düşmesi yolunda karar tesisi gerektiği kanaatine vardığımdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

KARŞIOY

1. Mahkememiz çoğunluğunca, basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında attığı bazı sloganlar nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılan başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle karara katılmadım.

2. Terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan davada 28.10.2014 tarihinde verilen kararla, anılan suçu işlediğinden bahisle başvurucunun 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiştir.

3. HAGB kararının verilmesi halinde, ilgili mevzuat uyarınca sanık beş yıllık bir denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içerisinde yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verilir. Böylece ilgili kişi hakkındaki davanın hiç açılmadığı gibi bir durum ortaya çıkar.

4. Hakkındaki HAGB kararı 28.10.2014 tarihinde verilen başvurucu yönünden beş yıllık süre 28.10.2019 tarihi itibariyle dolmuş bulunmaktadır. Dolayısıyla yasal koşulların ihlal edilmemiş olmasına bağlı olarak, Anayasa Mahkemesince incelemenin yapıldığı tarih (09.01.2020) itibarıyla başvurucu hakkındaki hükmün ortadan kaldırılmış ve açılan davanın da düşmesine karar verilmiş olması gerekmektedir.

5. Dolayısıyla başvuruda, karar tarihi olan 09.01.2020 tarihi itibariyle, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 80/1-c maddesinde belirtilen “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi” halinin gerçekleştiği, yani başvurucunun karar tarihinde mağdur sıfatının ortadan kalktığı görülmektedir.

6. Hal böyle olunca, hakkında verilmiş olan hüküm ve açılan dava ortadan kalkmış olan başvurucunun, işin esasının incelenmemesi halinde nasıl bir zarar göreceği veya işin esasının incelenmesi halinde verilebilecek olan olası bir ihlal kararının ardından gerçekleşecek olan süreçten nasıl bir yarar sağlayacağı izaha muhtaç hale gelmekte, çoğunluk görüşüne dayalı kararda bu konuda bir açıklama yer almamaktadır.

7. Açıklanan nedenle, öncelikle, davanın düşmesi yolunda karar tesisi gerektiği kanaatine vardığımdan çoğunluğun işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki kararına katılmıyorum.

8. İşin esasına gelince:

9. Başvurucu, basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında slogan atarak ve "Cerxa Şeroşe" (Devrim Çarkı)" isimli marşı söyleyerek terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılmıştır.

10. PKK terör örgütünün lideri olan Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) kaldığı ceza infaz kurumundaki koşulları protesto etmek amacıyla 29.08.2012 tarihinde İzmir'in Konak ilçesinde gerçekleşen bir protesto eyleminde icra edilen basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında; "biji serok apo (yaşasın başkan [A.]);selam selam İmralı'ya bin selam; disa disa serhildan serokeme [Ö.] (Yine yine direniş başkanımız [Ö.] ); Barış, hemen şimdi; [Ö.ye] özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir; kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklinde sloganlar atılmış ve "Cerxa Şeroşe" (Devrim Çarkı)" isimli marş söylenmiştir. Derece mahkemesi kararında belirtildiğine (kamera kayıtlarına) göre başvurucu tarafından da slogan atılıp marş söylendiğinde tartışma bulunmamaktadır.

11. Türk hukukunda terör örgütü propagandasını yapma suçu, somut tehlike suçu olarak değil, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte terörle bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapılması suç olarak kabul edilmiştir.

12. Buna göre, bir kişinin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapması durumunda bu kişi yönünden suçun oluştuğunun kabulü gerekecektir. Bununla birlikte elbette ki içinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı çizilmelidir.

13. Bilindiği üzere terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini amaçlamakta ve bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedirler. Söz konusu vasıtalardan birisinin de terörün veya terör örgütlerinin propagandası olduğu kuşkusuzdur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da teşvik eden sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında görülmesi mümkün değildir.

14. Öte yandan, bir düşünce açıklamasının terörün veya terör örgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde, değerlendirilmesi gereken en önemli unsurun, gerek içeriğine ve gerekse açıklandığı ortamın niteliğine bağlı olarak ifadelerin şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığı olduğu hususu da dikkate alınmalıdır. (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 127; Sırrı Süreyya Önder, § 80).

15. Öncelikle belirtmek gerekir ki somut olayda başvurucu tarafından da atıldığı anlaşılan sloganlar, yalnızca, A.Ö. yü lider olarak benimseyen ve onu öven sözlerden ibaret değildir.

16. Öte yandan başvurucunun katıldığı söz konusu gösteride her ne kadar başvurucunun yahut diğer katılımcıların bir şiddet olayına karıştığı tespit edilmemiş ise de, "biji serok apo (yaşasın başkan [A.]); selam selam İmralı'ya bin selam; disa disa serhildan serokeme [Ö.] (Yine yine direniş başkanımız [Ö.] ); Barış, hemen şimdi; [Ö.ye] özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir; kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklindeki sloganlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve sloganların ardından "Cerxa Şeroşe" (Devrim Çarkı)" isimli marşın söylendiği dikkate alındığında, olayın terör örgütü üye ve sempatizanlarında ciddi bir eylemsel tavrın oluşmasına etki etmediği, ya da etki etmeyeceği, ya da şiddete başvurmayı yönlendirici nitelikte olmadığı, örgütsel dayanışmayı artırıcı nitelikte olmadığı, şiddete başvurmanın haklı ve gerekli olduğu düşüncesinin oluşmasına zemin hazırlamadığı; dolayısıyla da terör örgütü propagandası suçunun oluşmadığı söylenemez. Zira güvenlik güçlerine karşı gerçekleştirdikleri çatışmalarda ölen teröristleri şehit, terör eylemlerini özgürlük mücadelesi olarak nitelendiren ve terör örgütü ile özdeşleşmiş bulunan bir marşın söylenmesi, A. Ö. nün övülüp lider olarak benimsenmesi ve direniş ve savaşı olumlayan sloganlar atılması eylemleri ile PKK terör örgütünün ve onun şiddet içeren eylemlerinin desteklenmesi arasında büyük bir mesafe bulunmamaktadır.

17. Hal böyle olunca, olayın bütünselliği ve konunun niteliği itibarıyla ilgili kamu otoritelerinin sahip oldukları takdir yetkisinin sınırları da gözetildiğinde, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı, orantılı bir müdahale teşkil ettiği sonucuna varılmaktadır.

18. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı ihlal kararına katılmıyorum.