I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; zorunlu askerlik görevi esnasında beden sağlığının bozulması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının, yargı merciinin tarafsız ve bağımsız olmaması ile yargılamanın makul sürede tamamlanmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/1/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. 1988 yılında doğan başvurucu, askerlik öncesi geçirdiği trafik kazası sonucu sol bacağında meydana gelen kırık nedeniyle zorunlu askerlik görevine başlamadan önce ameliyat olmuştur.

9. Askerlik öncesi hazırlık işlemleri kapsamında muayene edilen başvurucu hakkında İzmir Asker Hastanesi tarafından 14/8/2008 tarihinde düzenlenen sağlık raporunda "Eski sol femur ve tibia kırık ameliyatlısı, askerliğe elverişlidir, komando olamaz." şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur.

10. Başvurucu, zorunlu askerlik görevini yerine getirmek üzere 27/8/2008 tarihinde Safranbolu 125'inci Jandarma Eğitim Alay Komutanlığına katılmıştır. Bacağında rahatsızlık bulunduğunu beyan etmesi üzerine başvurucu 8/9/2008 tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Anılan Hastane tarafından düzenlenen 10/9/2008 tarihli raporda, başvurucunun sol bacağından kırık ameliyatı geçirmiş olması nedeniyle ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiği belirtilmiştir.

11. Başvurucu, söz konusu rahatsızlığı nedeniyle revire başvurarak 16/9/2008 ve 11/10/2008 tarihlerinde onar gün yatak istirahati izni almıştır. Devam eden süreçte bacağındaki rahatsızlığın artması nedeniyle 16/1/2009 tarihinde Gülhane Askeri Tıp Akademisine (GATA) sevk edilerek ameliyat edilmiştir. 2009 yılı içinde muhtelif tarihlerde hava değişimi izinleri verilen başvurucu hakkında GATA tarafından 9/9/2009 tarihinde "...sol femur kırık sekeli, askerliğe elverişli değildir." şeklinde rapor düzenlenmiş ve başvurucu terhis edilmiştir.

12. Başvurucu, idarenin hizmet kusuru nedeniyle rahatsızlığının arttığını belirterek 5/2/2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) 40.000 TL manevi tazminat istemiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; gerekli ve yeterli bir muayeneye tabi tutulmadan askere alınmasının hizmet kusuru oluşturduğunu, ayrıca spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiği yönünde hazırlanan rapora rağmen ağır spor faaliyetlerini yapmaya zorlandığını ileri sürmüştür. Ayrıca 2008 yılı Kasım ayının ikinci haftasında komutanları tarafından dövüldüğünü ve ameliyatlı olan sol bacağına tekme atıldığını ifade ederek tüm bu nedenlerle rahatsızlığının ilerlediğini iddia etmiştir. Başvurucu, hizmet kusurunun tespit edilmesi amacıyla alanında uzman kişilerden teşekkül eden bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğini de belirtmiştir.

13. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan görüşte; tam olarak iyileşmeden askerlik hizmetine alınan başvurucunun askerliğe elverişsiz şekilde terhis edilmesi nedeniyle idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, hizmet kusurunun bulunmadığı düşünülse bile sağlam olduğu kabulüyle silah altına alınan başvurucunun rahatsızlığının artması sonucu uğradığı zararın kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince tazmin edilmesi gerektiği, bu nedenlerle duyduğu acıyı unutturmaya yönelik olarak takdir edilecek bir miktarın manevi tazminat olarak yasal faizleriyle birlikte başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

14. AYİM tarafından verilen ara karar gereğince GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından başvurucunun rahatsızlığı hakkında 13/1/2011 tarihli rapor düzenlenmiştir. Söz konusu raporda, askerlik öncesinde meydana gelen yaralanma haricinde askerlik hizmeti sırasındaki ağır koşullar ve darp nedeniyle başvurucuda yeni bir kırık oluştuğunun tıbbi delillerinin bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca raporda başvurucunun meslekte kazanma gücündeki azalma oranının %6 olduğu değerlendirilmiştir.

15. AYİM İkinci Dairesinin 19/2/2014 tarihli kararıyla davanın reddine hükmedilmiştir. AYİM, dava konusunu ikiye ayırmış ve başvurucunun askerliğe alınmaması gerekirken alınmasına ilişkin idarece tesis edilen işlem ile idarenin askerlik sürecindeki eylemlerini ayrı ayrı değerlendirmiştir. Karar gerekçesinde şu hususlara yer verilmiştir:

i. Başvurucunun askerliğe alınmaması gerektiği hâlde alınmasına ilişkin işlem yönünden davanın süre aşımı yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

ii. İdarenin askerlik sürecindeki eylemleri yönünden ise, başvurucunun fiilî olarak toplamda yaklaşık elli gün askerlik hizmeti ifa ettiği, eğitiminin altıncı gününde revire çıkarak kırık şikâyeti nedeniyle muayene edildiği, akabinde ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulduğu, devam eden süreçte üç kez daha revire çıktığı, muayenelerinin yapıldığı ve tedavi gördüğü, bu kapsamda istirahat raporları aldığı hatırlatılmıştır.

iii. Askerlik görevi esnasında başvurucunun ameliyatlı olan bacağına tekme atılıp atılmadığı iddiası incelenmiş ve tekme attığı ileri sürülen asker kişi hakkında asta müessir fiil suçundan (kaldırılan) Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesinde (Askeri Mahkeme) ceza davası açıldığı ancak sanığın beraat ettiği belirtilmiştir.

iv. Başvurucuyu GATA'da ameliyat eden doktorun söz konusu ceza yargılamasında tanık olarak ifadesinin alındığı ve başvurucunun bacağındaki kırığın kaynamasındaki gecikmenin atıldığı ileri sürülen tekme ile bir ilgisinin bulunmadığının beyan edildiği vurgulanmıştır.

v. Ayrıca başvurucu ile aynı bölükte eğitim sürecini tamamlayan F.K. tarafından Askerî Mahkemede verilen ifadede yer alan "ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması uygundur raporundan sonra başvurucunun spor ve eğitim faaliyetlerine katılmadığına" ilişkin beyana da yer verilmiştir.

vi. Başvurucunun söz konusu rahatsızlığının askerlik öncesi eski kırığa bağlı olarak kaynama yetersizliğinden kaynaklandığı, askerlik hizmetine başladığı sırada mevcut olduğu, askerlik eğitimine başlar başlamaz bacağındaki rahatsızlığı beyan etmesi üzerine başvurucunun muayenesine ve tedavisine başlandığı, hakkında rapor düzenlendikten sonra ağır spor ve bedensel faaliyetlere katılmadığı, başvurucunun söz konusu rahatsızlığı nedeniyle idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun bulunmadığı ve kusursuz sorumluluk koşullarının da gerçekleşmediği belirtilmiştir.

16. Karar düzeltme talebi ise aynı Dairenin 24/9/2014 tarihli kararıyla kısmen kabul edilmiş ve askere alınma tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek başvurucu lehine 2.000 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Söz konusu kararla başvurucunun askerliğe alınmasına ilişkin işlem yönünden davanın süre aşımı yönünden reddedilmesine ilişkin verilen 19/2/2014 tarihli karar kaldırılmıştır. Karar gerekçesinde, askerliğe elverişsizliğe neden olan bir rahatsızlığı bulunmasına rağmen başvurucunun bu rahatsızlığının son yoklama sırasında tespit edilememesinde ve askerliğe elverişsiz olmasına rağmen sevk işlemlerinin yapılmasında davalı idarenin hizmet kusurunun meydana geldiği belirtilmiştir. Kararda, sağlığı elvermediği hâlde ailesinden ve sevdiklerinden uzak kalarak belirli bir süre askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek zorunda kalan başvurucunun duyduğu acının kısmen de olsa karşılanabilmesi amacıyla olayın meydana geliş şekli ve tarihi, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmediği ifade edilmiştir. Ayrıca başvurucunun talebi olmaması nedeniyle maddi tazminat yönünden bir değerlendirme yapılmadığı belirtilmiştir.

17. Nihai karar 15/12/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 9/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun "İptal ve tam yargı davaları" kenar başlıklı 42. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."

20. 1602 sayılı mülga Kanun'un "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" kenar başlıklı 43. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."

21. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin (Yönetmelik)olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 5. maddesinin ilgili bölümleri ile 6. maddesi şöyledir:

 “İlk Sağlık Muayenesi

Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki şekilde yapılır.

1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh ve beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde muhafaza edilir.

…

3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlü tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna rastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde tam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptanan hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya karinesini tek başına oluşturmaz.

…

Gruplandırma

Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.)

Askerlik çağına giren yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.

1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.

2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”

B. Uluslararası Hukuk

22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz."

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); ilgili sağlık kurumları tarafından silah altına çağırılan askerlerin korunmasını sağlayacak önlemlerin alınması gerektiğini, zira bazı durumlarda silah altındaki askerlerin sağlıklarını ilgilendiren konularda ortaya çıkan eksiklik ve aksaklıkların ilgili kurumları Sözleşme kapsamında sorumlu hâle getirebileceğini belirtmektedir. AİHM, bir devletin vatandaşlarını vatani göreve çağırmaya karar verdiği anda yasal ve idari çerçeveyi oluşturması gerektiğini belirtmiş ve bu çerçevenin özellikle de bazı askerî faaliyetlerin ve görevlerin doğası gereği kişinin hayatı ve/veya bedensel bütünlüğüne mal olabilecek riskleri öngören uygun bir mevzuatı içerecek şekilde güçlendirilmesinin önemine değinmiştir (Lütfi Demirci ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28809/05,2/3/2010, §§ 30, 31).

24. Yine AİHM'e göre Sözleşme kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerekli kılar. Buna göre yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).

25. Şehmus Ekinci/Türkiye (B. No: 15930/11, 27/3/2018) kararında AİHM, psikiyatrik rahatsızlıkları bulunan kişinin askerlik hizmetine alınma sürecinde yeterli şekilde muayeneden geçirilmediğine ve askerlik hizmetine zorlandığına ilişkin iddiayı incelemiştir. Öncelikle AİHM, başvurucunun temel askerlik eğitimine başlamadan önce Türk Silahlı Kuvvetlerinin ilgili mevzuatında genel hatlarıyla düzenlenmiş olağan sağlık muayenesinden geçirildiğini ve hekim tarafından askerliğe elverişli olduğuna karar verildiğini tespit etmiştir. Mahkeme; sağlık sorunlarının bulunduğu hususunda başvurucu tarafından ilgililere ilk muayene esnasında bilgi verildiğini, görevli hekimin başvurucunun tıbbi geçmişini değerlendirerek psikolojik rahatsızlıklarının ilaç tedavisi sayesinde hafiflemiş olduğu ve sağlık durumunun askerlik hizmetini yerine getirmeye engel olmadığı kanaatine ulaştığını, dolayısıyla başvurucunun sağlık durumunun yeterli şekilde ele alındığını belirtmiştir. AİHM; başvurucunun rahatsızlığının ilerlediğinin uygulanan sağlık kontrolleri sayesinde fark edildiğini, bu bakımdan askerî yetkililerin iyi niyet eksikliğiyle itham edilemeyeceğini vurgulamıştır. Askerlik hizmeti sırasında hastalığı ilerleyen başvurucunun hastaneye yatırılması, ilaç tedavisine tabi tutulması, tıbbi gözetim altına alınması ve askerliğinin askıya alınmasının askerî yetkililerin konuya atfettikleri önemin birer göstergesi olarak nitelendiren Mahkeme, son aşamada başvurucunun askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiğini ve rahatsızlığın tespiti ile tedavisinde herhangi bir kusurun bulunmadığını belirterek Sözleşme'nin 8. maddesi bakımından fiziksel ve ruhsal bütünlüğe zarar verilmediği gerekçesiyle başvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur (Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 18/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu, sevk işlemleri öncesinde tam teşekküllü bir sağlık kuruluşunda muayene edilmeden askerliğe elverişli olduğunun kabul edilmesi ve askerlik hizmeti esnasında sağlığını kaybetmesine neden olacak şekilde davranılması nedenleriyle idarenin hizmet kusurunun oluştuğunu ileri sürmüştür. Başvurucu; zamanında ve uygun koşullarda gerçekleştirilmeyen muayeneler nedeniyle denetim yükümlülüğünün yerine getirilmediğini, askerlik hizmetinin zor koşulları altında bedensel faaliyetlerde bulunmaya zorlandığını ve fiziksel şiddete maruz bırakıldığını iddia etmiştir. Belirtilen nedenlerle rahatsızlığının arttığını ancak zararının tazmin edilmediğini ifade eden başvurucu; yaşam hakkı ile kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

28. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

29. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ... insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

31. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmetinden önceki bir tarihte meydana gelen rahatsızlığına rağmen askere alınması ve askerlik görevi sırasında gerçekleşen birtakım olaylar nedeniyle rahatsızlığının artması nedenleriyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının yanı sıra yaşam hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesinin önceki kararları dikkate alındığında, zorunlu askerlik kapsamında devletin koruması altında olan kişilerin vücut bütünlüğüne yönelik meydana gelen zararlar yönünden etkili bir giderim sağlanamadığının ve bu çerçevede devletin Anayasa’dan doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğinin ileri sürüldüğü başvuruların kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında incelenmesi gerekir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §§ 35, 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 41).

32. Başvurucunun dava konusu ettiği süreç sonucunda meslekte kazanma gücündeki oranın azalmasının, vücut bütünlüğünün yanı sıra mesleki yaşamı üzerinde de önemli sonuçlar doğuracağı açıktır. Bu çerçevede fiziksel bütünlüğe zarar verilmesine dayanan tazminat davasının kısmen reddedilmesi nedeniyle anayasal hakların ihlal edildiği iddiasıyla gerçekleştirilen başvurunun, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

34. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, § 40).

35. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme, önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma ve kovuşturmayı yapma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, § 37).

36. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin “herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

37. Devlet, zorunlu askerlik hizmetine alınacak kişilerin -ifa edilecek görevlerin özelliklerini de dikkate alarak- fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini etkileyebilecek riskleri öngören ve doğması muhtemel zararları telafi etmeye uygun olan idari önlemleri almalıdır. Bu çerçevede ilgili mevzuatın oluşturulması, yükümlülerin sağlık durumlarının korunmasını hedefleyen önleyici ve onarıcı adımların atılması, asker kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin zarar görmemesi amacıyla makul olan tüm tedbirlerin alınması devletin yerine getirmesi gereken yükümlülüklerdendir. Ayrıca sağlığı bozulan kişilerde meydana gelen zararların giderilmemesi durumunda devlet, etkili bir yargısal koruma imkanı sunmalı ve hak arama yollarını öngörmelidir.

38. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

39. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü ifade ettiğini hatırlatmak gerekir. Uygun araçların kullanılması yükümlülüğü, her davada başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).

40. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus, yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığına yapılan eylemlerden doğan sorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun güvenini korumak ve hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla gereklidir. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynaması gereken rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, § 51).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

41. Somut olayın konu edildiği süreç dikkate alındığında, başvurucunun yaşadığı sağlık sorunlarının ortaya çıkmasında kamusal makamların doğrudan bir müdahalesinin bulunduğunu söylemek güçtür. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi tarafından yapılacak değerlendirme, zorunlu askerlik hizmeti nedeniyle kontrol ve denetim altında bulunan başvurucunun rahatsızlığına dair devlet tarafından söz konusu sağlık sorunlarının teşhis ve tedavisine yönelik öngörülebilir tedbirlerin alınıp alınmadığı ve mağduriyetin giderilmesine yönelik etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün sağlanıp sağlanamadığı ile sınırlı olacaktır.

42. Başvurucunun iki temel iddiasını, askerliğe elverişsiz olmasına rağmen askerliğe alınması ve askerlik hizmeti esnasında sağlığının kötüleşmesine neden olacak şekilde davranılması oluşturmaktadır.

43. Başvurucunun, askerlik hizmetine başlamadan önce hazırlık işlemleri kapsamında İzmir Asker Hastanesinde muayene edildiği ve hakkında "Eski sol femur ve tibia kırık ameliyatlısı, askerliğe elverişlidir, komando olamaz." şeklinde bir bir sağlık raporu tanzim edildiği görülmektedir. 27/8/2008 tarihinde askerî birliğe katılan başvurucunun, bacağında rahatsızlık bulunduğunu beyan etmesi üzerine 8/9/2008 tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesine sevk edildiği ve hakkında ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiğini belirten bir rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır. Aynı şikâyet kapsamında başvurucunun 16/9/2008 ve 11/10/2008 tarihlerinde onar gün yatak istirahati izni aldığı, rahatsızlığının artması nedeniyle 16/1/2009 tarihinde GATA'da ameliyat edildiği ve akabinde "...sol femur kırık sekeli, askerliğe elverişli değildir." şeklinde düzenlenen 9/9/2009 tarihli rapora istinaden terhis edildiği görülmektedir. Ayrıca ameliyat tarihinden terhis edildiği tarihe kadar geçen süreçte başvurucu hakkında hava değişimi izinleri verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla askerlik görevi esnasında başvurucuya sağlık hizmetlerinin sunulmadığı veya sağlık sorunlarının teşhis ve tedavisine yönelik öngörülebilir tedbirlerin alınmadığı söylenemeyecektir.

44. Başvuruya konu yargılama sürecinde de başvurucunun fiziksel şiddet gördüğüne ve ağır spor ve bedensel faaliyetlerde bulunmaya zorlandığına ilişkin iddiaları kapsamında gerekli araştırmaların yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre başvurucuya fiziksel şiddette bulunduğu ileri sürülen rütbeli asker hakkında yürütülen ceza soruşturması ve kovuşturmasına ilişkin süreç hakkındaki bilgiye ve diğer iddiaları bağlamında da tanık ifadelerine karar gerekçesinde yer verildiği görülmektedir. Ayrıca başvurucunun sağlık durumuna ilişkin olarak talebi doğrultusunda bilirkişi raporu alındığı hususu da açıktır.

45. Öte yandan başvuruya konu olan yargılamada AYİM, başvurucunun rahatsızlığının hazırlık işlemleri esnasında tespit edilememesi ve askerliğe elverişsiz olmasına rağmen sevk işlemlerinin yapılması nedeniyle idarenin hizmet kusurunun oluştuğuna hükmetmiştir. Başvurucunun askere alındığı 27/8/2008 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizle birlikte 2.000 TL manevi tazminata hükmeden AYİM'in söz konusu kararıyla belirtilen hizmet kusuru nedeniyle başvurucunun yaşadığı acının giderilmesinin ve zararının tazmin edilmesinin amaçlandığı açıkça ifade edilmiştir. Bu çerçevede başvurucunun askerliğe alınmaması gerekirken alınmasına ilişkin işlem yönünden devletin kusurunun tespit edildiği ve başvurucu lehine hükmedilen tazminat miktarının etkili bir giderim sağlamaya elverişli olduğu değerlendirilmektedir.

46. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün zarar görmemesi amacıyla askerî makamlarca makul olan tedbirlerin alındığı, sonradan ortaya çıkan yeni koşullar gereğince başvurucunun sağlık durumunun korunmasını hedefleyen onarıcı adımların atıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucunun ileri sürdüğü iddialar hakkında araştırmalara ve incelemelere dayalı olarak verilen derece mahkemesi kararının konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içerdiği, askerliğe sevk işlemi nedeniyle idari makamların kusurunun tespit edildiği ve somut koşullar dikkate alınarak tazminata hükmedildiği görülmektedir. Dolayısıyla mağduriyetin giderilmesine yönelik etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün sağlandığı anlaşılmaktadır. Neticede başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı çerçevesinde devletin yükümlülüklerinin yerine getirildiği, kararlarda yer verilen tespit ve gerekçeler itibarıyla yargısal makamların takdir yetkilerinin sınırının aşılmadığı sonucuna varılmıştır.

47. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

48. Başvurucu, yargılamayı yapan AYİM'in kuruluş ve yapısı itibarıyla bağımsız ve tarafsız mahkeme vasfı taşımadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

b. Değerlendirme

49. Başvurucunun AYİM’in kuruluş ve yapısı itibarıyla bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı yönündeki şikâyeti benzer nitelikteki başvurularda Anayasa Mahkemesi tarafından birçok defa incelenmiştir. Anayasa Mahkemesi bu incelemelerinde AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna istikrarlı bir şekilde karar vermiştir (Mehmet Nuri Seydanoğlu, B. No: 2013/2751, 16/4/2015; O.H., B. No: 2013/3156, 15/12/2015). Bu sebeple somut başvuruda belirtilen şikâyet yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

50. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

51. Başvurucu, yargılamanın makul sürede tamamlanmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

b. Değerlendirme

52. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

53. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

54. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, § 26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek etkililiğini tartışmıştır.

55. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

56. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

57. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA

2. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.