I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu yüz çehresinde kalıcı hasar kalması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; açılan tazminat davasının makul sürede tamamlanmaması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvuruculardan Eliçe Aydın, diğer başvurucuların kızıdır ve 2002 doğumludur.

9. Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin (Hastane) 13/4/2006 tarihli raporuna göre başvurucu Eliçe'de çok ileri derecede işitme kaybı söz konusudur ve yeniden işitebilmesi için cerrahi bir müdahale ile kendisine koklear implant uygulanması gerekmektedir.

10. Bu amaçla başvurucu 17/10/2006 tarihinde Hastanede ameliyat olmuştur. Ameliyat notuna göre koklea bulunamadığı için operasyona son verilmiştir. Sonuç itibarıyla uygun bir yer bulunamaması nedeniyle başvurucuya implant takılamamıştır.

11. Ameliyat sonrasında başvurucu Eliçe'nin yüzünün sol tarafında birtakım sorunlar baş göstermiş ve başvurucu ilaç tedavisi görmüştür. İlaç tedavisi de başvurucunun sorunlarını gidermede yeterli olmamıştır.

12. Başvurucu 12/12/2006 tarihinde yeniden aynı kurumda, aynı sağlık ekibinin katıldığı bir ameliyata daha alınmış ve başvurucuda oluşan hasarın giderilmesine çalışılmıştır.

13. İkinci ameliyata rağmen başvurucunun yüzünde meydana gelen sağlık sorunu giderilememiştir. Başvurucuların beyanına göre sağlık ekibi, yaşanan sorun karşısında yapılabilecek bir şey olmadığını ifade etmiştir. Başvurucular, başka doktorlara muayene için gittiklerinde Eliçe'nin yanlış ameliyat edildiği, bu nedenle yüzünün sol kısmında felç geliştiği ve bunun düzelmesinin imkânsız olduğunun söylendiğini beyan etmişlerdir.

14. Tıbbi müdahaleler sonucuna göre, güldüğünde başvurucunun çenesi sola doğru kaymakta ve sol göz kapağı kapanmamaktadır.

15. Başvurucular zararlarının tazminini idareden talep etmiş iseler de talepleri zımnen reddedilmiştir. Bunun üzerine kusurlu eylem sonucu başvurucu Eliçe'nin yüzünün sol kısmında kalıcı bozukluk oluştuğunu belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini için 17/12/2007 tarihinde İstanbul 3. İdare Mahkemesine (Mahkeme)tam yargı davası açmışlardır.

16. Mahkeme tarafından yargılama dosyası Adli Tıp Kurumuna (ATK) gönderilerek bilirkişi raporu alınmıştır. 12/5/2010 tarihli 3. İhtisas Kuruluna ait bilirkişi raporunun sonuç kısmında;

- Eliçe Aydın'a Prof. Dr. Ç.B. tarafından yapılan sol kohlear implant operasyonu esnasında implantın kulağın anatomik koşulları uygun olmadığı için takılamadığı,

- Gelişen fasiyal paralizinin bu tür ameliyatların olası komplikasyonlarından olduğu,

- Marmara Üniversitesinde uygulanan tıbbi işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.

17. Mahkeme 17/4/2012 tarihli kararında maddi tazminat talebini reddederken manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, dava açma tarihinden itibaren davacı Eliçe için 50.000 TL, diğer davacılar için 25.000 TL ödenmesine karar vermiştir. Mahkeme maddi tazminat talebinin reddine karar verirken itiraz edilmeyen bilirkişi raporuna dayandığını ve bu rapora göre gerçekleştirilen ameliyat ve sonrası tedavi sürecinde davalı idare personelinin hizmet kusuru bulunmadığını gerekçe olarak ortaya koymuş; manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verirken ise davacıların ve yakınlarının ameliyatın sürecinin gecikmesi ve ameliyat öncesi olası riskler hususunda bilgilendirildiğini gösterir belgenin mevcut olmadığını, dolayısıyla gerekli aydınlatmanın yapıldığının ispatlanamadığını, bu durumun davacılarda elem ve üzüntünün artmasına sebep olan bir kusur olduğunu belirtmiştir.

18. Temyiz edilen karar, Danıştay 15. Dairesinin (Daire) 21/11/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır. Söz konusu karar 18/2/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucular 17/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Başvurucuların karar düzeltme talebi bireysel başvuru yapıldıktan sonra aynı Dairenin 27/11/2015 tarihli ilamıyla reddedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesi şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.

22. Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).

B. Uluslararası Hukuk

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamı içinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

25. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 49).

26. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda ilgili devlet, hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010).

27. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 20/3/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

29. Başvurucular, Eliçe Aydın'ın 17/10/2016 tarihinde Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki Dr. Ç.B. tarafından sol koklear implant tatbiki ve adenoiktomi teşhisiyle ameliyat edildiğini, doğabilecek komplikasyonlar konusunda ameliyat öncesinde kendilerine bilgilendirme yapılmadığını, aksine ameliyatın herhangi bir risk barındırmadığını ve söz konusu doktorun sürekli bu tarz ameliyatlar yaptığını kendilerine bildirdiklerini ifade etmişlerdir. Başvurucular, ameliyat sırasında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu Eliçe'nin yüzünün sol bölgesindeki 1,5-2 cm'lik sinir liflerinin kesildiğini, implantın da takılmadığını ileri sürmüşlerdir. Ameliyat sonrasında kızlarının güldüğünde çenesinin sola doğru kaydığını, sinir kesildiğinden sol göz kapağının kapanmadığını ve bu yüzden uyumakta zorlandığını, çevresindeki diğer çocuklar tarafından alay konusu olduğunu ve bu yüzden psikolojisinin bozulduğunu belirtmişlerdir. Başvurucular; ameliyat öncesinde, sırasında ve tedavi sürecinde ağır hizmet kusuru sayılabilecek durumların varlığına rağmen mahkemelerin bunları görmezden gelerek yetersiz gerekçeyle karar verdiğini, hatalı bilirkişi raporuna rağmen bir üst kuruldan rapor alınarak iddia ettikleri hususların açıklığa kavuşturulmadığını söylemişlerdir. Sonuç itibarıyla maddi tazminat taleplerinin reddedilmesi, hükmedilen manevi tazminat miktarının az olması ve hükmedilen manevi tazminata uygulanacak faizin başlangıç tarihinin yanlış hesaplanması nedenleriyle adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

30. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

31. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

33. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Menekşe Alkan ve Mehmet Cemal Alkan, B. No: 2014/13327, 8/3/2018, § 38).

34. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

35. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

37. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

38. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk,§ 51).

40. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde rızasının alınmaması kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına bir müdahale oluşturabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

41. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

42. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlemesine ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

43. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında, derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

44. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

 (1) Yüzde Meydana Gelen Kalıcı Hasarla İlgili İddialar Yönünden

45. Başvuruya konu olayda başvuruculardan Eliçe, işitme kaybı yaşadığı için tedavi edilmek istenmektedir. Bu nedenle Eliçe'nin ebeveyni olan diğer başvurucular Hastaneye müracaat etmişlerdir. Hastanenin 13/4/2006 tarihli raporuyla Eliçe'ye çok ileri derecede sensöri-neural işitme kaybı tanısı konmuş ve işitebilmesi için koklear implant uygulanması gerekli olduğu ebeveynine söylenmiştir.

46. 17/10/2006 tarihinde ameliyat gerçekleştirilmiş ise de koklea bulunamadığı gerekçesiyle ameliyata son verilmiştir.

47. Ameliyat sonrasında başvurucunun yüz bölgesinde birtakım komplikasyonlar gelişmesi üzerine öncelikle başvurucuya ilaç tedavisi uygulanmış fakat sonuç alınamayınca aynı Hastanede aynı sağlık ekibi tarafından 12/12/2006 tarihinde ikinci bir ameliyat gerçekleştirilmiştir. Söz konusu ameliyatın notunda hastalığın tanısı sol periferik fasyal paralizi olarak belirtilmiştir.

48. Oluşan endikasyonlar ikinci ameliyata rağmen giderilememiş, başvurucunun yüzünün sol kısmındaki işlevsel bozuklukların kalıcı olduğu anlaşılmıştır.

49. Başvurucular, tıbbi ihmal sonucu yüzde kalıcı hasar oluştuğunu iddia ederek maddi ve manevi tazminat talepli dava açmışlardır. Yargılama sonunda maddi tazminat taleplerinin reddine, manevi tazminat talebinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

50. Başvurucuların maddi tazminat taleplerinin reddine karar veren Mahkeme buna ilişkin gerekçesini, başvurucunun durumuna uygun şekilde ameliyata karar verilmesi ve gerçekleştirilen ameliyat ve de ameliyat sonrası tedavi sürecinde davalı idare personelinin hizmet kusurunun bulunmaması olarak açıklamıştır. Mahkemenin bilirkişi raporuna dayanarak hükme ulaştığı anlaşılmaktadır.

51. Mahkemenin gerekçesinde ameliyat sonrası tedavi sürecinde davalı tarafın hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmekle birlikte hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda bu duruma ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır. İlk ameliyat sonrasında aynı Hastanede başvurucuya tedaviye yönelik birtakım müdahaleler yapılmış olup bunlardan biri de 22/12/2006 tarihli ameliyattır. Ameliyat sonrasında yapılan tıbbi işlemlere ilişkin olarak belgeler ATK tarafından istenip incelenmiş fakat düzenlenen bilirkişi raporunun sonuç kısmında bunlara ilişkin bir görüş belirtilmemiştir. Tedavi sürecindeki müdahalelerin gerekliliğinin ve yeterliliğinin tıbbın konusunu oluşturduğu tartışmasızdır. Bilirkişi raporunda bu konuda bir görüş bildirilmemiş iken Mahkemenin özel uzmanlık gerektiren bir alanda tek başına nasıl böyle bir sonucu ulaştığı anlaşılamamıştır.

52. Bu aşamada belirtilmesi gereken önemli bir husus da bilirkişi raporunda yer almayan bu türden bir eksikliğin uyuşmazlığın çözümüne etkisidir. Bilirkişi raporunda, 17/10/2006 tarihinde gerçekleştirilen ameliyat sonrasında başvurucu Eliçe'nin yüzünde ortaya çıkan durumun bu tür ameliyatların olası bir komplikasyonu olduğu ifade edilmiştir.

53. Bir tedavi işlemi sırasında ya da sonrasında sağlık personelinin herhangi bir hatası olmaksızın hasta için istenmeyen sonuçların meydana gelebilme olasılığının her türlü tıbbi işlem için kaçınılmaz olduğunun öncelikle belirtilmesi gerekmektedir. Hastalıktan koruma yöntemi veya tedavi işleminin anormal ve öngörülemez sonuçları, tıbbi işlemlerin risklerinden kaynaklanmaktadır.

54. Öte yandan bir mesleğin belirli riskler içermesi, icrası sırasında meydana gelecek tüm risklerin hukuki sorumluluk dışında olduğu ve ilgililerin sorumlu olmadığı anlamına gelmemektedir. Sağlık personeli, mesleğini yerine getirirken özen yükümlülüğü kapsamında bu tür risklerin gerçekleşmesini önlemeye ilişkin olarak elindeki tüm imkânları kullanmak mecburiyetindedir. Buna göre riskleri mümkünse önleyici, değilse asgariye indirici şekilde davranmaları, buna rağmen riskler doğduğunda yapacakları müdahaleyle zarar veya tehlike neticesini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaları gerekmektedir.

55. Somut olayda başvurucu Eliçe'de ortaya çıkan sağlık sorunu ameliyatın olası bir komplikasyonu olarak bilirkişi raporunda belirtilmiş fakat meydana gelebilecek riskin önlenmesi veya asgariye indirilmesi konusunda tıbbi müdahale yapılıp yapılmadığı veya doğan zararın giderilmesi için gerekli çalışmanın sergilenip sergilenmediği anlaşılır bir tarzda tartışılıp açıklanmamıştır. Buna rağmen Mahkeme bu eksikliği görmezden gelerek tıbbi bir konuda tek başına bir kanaate ulaşıp hüküm oluşturmuştur (bkz. § 52).

56. Bunların dışında belirtilmelidir ki tedavi, fiziksel bütünlükle ilgili gerçekleşmesi istenmeyen ancak gerçekleşme olasılığı bulunan bir risk taşıdığında hekimlerin kural olarak hastalarını tedavi hakkında aydınlatmaları gerekmektedir. Bu aydınlatma, tıbbi müdahalenin hatasız yapılması ya da gerekli tüm önlemlerin alınması hâlinde bile meydana gelebilecek kalıcı veya geçici olumsuz sonuçları da içermelidir.

57. Başvurucuların söz konusu tıbbi müdahaleden önce kendilerinin yeterince aydınlatılmadığı ve gerektiği şekilde rızalarının alınmadığı yönünde bir şikâyeti de bulunmaktadır.

58. Mahkemece yapılan yargılama sonunda ameliyatın olası riskleri konusunda başvurucuların bilgilendirilip bu riskleri onaylamalarının gerekliliğine değinilmiş fakat bunların yapıldığına dair belgenin mevcut olmadığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla başvurucuların ameliyatın olası risklerinden haberdar olmadığı Mahkemenin de kabulüdür. Bu aşamada Anayasa Mahkemesinin inceleme konusu, bu kusurdan kaynaklanan zarar nedeniyle yeterli giderimin sağlanıp sağlanmadığı olmalıdır.

59. Mahkeme, başvurucuların ameliyatın riskleri konusunda bilgilendirilmemelerini bir hizmet kusuru olarak değerlendirmiştir. Ancak Mahkeme bu hizmet kusurunun sadece manevi zarar doğurduğunu kabul etmiştir. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle sağlık hizmetinde oluşan bu kusurun neden sadece manevi zarar doğurduğuna ve herhangi bir maddi zarara yol açmadığına dair mahkeme kararında, herhangi bir gerekçeye yer verilmemiştir.

60. Bunlar karşısında yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen talep sonucunu etkileyen temel iddiaların gerekçede karşılanmaması nedeniyle derece mahkemelerinin kararlarının konuyla ilgili yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir. Dolayısıyla bireysel başvuruya konu olayda kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin kamu makamlarınca yerine getirilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmıyla ilgili olarak Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

 (2) Faiz Başlangıç Tarihinin Yanlış Belirlendiğine İlişkin İddia Yönünden

62. Başvurucular, hükmedilen manevi tazminata uygulanacak faizin başlangıç tarihinin yanlış belirlenmesi nedeniyle mağduriyetlerinin giderilmediğini iddia etmektedirler.

63. Manevi tazminata hangi tarihten itibaren faiz işletileceği hususu hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin bir mesele olarak derece mahkemelerinin takdirindedir. Bariz takdir hatası veya keyfilik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin derece mahkemesinin bu takdirine müdahale etmesi mümkün değildir. Somut olayda derece mahkemesinin faizin başlangıç tarihine ilişkin yorumunun keyfi veya bariz takdir hatası içerdiği hususunda herhangi bir kanaate ulaşılamamıştır.

64. Bu durumda başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

65. 1/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

66. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

67. Ferat Yüksel kararında Anayasa Mahkemesi yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

68. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

69. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

70. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

71. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

72. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

73. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

74. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

75. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hâllerde derece mahkemesinin usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

76. Başvurucular, yüzde meydana gelen kalıcı hasar nedeniyle uğradıkları zararın giderilmesi amacıyla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 200.000 TL tazminat talebinde bulunmuşlardır.

77. Başvuruda, ikinci ameliyat sonrası müdahalenin tıbben doğru yapılıp yapılmadığı ve aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin bir hizmet kusuru olduğu tespit edildiği hâlde bu hizmet kusurunun neden maddi zararların karşılanmasını gerekli kılmadığı hususunda ilgili ve yeterli gerekçe ortaya konulamaması nedeniyle başvurucuların maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Aydınlatma ve tıbbi ihmalin yaşanmadığının ortaya konulması ödevinin ifasının idarenin bir yükümlülüğü olması sebebiyle ihlalin asıl kaynağının idarenin eylemi olduğu söylenebilir. Bununla birlikte idarenin bu eyleminden kaynaklanan ihlalin tespiti ve tazminat ödenmek suretiyle giderilmesi amacıyla oluşturulmuş bir mekanizma olan tam yargı davasında, devletin pozitif yükümlülüklerine uygun nitelikte bir inceleme yapılmaması sebebiyle ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

78. Kişinin maddi ve manevi varlığın koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 3. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

79. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

80. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin müştereken başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yüzde meydana gelen kalıcı hasarlar sebebiyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Yapılan yargılamada faiz başlangıç tarihinin yanlış belirlenmesi sebebiyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 3. İdare Mahkemesine (Karar Mahkemenin 17/4/2012 tarihli ve E.2007/2077, K.2012/900 sayılı dosyasıyla ilgilidir) GÖNDERİLMESİNE,

D. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması halinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 20/3/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.