I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; terörle mücadele kapsamında vazife malulü olarak kabul edilmeme işlemine karşı açılan davanın reddedilmesi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yapısı ve FETÖ/PDY soruşturması ile birçok üyenin ihraç edilmiş olması sonucu bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılama yapılmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/4/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde subay olarak görev yapmaktadır. Başvurucu, Van'ın Özalp ilçesinde bulunan 2. Jandarma Sınır Tabur Komutanlığında görevli olduğu 20/4/1999 tarihinde sınır hattını kontrol ve termal kameraların ölü bölgelerinin tespiti amacıyla at üzerinde devriye vazifesini yerine getirmekte iken atın ürkmesi sonucu düşerek sol kolundan yaralanmıştır. Van Asker Hastanesi Baştabipliğine sevk edilen başvurucuya "sol ön kol çift kırığı" tanısıyla istirahat izni verilmiştir.

7. Tedavi sürecinde Gümüşsuyu Asker Hastanesinin 21/6/1999 ve 6/8/1999 tarihli raporları uyarınca başvurucuya "sol radius ulnar eski kırığı + kaynama yetersizliği" tanısıyla toplamda iki buçuk ay istirahat izni verilmiştir. Bu izin ve tedavi sürecinin ardından başvurucu görevine başlamıştır.

8. Başvurucu 12/10/1999 tarihinde Aksipi Jandarma Sınır Takım Komutanlığı 1. Üs Bölgesindeki Ziyaret Tepe mevkiinde bulunduğu sırada yağış sonucu yerlerin ıslak olması nedeniyle kayarak kırık olan sol kolunun üzerine düşmüştür. Sol kolundan ameliyat olan başvurucuya Van Asker Hastanesi tarafından 15/10/1999 tarihli raporla "sol ön kol deplase çift kırık" tanısı konularak bir buçuk ay istirahat izni verilmiştir. Başvurucu, takip eden süreçte "sol radial sinir lezyonu" tanısıyla farklı tarihlerde hava değişimi izinleri almıştır.

9. Gülhane Askerî Tıp Akademisinin 11/10/2010 tarihli raporu ile "opere sol radial sinir lezyonu" tanısı konulan başvurucu hakkında "Sınıfı görevi yapamaz." kararı alınmıştır. Bu karar üzerine başvurucu, jandarma sınıfından bakım sınıfına geçirilmiştir.

10. Vazife Maluliyeti Tespit Kurulunun 1/3/2001 tarihli kararıyla 20/4/1999 tarihinde meydana gelen olay nedeniyle başvurucu, 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu uyarınca vazife malulü olarak kabul edilmiştir.

11. Başvurucu 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında vazife malulü olarak kabul edilmesi istemiyle 7/11/2013 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumuna idari başvuruda bulunmuştur. 27/11/2013 tarihli işlemle istem reddedilmiştir.

12. Başvurucu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde söz konusu işlemin iptali ve işlem nedeniyle uğranılan maddi, manevi zararın tazmini istemiyle dava açmıştır.

13. AYİM Üçüncü Dairesi (Mahkeme) 16/10/2014 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle başvurucunun 2330 ve 5434 sayılı Kanunlar kapsamında vazife malulü olduğu konusunda ihtilaf bulunmadığı, uyuşmazlığın 3713 sayılı Kanun kapsamında vazife malulü olunup olunmadığı hususuna ilişkin olduğunun altı çizilmiştir. 3713 sayılı Kanun hükümleri uyarınca vazife malulü addedilebilmek için maluliyetin terör olaylarını önlemek amacıyla her türlü patlayıcı maddeye bağlı olarak meydana gelen olaylar sonucu veya terör olaylarının önlenmesi, takibi veya etkisiz hâle getirilmesi amacıyla ifa edilen görevler sırasında ya da bu görevlere gidiş geliş esnasında oluşması gerektiği vurgulanmıştır. Her sınır vazifesinin veya salt üs bölgesinde görevli olmanın 3713 sayılı Kanun kapsamında terörle mücadele görevi olmadığı ifade edilerek başvurucunun sınır kontrolü ve kaçakçılık faaliyetlerinin önlenmesi için at üzerinde yaptığı devriye görevi ile üs bölgesinde bulunuyor olması hâlinin terörle mücadele kapsamında somut bir görevin ifasına vücut vermediği belirtilmiştir. Nihai olarak dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak ret gerekçesi oluşturulmuştur.

14. Mahkeme, başvurucunun karar düzeltme istemini de 19/2/2015 tarihli kararıyla reddetmiştir.

15. Başvurucu nihai kararı 16/3/2015 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 10/4/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. 3713 sayılı Kanun'un "Yardım" kenar başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 "Kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, engelli hâle gelen, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır."

17. Birinci fıkranın devamında (a) ve (j) bentleri arasında sağlanacak hak ve imkânlara yer verilmiştir. Maddenin ikinci fıkrası şöyledir:

 "Kamu görevlileri ile birinci fıkranın (h) ve (j) bentleri kapsamına girenlerden terör olaylarını önlemek amacıyla her türlü patlayıcı maddeye bağlı olarak meydana gelen olaylar sonucunda ya da her ne şekilde olursa olsun terör olaylarının önlenmesi, takibi veya etkisiz hale getirilmesi amacıyla ifa edilen görevler sırasında veya bu görevlere gidiş dönüşler esnasında meydana gelen kazalar sonucunda yaralanan, engelli hâle gelen, hastalanan veya hayatını kaybedenler, birinci fıkranın durumlarına uygun hükümlerinden yararlandırılır."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 7/3/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu AYİM'in üye yapısından kaynaklı olarak bağımsız ve tarafsız, hakkaniyete uygun yargılama yapılmadığını, FETÖ/PDY soruşturması ile bir çok üyenin ihraç edilmiş olmasının Mahkemenin kararlarını şaibeli hale getirdiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

2. Değerlendirme

20. Anayasa'nın 36. maddesinde mahkemelerin tarafsızlığından açıkça bahsedilmemekle birlikte Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkı, adil yargılanma hakkının zımni bir unsurudur. Nitekim 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'nın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş; böylelikle madde metni "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." hâlini almıştır. Ayrıca mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının birbirini tamamlayan iki unsur olduğu dikkate alındığında -Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi gereği- Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinin de tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulması gerektiği açıktır (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 60).

21. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı ve kararlarından dolayı idareye hesap verme gerekliliğinin bulunmadığı, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir. Diğer yandan sınıf subayı üyelerinin en fazla dört yıl görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görevleri süresince idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, §§ 29, 30).

22. Anayasa’nın 157. maddesinde AYİM’in askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini yapacağı belirtilmiştir. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 20. maddesinde ise asker kişinin TSK'da görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil memurlar olduğu kural altına alınmıştır.

23. 1602 sayılı mülga Kanun’un 21. maddesi uyarınca AYİM, söz konusu kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal ve tam yargı davalarını çözmek ve karara bağlamakla görevlendirilmiştir.

24. Başvurucu, AYİM'deki askerî hâkim olmayan üyelerin kararda belirleyici olduğunu ileri sürmekte ise de AYİM’in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme niteliğinde olduğu, Anayasa’da yüksek mahkemeler arasında sayıldığı, yasa ile kurulduğu, yargılamaya ilişkin usul kurallarının açık ve öngörülebilir nitelikte olduğu, bu kuralların 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda yer alan düzenlemeler ile benzerlik taşıdığı, 2577 sayılı Kanun’a göre dava açanlara kıyasla 1602 sayılı mülga Kanun'a göre dava açanlara farklı ve belirgin bir yük getirilmediği, 1602 sayılı mülga Kanun’da yer alan kuralların demokratik bir toplumda olması gereken güven duygusuna zarar vermediği sonucuna varılmıştır (Ahmet Seheryıldızı, B. No: 2013/2320, 3/2/2016, § 37).

25. Son olarak başvurucu ayrıca Mahkeme üyelerinin bir kısmının FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında açığa alındığını ileri sürmüş ise de bu durumun kendi davasına nasıl etki ettiği hususunda yeterli açıklamada bulunmamıştır.

26. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

1. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu; terör olaylarının önlenmesi amacına yönelik görev ifa ettiğini, sınır kontrolü ve terör olaylarının yoğun yaşandığı üs bölgesinde görev yaptığı sırada meydana gelen düşme sonucu malul olduğunu, Mahkemenin kanun hükmünü doğru yorumlamadığını, açık ve bariz takdir hatası yaptığını, benzer durumda olan kişilerin terörle mücadele kapsamında malul addedildiğini, kendisinin işlem nedeniyle mağdur edildiğini belirterek Anayasa'nın 10., 36., 40. ve 125. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

2. Değerlendirme

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları dikkate alındığında şikâyetin karar sonucuna yönelik olduğu anlaşıldığından incelemenin bu kapsamda yapılması uygun görülmüştür.

29. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ileuyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

30. Somut olayda iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı incelenerek ilgili kısımları yukarıda belirtilen (bkz. § 13) gerekçe ile 16/10/2014 tarihinde hüküm kurulmuştur. Kanun yolu incelemesinde de kararın hukuka uygun bulunduğu görülmüştür.

31. Yargılama sürecinde 3713 sayılı Kanun'un malullüğe ilişkin hükümleri ile somut olaya ilişkin durumdan hareket edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Mevzuatın, somut olayın ve delillerin yorumlanması yukarıda anılan ilkeler (bkz. § 29) uyarınca uyuşmazlığı çözmekle görevli mahkemenin takdirinde olup bireysel başvuruda değerlendirmeye konu edilemez.

32. Bu hâle göre başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar, delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup kararda bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

33. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir..

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 7/3/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.