I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; ceza davasında beyanları mahkûmiyete belirleyici kanıt olarak esas alınan tanığın sorgulanmasına fırsat verilmemesi ve kararın gerekçesiz olması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 1949 doğumludur, mağdur ise 2006 doğumlu bir erkek çocuğu olup her ikisi de olayın gerçekleştiği tarihte Söke'de ikamet etmektedir.

10. Mağdur E.K.nın annesi G.Ş.K. tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına 26/7/2010 tarihinde şikâyet dilekçesi verilmesi üzerine başvurucu hakkında soruşturma başlatılmıştır.

11. Mağdurun annesi alınan beyanında özetle tatil amaçlı Kuşadası'na geldiklerini; teyzesinin eşi olan başvurucunun, oğlunu zaman zaman motorsikletiyle gezmeye çıkardığını, tatilin 15. ile 20. günleri arasında oğlunun hareketlerinde değişmeler olması, oğlunun cinsel organıyla oynamaya, sürekli altına kaçırmaktan korkmaya, halsiz ve bitkin olmaya vebazen kusmaya başlaması üzerine durumdan şüphelenerek 18/7/2010 tarihinde oğluna başvurucu ile neler yaptığını birkaç kez sorduğunu ifade etmiştir.

12. Anne beyanın devamında oğlunun başvurucunun cinsel organıyla ilgili anlatımlarda bulunması üzerine çocuğunu doktor B.E.B.ye götürdüğünü, doktorun 19/7/2010 tarihinde mağdur çocukla gerçekleştirdiği mülakatta kuklalaştırarak yaptığı canlandırma neticesinde çocuğun cinsel istismara uğradığını tespit edip durumu Aydın İl Sağlık Müdürlüğüne bildirmesi gerektiğini kendisine iletmesi üzerine Savcılığa başvurduğunu belirtmiştir.

13. İfadesinde isnadı kabul etmeyen başvurucu, Kuşadası 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 27/7/2010 tarihli kararıyla müsnet suçtan tutuklanmıştır.

14. Başvurucu hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan cezalandırılması talebiyle Söke Cumhuriyet Başsavcılığının 27/9/2010 tarihli iddianamesiyle kamu davası açılmıştır.

15. Mağdur çocuk E.K. annesi tarafından isnat edilen olay nedeniyle olay akabinde çocuğu önceden beri takip eden Çocuk Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı Doktor B.E.B.ye götürülmüştür. Anılan doktor tarafından verilmiş olan 19/7/2010 tarihli raporda, mağdur çocukla gerçekleştirilen kuklalarla yapılan oyun sırasında çocuğun yaşına uygun olmayan ve tekrarlayan cinsel temalı oyunlar sergilediğinin, bundan suçluluk duyduğunun izlenmesi nedeniyle cinsel istismara uğramış olduğu yönünde önemli bulgular olduğu tespitine yer verilmiştir.

16. Söke Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 28/10/2011 tarihli müzekkeresi üzerine olaya ilişkin olarak verilen Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 27/1/2012 tarihli raporunda "mağdurun uğradığı olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres bozukluğu denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği ... mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu, olay tarihindeki yaşı itibarıyla ifadelerine ana hatlarıyla ve kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde itibar edilebileceği" belirtilmiştir.

17. Yine Mahkemenin 1/12/2012 tarihli müzekkeresi üzerine olaya ilişkin alınan bir başka rapor ise Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulunun 27/2/2014 tarihli raporu olup raporda "mağdurun bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres bozukluğu denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği ... 18/7/2010 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu oy birliğiyle mütalaa edilmiştir." ifadesi yer almaktadır.

18. Mahkeme, her iki taraf vekilinin katılımıyla gerçekleşen 24/11/2010 tarihli duruşmada mağdur E.K.nın soruşturma aşamasında beyanının alınmaması nedeniyle mağdurun 23/12/2010 tarihli gelecek duruşmada hazır bulundurulması için annesi katılan G.Ş.K.ye uyarıda bulunmuştur.

19. 24/11/2010 tarihli celsede alınan mağdurun anneannesi olan N.Ş.nin beyanının ilgili kısımları şöyledir:

"Haziran ayı sonunda Kuşadası’nda bulunan yazlığımıza kızım [G.] ile birlikte gittik. İlk hafta torunum [E.] gayet neşeliydi. İkinci hafta durumu değişti. Bağırıp çağırmaya, kendi ekseni etrafında dönmeye, arkasını ve ön tarafını eliyle tutmaya ve sürekli belini tutmaya başladı. Tuvalete ben götürüyordum. Sık sık “anneanne külodumda kaka var mı” diye sorduğu ve küloduna baktığı için çocukta kurt olabileceğini düşündüm. Bir gün torunum ile birlikte iki çocuğu evin önündeki şişme havuza koyduk. Eniştem olan sanık geldi, çocuğun pipisiyle oynadı. Çocuk bunu yadırgamadı ... Aynı gün sanık torunumu motosikletle gezmeye götürdü. ... Çocuk bu gece gezmelerinden sonra geldiğinde saçları dik dik, vücudu buz gibi, uyuşuk bir vaziyette gelip benim bacaklarımın arasına sığınıyordu. Pazar günü de geldiğinde durumu çok kötüydü. Üst kata annesi ile birlikte çıkmıştı. Bir süre sonra kızımla birlikte aşağı indiler. Annesi “[E.] sana bir şey söyleyecek” dedi. [E.] bana ... o gece motorla gezmeye gittiklerinde Bedri dedesinin kendisine pipisinden kurtulmak istediğini, kötülük yaptığını söyleyerek pipisini ısırmasını istediğini kendisinin pipiyi ısırdığını, bomba patlattıklarını söyledi. Ayrıca “Bedri dede bana başkalarına söylersen motordan atacağım, arabanın önüne atacağım, öldüreceğim” şeklinde sözler söylediğini beyan etti. Bu konuşmadan sonra çocuk sakinleşti, rahatladı. Bana “Bedri dedeyi dövermisin, polislere söyler misin” şeklinde sözler söyledi. Ertesi günü kızım psikiyatristi aradı, kendisinden randevu alıp doktora götürdük."

20. Mağdurun başvurucuyla yüzleşmesini istemeyen katılan vekilleri 17/12/2010 tarihli dilekçeyle Çocuk Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı Doktor M.T.nin 2/12/2010 tarihli raporunu sunarak mağdurun başvurucunun yokluğunda beyanının alınmasını talep etmişlerdir. Sunulan raporda; mağdurun kaygılı ve depresif olarak gözlendiği, oyun gözlemlerinin sonuncusunda yakınımlarının azaldığının görüldüğü, mahkeme tarafından dinlenmesinin, kalabalık ve yabancı bir ortamda uygun olmayan koşullarda olayları yeniden anlatmasının yakınımlarının şiddetlenmesine yol açabileceği tespitlerinde bulunulmuştur.

21. Mahkeme 22/12/2010 tarihinde ara celse açmış ve "her ne kadar duruşma 23/12/2010 tarihine bırakılmışsa da katılan vekilinin mağdurun dinlenmesi talebi üzerine ve mağduru mahkememizde hazır etmesi nedeniyle duruşma günü beklenmeden resen celse açıldı." şeklinde bu hususu tutanağa bağlayarak başvurucu ve müdafinin yokluğunda mağdurun beyanını almıştır. Mağdurun beyanının alındığı ve kamera kaydına alınan ara celseye ait tutanağın ilgili kısmı şu şekildedir:

" Kameraman duruşma salonundan gönderildikten sonra çocuk, anneannesi ve az insan olursa bir şey söylemek istediğini söyledi.

Duruşma salonunda mahkeme başkanı, psikolog, anneanne ve temin edilen fotoğraf makinasını kullanan katip çocuğun görüş alanında olduğu halde çocuğa soruldu; popoma parmağını soktu dedi.

Başka şeyler de yaptı mı diye sorulunca, bir süre düşünüp dizime çiş yaptı dedi.

Başka nerene yaptı diye sorunca, ağzını, başını ve göğsünü gösterdi.

Ne hissettin diye sorunca, üzüldüm dedi.

Yakınlarının nasıl insanlar olduğu sorulduğunda anneanne, dede ve anne için 'iyi' derken, Bedri dede 'kötü' dedi.

Kiminle görüşmek istemezsin diye sorulduğunda, Bedri dede ile dedi.

İfadesinin alınması sırasında aynı zamanda psikolog ile oyuncaklar vasıtasıyla sohbet etmesi sağlandı.

Mağdurun beyanları sesli ve görüntülü kayıt altına alındı.

 ...

 Küçük mağdurun beyanı alınmış olmakla duruşmanın bir önceki ara karar uyarınca 23/12/2010 gününe ... bırakılmasına karar verildi. "

22. Mahkeme; başvurucu ve vekilleri, katılan ve katılan vekilini hazır olduğu23/12/2010 tarihli duruşmada başvurucu ve vekillerine başvurucunun yokluğunda dinlenen mağdur beyanlarına karşı diyeceklerini sormuştur. Başvurucu suçlamayı inkâr ederek mağdurun yönlendirildiğini beyan etmiştir. Başvurucu müdafileri, mağdurun beyanlarına dair kamera kaydını izlediklerini belirtmiş ve camlı bir bölmeden de olsa mağdur beyan verirken izlemeleri, gerekirse soru yöneltmelerine imkân verilmesi gerektiğine dair düşüncelerini belirterek katılan avukatı bulunduğu hâlde başvurucu ve müdafilerinin hazır bulunmaması nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığını ifade etmişlerdir.

23. Aynı celsede dinlenen tanık E.İ.E.nin beyanı söyledir:

"33 yıllık tıp doktoruyum. Klinik biyokimya ve sinir bilim alanında uzmanım. Emniyet, jandarma ve Satem’e travma sonrası stres bozukluğu ile ilgili danışmanlık ve eğitim hizmeti vermekteyim. Aynı zamanda Ege Üniversitesinde öğretim görevlisiyim. Mağdur Eylül ayında ailesi tarafından kliniğimize getirilmiştir. Mağduru getirildiğinde son derece ürkek, kendisine tanımadığı kişilerin dokunmasına izin vermeyen, zayıflamış, tuvalete gitmemekte ısrar eden, çişini, kakasını tutan bazende altına kaçıran bir durumdaydı. Çalışmalarımız sırasında mağdurun yaş durumu nedeniyle kendisine doğrudan soru yöneltme uygun olmadığı için asistanım eşliğinde bir kısım çizimler, oyunlar yaptırıyorduk. Mağdur tarafından silinebilen bir tahtaya çizilen resme “bu nedir” dediğimde “bu benim, bu da Bedri dedenin [başvurucu] pipisi, ağzıma çiş yapıyor” dedi. Çizdiği resmi cep telefonuna çektim. Sonra yazıcıdan çıkarttım. Mahkemenize ibraz ediyorum. Yaşı gereği yaşamadığı bir şeyi çocuğun hayal etmesi mümkün değildir. Çocuk bu resmi çizdiğinde olay yargıya intikal etmişti. Etmemiş olsaydı ben durumu İl Sağlık Müdürlüğüne intikal ettirecektim..."

24. Doktor B.E.B.nin 9/2/2011 tarihli talimatla alınan tanık beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... Ben mağdur çocuk [E.K.yı] ilk kez 2009 yılının Eylül ayında gördüm, iki kez ruhsal muayenesini yaptım, aktif ruhsal hastalığı yoktu, sadec öfke ve tükürme davranışları vardı. ... çccuğu muayenehaneye anne ve anneanne birlikte getirmişlerdi, hatırladığım kadarıyla saat 11.00-11.30 sıralarında getirdiler. ... telefonla çocuğun annesi ile görüştüğümüzde anne bana çocuğun pipisyle ısrarla oynama davranışları ve pipisini oyuncakların ağzına sokma davranışı gösterdiğini söyledi ve çocuğıu bana getirdiklerinde anne veya anneanne cinsel istismar konusunda bana herhangi bir beyanda bulunmadılar esasen ben prensip olarak ruhsal muayeneden önce kimseyi dinlemem. ... ben çocuğa bir tek ruhsal muayene yaptım, sadece kukla oyunu yöntemini uyguladım bunun dışında da herhangi bir yöntem uygulamadım. ... 4 yaşında bir çocuk genital organlarını fonksiyonları itibariyle bilir, yani çiş yapma kaka yapmak olarak bilir, bunun dışında cinsel davranışlara yönelik olarak doğrudan bir bilgisi yoktur bunlara ilişkin öpme sürtünme davranışlarını kötü olarak algılar."

25. Mahkeme 19/9/2014 tarihli kararıyla başvurucunun çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan neticeten 17 yıl 3 ay 15 gün hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar vermiştir. Mahkemenin gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"... katılan ile sanık arasında daha önce yaşanan anlaşmazlığın katılanın sanığa iftira atmasını gerektirecek bir durum oluşturmadığı, tanık [N.Ş., M.N.Ş., E.İ.E., B.E.B.nin] beyanları,Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun raporu, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulunun raporu, tanık uzman doktor [B.E.B.nin] 19/7/2010 tarihli muayeneye ilişkin düzenlediği rapor, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana bilim dalı tarafından düzenlenen rapor, Prof. Doktor [M.T.] tarafından düzenlenen belge, tanık [E.İ.E.] tarafından dosyaya sunulan ve mağdur tarafından çizildiği belirtilen resim birlikte değerlendirildiğinde sanığın savunmasının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, sanığın ereksiyon haline geçmesinin mümkün olmadığına ilişkin sanık müdafii tarafından dosyaya ibraz edilen raporun olayın üzerinden yaklaşık 1 yıl geçtikten sonra alınmış olmsı nedeniyle sanığın suç tarihinde erekte olamadığını ortaya koymayacağı, her ne kadar mağdur olayı doğrudan anlatamamış ise deve olayın ortaya çıkış şekli, mağdurun suç tarihindeki yaşı, raporlar ve tanıkların anlatımları ve katılan beyanı dikkate alındığında sanığın üzerine atılı eylemi gerçekleştirdiğinin kabulü gerektiğianlaşıldığından sanık savunmasına itibar edilmemiş[tir]."

26. Karar, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 1/4/2015 tarihli kararıyla onanmıştır.

27. Başvurucu, anılan kararı 8/4/2015 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir.

28. Başvurucu 6/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

29. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Çocukların cinsel istismarı" kenar başlıklı 103. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"(Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz."

30. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Duruşmada hazır bulunacaklar" kenar başlıklı 188. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır. (Ek cümle: 3/10/2016-KHK-676/5 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/5 md.) Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir."

31. 5271 sayılı Kanun’un "Sorgu sırasında sanığın mahkeme salonundan çıkarılabilmesi" kenar başlıklı 200. maddesi şöyledir:

"(1) Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir.

(2) Sanık tekrar getirildiğinde, tutanaklar okunur ve gerektiğinde içeriği anlatılır."

32. 5271 sayılı Kanun’un "Mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi" kenar başlıklı 236. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.

(2) İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

33. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

 ...

 d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları

a. Tanık Kavramına Dair İçtihat

34. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ulusal hukuktaki nitelemeye bakılmaksızın tanık kavramının Sözleşme kapsamında özerk bir anlamı vardır (Damir Sibgatullin/Rusya, B. No: 1413/05, 24/04/2012, § 45). Bu kavram, duruma göre suç ortaklarını (Trofimov/Rusya, B. No: 1111/02, 4/12/2008, § 37), mağdurları (Vladimir Romanov/Rusya, B. No: 41461/02, 24/7/2008, § 97) ve bilirkişi tanıklarını (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/3/1996, §§81, 82) da kapsayabilir. Bu bakımdan duruşmada ister okunsun ister okunmasın ifadeleri mahkeme önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkate alınan kişiler, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi bakımından tanık olarak kabul edilmektedir (Kostovski/Hollanda, B. No: 11454/85, 20/11/1989, § 40).

b. Cinsel Suçlarda Tanık Sorgulama Hakkına Dair İçtihadlar

35. AİHM; S.N./İsveç (B. No: 34209/96, 2/7/2012, §§47, 52) başvurusunda cinsel suçlara ilişkin yargılamaların özellikle sanıkla yüzleşmek istemeyen mağdur için bir çileye dönüştüğünü, bu durumun mağdurun çocuk olması hâlinde daha da belirginleştiğini belirterek bu tip davalarda sanığın adil bir yargılamaya tabi olup olmadığının mağdurun özel hayatına saygı hakkı gözetilerek tespit edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. AİHM'e göre cinsel suçların yargılamasında mağduru korumak için savunma hakkının etkili icrasına da uygun düşecek surette bazı önlemler alınabilir. Cinsel suçlara ilişkin yargılamaların özelliği dikkate alındığında Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendindeki güvence tüm davalarda soruların çapraz sorgu ya da başka yollarla sanık veya müdafi tarafından yöneltilmesi gerektiği şeklinde yorumlanamaz.

36. Magnusson/İsveç (k.k.) (B. No: 53972/00, 16/12/2003) başvurusunda kabul edilemezlik kararı verilen ve çocuğa karşı cinsel suç soruşturmasında sanık veya müdafi bulunmadan kolluk nezdinde çocukların beyanının alındıktan sonra savunma tarafına beyanların alındığı video kaydının izletildiği olayda AİHM; mağdur çocuklar hakkındaki adli tıp raporunda cinsel istismardan kaynaklanmış olabileceği göz ardı edilemeyecek fiziksel bulgulara dikkat çeken adli tıp uzmanı raporu bulunduğunu, dolayısıyla çocukların beyanının tek belirleyici delil olmadığını belirtmiştir. Ayrıca savunma tarafının çocukların beyanlarının video kaydına ve transkriptlerine karşı her türlü itirazda bulunma imkânına yargılama sırasında sahip olmasına rağmen ilk derece mahkemesi nezdinde ek delil temin edilmesi, çocukların doğrudan beyanının alınması ya da ek adli tıp raporu veya çocukların polis tarafından ek beyanlarının alınması gibi hiçbir talepte bulunulmadığının altını çizilerek, özellikle çocuğa karşı cinsel suç işlenmesi olayının spesifik durumunun da gözetilerek başvurucuya, çocuklardan elde edilen delile yeterli itiraz imkânı tanındıdığı kabul edilmiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Mahkemenin 11/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

38. Başvurucu, mahkûmiyetinde belirleyici delil kabul edilen mağdurun beyanı alınırken hazır bulunamaması ve soru soramaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

39. Bakanlık görüşünde; mağdur beyanının hükme esas alınan tek delil olmadığının, Mahkemece çocuğun üstün yararı ilkesi gözetilerek başvurucu ve müdafiin bulunmadığı ortamda mağdurun beyanının alındığının ve sonraki duruşmada söz konusu beyana karşı diyeceklerinin başvurucu ve müdafiine sorulduğunun fakat başvurucu ve müdafii tarafından mağdura hangi sorunun sorulması gerektiği ya da alınan beyanın eksik yönlerine dair bir açıklamada bulunulmadığının ve başvurucunun yargılamanın tüm aşamalarında müdafii aracılığıyla deliller üzerinde görüş bildirdiğinin gözönünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir.

40. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında mağdurun psikolojisinin bozuk olduğuna ilişkin adli raporun da varlığı karşısında mağdurun tekrar dinlenme olasılığının da bulunmadığını, dolayısıyla tek bir sefer dinlenebilecek olan mağdurun başvurucu tarafından sorgulanamamasının savunma hakkının yok sayılması olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını yinelemiştir.

2. Değerlendirme

41. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

42. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan tanık sorgulama hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısımının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

44. Anayasa Mahkemesi birçok kararında tanık kavramını özerk olarak yorumlamış ve tanığın sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi olabileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda suçun iştirak edeni, olayın mağduru, şikâyetçi (müşteki), devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı da tanık olabilir (Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015, § 35).

45. Anayasa Mahkemesi, benzer iddiaların ileri sürüldüğü başvurulara ilişkin olarak birçok kararında tanık sorgulama hakkıyla ilgili ilkeleri belirlemiştir. Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme, lehine olan tanıkların da aleyhine olan tanıklarla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı vardır. Sanığın hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Ancak başvurucuların tanıklara soru sorabilmesi, onlarla yüzleşebilmeleri mutlak bir hak değildir. Makul gerekçelerle getirilen kısıtlamalar, kimi zaman başvurucunun iddia tanıklarına soru sorabilme ve onlarla yüzleşme imkânını da ortadan kaldırabilmektedir. Diğer yandan bir mahkûmiyet -sadece veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014, §§ 34-56; Az. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, §§ 46-67; Levent Yanlık, B. No: 2013/1189, 18/11/2015, §§ 67-76; İsmet Özkorul, B. No: 2013/7582, 11/12/2014, §§44, 45).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

46. Somut başvuruda mağdur çocuğun beyanlarının kameraya alınan kısmının başvurucunun müdafileri tarafından izlendiği, duruşma tutanağına geçen beyanlarının diğer kısmının da müdafileri tarafından okunduğu, başvurucu ve müdafilerine bir sonraki celsede mağdurun beyanlarına karşı diyeceklerinin sorulduğu, başvurucunun mağdurun yokluğunda dinlenmesine ilişkin herhangi bir itirazı ya da kendisinin de huzurda bulunduğu hâlde yeniden dinlenmesine ilişkin bir talebinin bulunmadığı anlaşılmıştır (bkz. § 22).

47. Başvurucu müdafilerinin de mağdurun ilk derece mahkemesi önünde yeniden dinlenmesine ya da mağdura hangi soruların sorulmasını istediklerine dair bir taleplerinin bulunmadığı (bkz. § 22) görülmüştür. Mağdur çocuğun beyanını destekleyen birden çok adli raporun, çocuk tarafından çizilen resmin ve tanık beyanlarının mevcut olduğu (bkz. § 25) dolayısıyla mağdurun beyanının mahkûmiyet kararı yönünden tek delil olmadığı gözetilerek başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmünün duruşmada sorgulanma imkânı bulunamayan tanık beyanlarına dayandırıldığı söylenemez.

48. Adli raporlar, mağdurun çizdiği resim, mağdur, katılan ve tanıkların beyanları, olayın ortaya çıkış şekli ve çocuğun yüksek yararı prensibi gözetilerek Mahkemece karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece mağdurun başvurucu tarafından sorgulanamamasının nedeni, isnada konu suçun niteliği ve mağdur çocuğun suçtan daha fazla zarar görmesinin önüne geçilmesi düşüncesidir.

49. Diğer taraftan mağdurun beyanına dair kamera kaydıyla duruşma tutanağından başvurucu ve müdafilerinin bilgisi olması nedeniyle önceden savunma hakkına verilmiş bir zarar bulunduğu kabul edilse bile zararın telafi edildiği görülmektedir. Başvurucu, müdafileri aracılığıyla yargılamanın tüm aşamalarında deliller üzerinde görüş bildirme ve itirazlarını sunma imkânına sahip olmuştur.

50. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

51. Başvurucu; mahkûmiyet gerekçesinin iddia ve savunmayı karşılar nitelikte olmadığını, yetersiz olduğunu ileri sürmüştür.

52. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu AİHM'in birçok kararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).

53. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu, § 76).

54. Gerekçeli karar hakkı, yargılamada ileri sürülen tüm iddialara ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteliğine göre değişebilir (Mehmet Yavuz, B. No: 2013/2995, 20/2/2014, § 51). Ancak ileri sürülen iddialardan biri kabul edildiğinde davanın sonucuna etkili olması hâlinde mahkeme, bu hususa belirli ve açık bir yanıt vermek zorunda olabilir (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 56).

55. Somut olayda yapılan yargılama sonunda tarafların davanın sonucuna etkili olabilecek tüm iddia ve savunmaları ile dosya kapsamı dikkate alınarak verilen kararda hükme ulaşılması için yeterli gerekçe bulunduğu görüldüğünden (bkz. § 15) gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

56. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yapılan yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.