I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Gezi Parkı olaylarında meydana gelen yaralanmanın insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 23/8/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden (UYAP) elde edilen bilgilere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

10. 1990 doğumlu, olay tarihinde üniversite öğrencisi olan başvurucu, Gezi Parkı protestoları sırasında 1/6/2013 günü saat 16.00’da Ankara, Kızılay, Ziya Gökalp Caddesi üzerinde polis tarafından gaz fişeğiyle sağ şakağından vurularak yaralandığını öne sürmektedir. Başvurucu 11/7/2013 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) suç ihbarında bulunmuştur. Ziya Gökalp Caddesi’nde görevli polis amir ve memurları, Güvenlik Şube Müdürü, Çevik Kuvvet Müdürü, Ankara İl Emniyet Müdürü ve Ankara Valisi suç ihbarında şüpheli olarak gösterilmiştir.

11. Soruşturmanın 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 160. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülmesi ve aynı Kanun’un 160. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile 164. maddesinde sayılan adli kolluk birimlerinden jandarmanın görevlendirilmesi, emniyet birimlerine soruşturmada herhangi bir vazife verilmemesi de ihbar dilekçesindeki talepler arasındadır.

12. Olay yeri kamera görüntülerinin temin edilmesi için Savcılık, Ankara Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazmıştır.

i. Olay yeri civarındaki üç işyerinin güvenlik kamerasındaki görüntüleri işyerlerinden talep edilmiştir. Bu işyerleri, aradan geçen zamanın uzunluğundan ötürü kayıtların silindiğini Çankaya Polis Merkez Amirliğine bildirmiştir.

ii. Çankaya Emniyet Müdürlüğünün 30/7/2013 tarihli yazısında, MOBESE kayıtlarının veri tabanında saklanma süresi olan bir aylık süre geçtiğinden görüntü elde edilemediği ifade edilmiştir.

iii. ANK-280 No.lu hareketli ve ANK-80 Sabit-1 No.lu KGYS kamera görüntüleri Ankara Emniyet Müdürlüğünce Savcılığa gönderilmiştir.

iv. Ankara Emniyet Müdürlüğü Foto Film Şube Müdürlüğü olayla ilgili olarak dört CD’yi Savcılığa göndermiştir.

13. Ankara Emniyet Müdürlüğü başvurucu hakkında 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet suçundan gözaltı ya da başka bir adli işlem yapılmadığını ifade etmiştir.

14. Gösteriye yapılan müdahale hususunda düzenlenmiş olay tutanağı bulunmamaktadır. Ancak Ankara Emniyet Müdürlüğü 28/10/2013 tarihinde Savcılığa gönderdiği bir yazıda gösteriyle ilgili şu değerlendirmelerde bulunmuştur:

 “…

01.06.2013 günü çeşitli sivil toplum örgütleri ve marjinal gruplar organizesinde 'İstanbul Taksim Gezi Parkı AVM Projesini Protesto Etmek' amacıyla Kızılay Bölgesi, Kolej, Tunalı Hilmi Caddesi ve ilimizin muhtelif yerlerinde toplanan eylemci gruplar ana arterleri araç ile yaya trafiğine kapatmak suretiyle, içlerinden bazı şahıslar da tanınmamak için de yüzlerini bez parçaları ile gizledikten ve kendilerine sıkılan tazyikli su ile gazdan etkilenmemek için yüzlerini deniz gözlüğü ile inşaatlarda kullanılan baretler ile kapattıktan sonra yapılan tüm ikazlara rağmen dağılmayarak görevli bulunan emniyet mensupları ile araçlarına, akabinde de çevrede bulunan kamu ve özel mallara taş, sopa, soda şişesi, sapan vb. sert cisimlerle saldırmaları üzerine yapılan şiddet içerikli kanuna aykırı eylemi sonlandırarak kamu düzeninin ve güvenliğinin yeniden tesis edilebilmesi amacıyla orantılı olarak tazyikli su ve gaz sıkılmak suretiyle eylemci gruplara müdahale edilmiştir.

…”

B. Başvurucunun Adli Muayene Raporu

15. Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 8/12/2015 tarihli raporu şöyledir:

 “…Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 01/06/2013 tarih ve bila sayılı rapor fotokopisinin tetkikinde;

Başına biber gazi fişeği gelmesi nedeni ile kafada şişlik öyküsüyle başvurduğu, sağ temporal [şakak] bölgede 6x6 cm ödem ekimozu olduğu kayıtlı olup, hayati tehlikesi olduğu, KBB konsültasyonu istendiği, maskilla [üst çene kemiği] BT de sağda cilt altı dokuda ödem olduğu kayıtlı olup,

Yapılan muayenesinde: Sağ temporo frontal bölgede 5x1 cm’lik alanda dikkatli bakıldığından zorlukla tefrik edilebilen çevre cilt seviyesinde hafif koyu renk değişimi bulunduğu tespit edilmiş olup,

Yaralanmasının;

1-Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum OLMADIĞINI,

2-Basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte OLDUĞUNU,

3-Yüzde sabit iz niteliğinde OLMADIĞINI,

4-Kemik kırığı tariflenmediğini,

Bildirir rapordur.”

C. Başvurucunun Beyanları

16. Suç ihbarı dilekçesi 4/11/2013 tarihinde Savcılıkta verdiği ifade ve başvuru formuna göre başvurucunun iddiaları şöyledir:

- 1/6/2013 günü saat 16.00 sıralarında Gezi Parkı olaylarındaki polis şiddetini protesto etmek amacıyla Kızılay’da yapılacak gösteriye katılmıştır.

- Ziya Gökalp Caddesi'ndeki Soysal Pasajı önüne geldiğinde polislerin tüfekle yoğun olarak attığı biber gazı kapsüllerinden biri sağ şakağına isabet etmiştir. Bilinci tam olarak yerinde olmadığı için olay yerinde bulunan kişiler başvurucuyu İbni Sina Hastanesine (Hastane) götürmüştür. Başvurucuyu Hastaneye götüren kişilerden biri de aynı üniversitede okuyan Y.Ç. isimli öğrencidir.

- Olay anında biber gazının yoğun kullanımından ötürü hava çok sisli olduğu için ne kendisi ne de tanıklar polisleri görebilmiştir. Polislerin yüzlerinde gaz maskesi ve kask olduğu için biber gazı kullanan polisleri teşhis etmeleri mümkün değildir.

D. Tanık Beyanları

17. Başvurucuyu hastaneye götüren, üniversiteden tanıdığı Y.Ç.nin tanık sıfatıyla 8/12/2015 tarihinde Savcılıkta verdiği ifadesi şöyledir:

 “Ben Egemen BUDAK'ı aynı üniversitede öğrenci olması ve aynı derneğe üye olmamız nedeniyle tanırım. 01/06/2013 tarihinde Kızılay Bölgesinde yapılmakta olan gezi protestolarına ben de katılmak için gittim. Ben Ziya Gökalp Caddesi üzerindeki yaya üst geçidinin alt kısmında bulunuyordum. Bu sırada yoğun bir polis müdahalesi yapılmakta idi. Benim yaklaşık 10-15 metre önümde polisin attığı gaz kapsüllerinden birinin sonradan yanına gittiğimde arkadaşım Egemen BUDAK olduğunu öğrendiğim şahsın kafa bölgesine çarptığını gördüm. Ben yardım etmek amacıyla şahsın yanına gittiğimde şahsın arkadaşım Egemen BUDAK olduğunu gördüm. Olay mahallinde yoğun gaz olması nedeniyle Egemen'i olay yerinde bulunan diğer kişilerle birlikte daha sakin olan olay yerine yaklaşık 100-150 m uzakta olan NT denen kitap kırtasiye dükkanının önündeki banka götürdük. Ben burada sağlıkçı olduğunu tahmin ettiğim kişiler Egemen'e müdahale edince tekrar ben Ziya Gökalp Caddesi'ne döndüm. Ben daha önce de belirttiğim gibi Egemen'in gaz kapsülüyle vurulduğunu gördüm. Ayrıca polislerin hedef gözeterek ateş ettiğini gördüm. Çünkü bu şekilde birkaç kişiye daha ateş ettiler. Onlara da sağlık müdahalesini olay mahallinde bulunan diğer şahıslar yaptı. Benim Egemen BUDAK'a ateş eden polis memuru arasında yaklaşık 70-80 metre mesafe vardı. Olay mahallinde çok fazla gaz nedeniyle sis vardı. Ayrıca polislerin kafa bölgelerinde kask olması nedeniyle kendilerini teşhis edebilmem mümkün değildir. Benim olayla ilgili bilgim ve görgüm bundan ibarettir.”

18. Tanık S.C. 8/12/2015 tarihinde Savcılıkta verdiği beyanında şunları dile getirmiştir:

 “Ben Ankara Barosu'na kayıtlı avukat olarak görev yaparım. Bürom Sakarya [Caddesi’nde] bulunmaktaydı. 01/06/2013 tarihinde kamuoyunda gezi protesto eylemleri olarak bilinen olaylar büromun bulunduğu bölgede yoğun olarak devam etmekteydi. Ben büromda oturmaktaydım. Ancak büromun bulunduğu bölgede yoğun gaz olması nedeniyle büromda da zaman zaman rahatsızlık hissederek aşağıda Dalyan Balıkçısı ve Hosta Piknik'e iniyordum. Bu sırada polis göstericilere yoğun müdahalelerde bulunuyordu. Bu sırada bir çok insanın gaz kapsülüyle yaralandığını gördüm. Bu sırada sonradan isminin Egemen BUDAK olduğunu öğrendiğim genç çocuk iki kişi koluna girmiş olarak Hosta Piknik'in önüne getirdiler. Ben kendilerine yardımcı olmak amacıyla Hosta Piknik'in önündeki banka oturttum. Genç çocuğun yanlış hatırlamıyorsam sağ şakağında suda haşlanmış gibi kabarcıklar vardı. Dalyan Balıkçısından getirttiğim buz torbasını yüzüne bastırarak, yüzündeki yanığın etkisini azaltmaya çalıştım. Daha sonra çocuk abla ben kötü oluyorum dedi ve kendinden geçti. Bu sırada olay mahallinde bulunan ismini bilmediğim güçlü, kuvvetli bir şahıs genci sırtına alarak İş Bankası Bölge Müdürlüğü'nün Atatürk Bulvarı'na çıkan köşesinde bulunan 112 Acil Ambülansına bindirdiğini gördüm. Daha sonra genç çocuk yanlış hatırlamıyorsam Adliye'de yanıma gelerek bana 'Avukat hanım, o gün hayatımı kurtardınız, yardımlarınız için çok teşekkür ederim' dedi Ben de kendisine o zaman kartımı verdim ve herhangi bir şey olursa tanıklık yapabileceğimi söyledim. Olayla ilgili bilgim bundan ibarettir.”

E. Kamera Görüntüleri Üzerinde Yaptırılan Bilirkişi İncelemesi

19. Dosyada bulunan beş DVD üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. DVD’ler bilirkişi tarafından şöyle tasniflendirilmiştir:

i. Üzerinde “Güvenlik Şube Müdürlüğü 2013-15630” yazılı, Kızılay Meydanı’nı gösteren MOBESE kaydı,

ii. “Gezi Eylemi -1- 01.06.2013”

iii. “Gezi Eylemi -2- 01.06.2013”

iv. “Gezi Eylemi -3- 01.06.2013” yazılı, Ankara Emniyet Müdürlüğü Foto Film Şube Müdürlüğü tarafından kayıt altına alınmış, muhtelif sürelerde sürekli olmayan görüntüler

v. “Gezi Eylemi -4- 01.06.2013 Fotoğraflar” isimli toplam 2.832 fotoğraf bulunan DVD

20. Kamera görüntülerinde müştekinin şikâyetiyle ilgili bir görüntü bulunmadığı bilirkişi raporunda açıklanmıştır.

F. Soruşturma Neticesinde Verilen Karar

21. Savcılık 9/5/2016 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Şüpheli kısmında “Ankara Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personelleri” yazılı kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “…

 [Emniyet Müdürlüğünün Savcılığa gönderdiği ve olayla ilgili değerlendirmelerin yer aldığı yazıya yer verilmiştir.]

Başsavcılığımızca Müşteki Egemen Budak'ın iddiaları ve dosya kapsamındaki deliller birlikte değerlendirildiğinde 01.06.2013 tarihinde Kızılay bölgesinde 'İstanbul-Taksim Gezi Parkı AVM projesini Protesto etmek' amacıyla toplanan eylemci grupların ana arterleri araç ile yaya trafiğine kapatmaları ve kolluk görevlilerince yapılan tüm ikazlara rağmen dağılmayarak görevli bulunan kolluk görevlileri ile araçlarına ayrıca çevrelerinde bulunan kamu ve özel mülkiyeti konu mallara taş, sopa, soda şişesi, sapan vb. sert cisimlerle saldırmaları üzerine, şiddet içerikli kanuna aykırı eyleme dönüşen gösteri ve yürüyüşe kamu düzeni ve güvenliğini tesis etmek amacıyla kolluk güçlerinin biber gazı ve copla müdahalede bulunması sırasında müştekinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanmasında, TCK 256. maddesinde düzenlenen kolluk görevlilerinin zor kullanma sınırlarını aşmak suretiyle kasten yaralama suçunun yasal unsurları oluşmadığı anlaşılmakla yasal unsurları oluşmayan kasten yaralama suçundan 01.06.2013 tarihli gösteriye müdahale eden Ankara Emniyet Müd. Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeli hakkında kamu adına KOVUŞTURMA YER OLMADIĞINA... [karar verilmiştir.]

…”

22. Başvurucunun bu karara yaptığı itiraz, Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğince 28/6/2016 tarihinde reddedilmiştir. Kovuşturmasızlık kararındaki gerekçelerin usul ve yasaya uygun olması, ret kararına dayanak yapılmıştır.

23. 1/8/2016 tarihinde tebliğ edilen ret kararı üzerine 23/8/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

24. İlgili ulusal ve uluslararası mevzuat ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) uygulaması için bkz. Özge Özgürengin, B. No: 2014/5218, 19/4/2018, §§ 22-38; Ali Ulvi Altunelli B. No: 2014/11172, 12/6/2018, §§ 23-27, 29-45; Özlem Kır, B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 22-35.

25. Emniyet Genel Müdürlüğünün (EGM) "Çevik Kuvvet Personeli" konulu, 22/6/2013 tarihli ve 55 No.lu Genelgesi'nin ilgili kısmı şöyledir:

 “…

- Orantısız güç ve aşırı gaz kullanımı iddialarını önlemek için, müdahale ve gözaltı işlemlerinin kamera ile kayıt altına alınması ilgili birimlerce sağlanacaktır.

…”

26. EGM’nin "Toplumsal Olaylarda Hareket Tarzları" konulu, 22/7/2013 tarihli ve 64 No.lu Genelgesi’nin ilgili kısmı şöyledir:

 “…

- Göz yaşartıcı gaz kullanılarak müdahale edilmesi gereken ve 40 metreden daha kısa mesafede bulunan gruplara karşı; öncelikli olarak gaz el bombaları, OC gaz püskürtücü tüpler, namlu ağzı fişekleri ve el spreylerinin kullanılması, gaz fişeklerinin ise belirtilen mesafelerde (Tip 1-Tip 2) kullanılmamasına özen gösterilmesi, göz yaşartıcı gaz fişeklerinin direkt olarak şahıslar hedef alınarak kullanılmaması ve müdahalenin kamera ile kayıt altına alınmasının sağlanması,

...”

27. Gaz fişeği kullanılması hususunda AİHM’in yaklaşımı Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye (B. No: 44827/08, 16/7/2013) başvurusunda açıklanmıştır. Anılan kararın ilgili kısımları şöyledir:

 “42… Aslında, somut olayda sadece göz yaşartıcı gaz kullanımı tek sorun değildir, ayrıca göstericilere doğru göz yaşartıcı bombanın atılması da sorun teşkil etmektedir. Oysa, bir göz yaşartıcı bombanın aracı bir atım aleti vasıtasıyla ateşlenmesi, eğer bu atım aleti uygun olmayan bir tarzda kullanılırsa ciddi yaralanmalara hatta ölümlere sebebiyet verme riskini taşımaktadır.

…

48. Bu bakımdan, her ne kadar video kayıtlarından göz yaşartıcı bombanın nasıl atıldığının açık olarak görülme olanağı bulunmasa da, etkisi ve sebebiyet verdiği yaralanmalar dikkate alındığında, Mahkeme, başvuranın iddia ettiği gibi atışın direkt ve gergin bir atış olduğunu çan şeklinde yapılan bir atış olmadığını gözlemlemektedir. Aslında, özellikle bir bilirkişiye başvurarak yapılan atış tarzının kesin olarak ortaya konulması için gerekli araştırmaları yapma yükümlülüğü Hükümete aittir. Hükümet tarafından başvuranın iddiasını çürütmeye olanak sağlayabilecek herhangi bir bilgi sunulmadığı için, Mahkeme, yapılan atışın doğrudan ve gergin bir atış olduğunu kabul etmektedir. Mahkemeye göre, göz yaşartıcı bombanın bir araç vasıtasıyla doğrudan ve gergin olarak atılması, bu şekilde bir atışın ciddi ve hatta ölümcül yaralanmalara sebebiyet verebileceği gerçeği karşısında, uygun bir kolluk eylemi olarak kabul edilemeyecektir. Buna karşın, göz yaşartıcı bombanın çan şekilde (hafif yukarıya doğru) atılması, çarpması halinde bireylerin yaralanmasını veya ölümüne sebebiyet verilmesini engellediği ölçüde uygun bir atış tarzı olarak kabul edilebilecektir.”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 9/6/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

29. Başvurucu;

i. Basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanma nedeniyle zor kullanma sınırlarının aşılmadığına istinaden verilen kovuşturmasızlık kararının yerinde olmadığını, yaralanma düzeyinin düşüklüğünün her durumda bu sonuca götürmesinin hatalı olduğunu, aradan geçen iki buçuk yıla karşın yara izinin geçmediğini, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre yüzde sabit eser oluşturmasa dahi yaranın boyutunun yaralanmanın ciddiyetini gösterdiğini,

ii. Adli kolluk olarak jandarma teşkilatının kullanılması talebinin reddedilmesinin soruşturmanın bağımsız ve tarafsızlığına gölge düşürdüğünü, soruşturmanın polisin inisiyatifine terk edildiğini,

iii. Ankara Emniyet Müdürlüğündeki yetkili güvenlik şube müdürlüğünden sorumlu Emniyet Müdür Yardımcısı, Çevik Kuvvet Şube Müdürü, İl Emniyet Müdürü ve Vali hakkında işlem yapılmadığını belirterek insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı ve bununla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

30. Bakanlık görüşünde, soruşturmada yapılan işlemler özetlenmiş; Anayasa Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği içtihatlara yer verilerek bu içtihatlara göre değerlendirme yapılması gerektiği bildirilmiştir.

31. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki bilgileri tekrarladıktan sonra AİHM'in Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye kararındaki ölçütlere göre değerlendirme yapılması gerektiğini ifade etmiştir.

2. Değerlendirme

32. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak olan 17. maddesinin ilgili fıkraları şöyledir:

"Madde 17 - Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

33. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiası insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul yükümlülüğü kapsamında değerlendirildiğinden bu hususta ayrıca inceleme yapılmamıştır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

35. Toplantı ve gösteri sırasında kolluğun güç kullanmasının insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağını ihlal ettiği iddialarına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi ilkeleri için bkz. Özge Özgürengin, §§46-54.

36. Başvurucu 1/6/2013 tarihinde Gezi Parkı olaylarıyla ilgili olarak Ankara’da yapılan gösteride gösterinin barışçıl niteliğini bozucu bir davranışta bulunmamasına karşın polisin kullandığı gaz fişeğiyle şakağından yaralanması nedeniyle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğini öne sürmüştür.

37. Başvuru konusu olayda öncelikle mevcut koşullarda meydana gelen muamelenin niteliğinin tespit edilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlileri tarafından basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaralanmanın konu edildiği Mustafa Rollas (B. No: 2014/7703, 2/2/2017), Arif Haldun Soygür (B. No: 2013/2659, 15/10/2015), Muhterem Turantaylak (B. No: 2014/15253, 9/5/2018), Vedat Şorli ve Bilal Şorli (B. No: 2014/10459, 13/7/2016), Zeki Bingöl (2) (B. No: 2013/6576, 18/11/2015), Erdal İmrek (B. No: 2015/4206, 17/7/2019) ve Özge Özgürengin başvurularını insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında incelemiştir. Herkesin gelip geçtiği bir cadde üzerinde gerçekleşen olayda, başvurucunun yüzünde sabit iz niteliğinde olmamakla birlikte şakak bölgesinde kalıcı renk değişimi, üst çene bölgesinde ise cilt altı ödem bulunduğu adli tıp raporuyla ortaya konulmuştur. Mevcut başvuruda da anılan başvurularda verilen kararlardan ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmamaktadır.

38. Anayasa'nın 17. maddesi, güç kullanımını yasaklamamaktadır. Kişinin hareket özgürlüğünü kısıtlamak için uygulanan, fiziksel şiddet şeklinde tanımlanabilecek güç, ortaya çıkan tehlike bakımından kaçınılmaz ve gerekli olandan fazla olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 81; Ali Ulvi Altunelli, § 76).

39. Başvurucuların dosyaya ibraz ettiği doktor raporları ve tanık anlatımları iddianın soruşturma yapılmasını gerektirecek düzeyde tartışılabilir olduğunu göstermektedir. O hâlde üzerinde durulması gereken en önemli nokta, kolluğun müdahalesinin gerekli ve orantılı olup olmadığıdır.

40. Öncelikle belirtilmelidir ki göz yaşartıcı gaz fişeğinin bir atım aleti (silahı) vasıtasıyla ateşlenmesi, bu silahın uygun olmayan bir tarzda kullanılması durumunda ciddi yaralanmalara hatta ölümlere sebebiyet verme potansiyelini taşımaktadır (Özlem Kır, § 63).

41. Göz yaşartıcı gaz silahlarının müdahale edilen kişilere doğrudan ve dik (yere paralel ya da 45 derecelik açının daha da altında bir eğimle) bir açıyla tutularak ateşlenmemesi, bunun yerine silahın menzili dikkate alınarak havaya doğru uygun bir açıyla hedeflenen noktaya ulaşabilecek bir atışın yapılması gerekir. Böylelikle ciddi ve ölümcül yaralanmaların yaşanması engellenebilir (Özlem Kır, § 64).

42. Soruşturma sonucunda başvurucudaki yaralanmanın kolluğun müdahalesiyle gerçekleştiği kabul edilmekle birlikte bunun zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçunun yasal unsurlarının oluşumuna yeterli gelmediği değerlendirilerek kovuşturmasızlık kararı verilmiştir. Kararda genel olarak gösterinin barışçıl niteliğinin bozulmasının müdahaleyi gerekli kıldığı ortaya konduktan sonra meydana gelen yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olmasından ötürü müdahalenin ölçülü olduğu sonucuna varılmıştır.

43. Her ne kadar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılan görüntüler -bir kısmında ciddi şiddet hareketlerinin meydana geldiği görülmekteyse de- Ziya Gökalp Caddesi’nde şiddet hareketi olduğunu ortaya koyan bir unsur taşımamaktadır.

44. Başvurucunun bulunduğu mahaldeki göstericilere kolluk müdahalesinin gerekliliği, ne idari ne de yargısal mercilerce ortaya konulabilmiştir. Başvurucu hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan açılmış bir soruşturmanın bulunmaması da kayda değer başka bir noktadır.

45. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

46. Başvurucu, katıldığı toplantı ve gösteri yürüyüşüne polisin gaz fişeğiyle yaptığı müdahaleden ötürü yaralanması hususunda etkisiz ve özensiz yürütülen ceza soruşturmasından netice alamadığını ileri sürmüştür.

47. Toplantı ve gösteri sırasında kolluğun güç kullanmasının insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkin genel ilkeler Özge Özgürengin (aynı kararda bkz. §§ 70-74) başvurusunda açıklanmıştır.

48. Kamu düzenine yönelik olarak toplanma özgürlüğünün kullanımından kaynaklanan tehditlerin gerçeklik değeri taşıması hâlinde yetkili makamların bu tehditleri bertaraf edecek tedbirleri alabilecekleri kabul edilmelidir. Alınan tedbirler, durumun özelliklerine ve gerekliliklerine göre değişiklik gösterebilir. Bu nedenle devletin bu konuda yapacağı düzenleme ve uygulamalarda belli bir takdir alanına sahip olduğunun kabulü gerekir (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 81).

49. Bu değerlendirmede başvurucunun barışçıl olması ve bu sebeple müdahale edilmemesi gereken birisi olması hâlinde dahi müdahale anındaki panik ve kargaşadan etkilenmesinin mümkün olduğu gözetilmelidir. Bu tür durumlarda kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etmesi ve müdahaleyi gerektiren durumu yaratan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gerekli tedbirleri alması gerekir. Ancak müdahalenin oluşturduğu kargaşa ve panik ortamında bu tedbirlerin her zaman mutlak olarak uygulanmasının zorluğu da kabul edilmelidir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 94).

50. Görüldüğü üzere müdahalenin gereklilik ve oranlılık değerlendirmesinde genel olarak gösterinin barışçıl olup olmadığının, bilhassa başvurucunun buna menfi yönde tesir eden bir tutum takınıp takınmadığının belirlenmesi devletin negatif yükümlülüğü bağlamındaki insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilip edilmediğinin ele alınmasında anahtar role sahiptir. O hâlde savunulabilir ve makul düzeydeki insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele iddialarında adli mercilere düşen görev, bu konudaki belirsizlikleri giderecek mahiyette etkili bir soruşturma yürütmektir.

51. Başvurucu, kolluk amirleri hakkındaki suç ihbarı dilekçesindeki iddialarının karşılanmayarak soruşturma dışı bırakıldığını öne sürmüştür.

52. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 16. maddesinin dördüncü fıkrasında, toplu kuvvetle müdahale edilen durumlarda zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçlerin müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edileceği düzenlenmiştir.

53. Başvurucuya isabet eden gaz fişeğinin cebir gücünü doğrudan kullanan polis memurunun kişisel bir kusuru sonucu mu yoksa verilen emir kapsamında mı atıldığı hususunda ceza hukuku bağlamında illiyet bağının bulunup bulunmadığıyla bağlantılı olarak başvurucunun iddialarıyla ilgili değerlendirme yapılmadığı görülmüştür (başvurucunun iddialarının soruşturma konusu yapılmamasının ihlal nedeni olarak tespit edildiği kararlar için bkz. Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 134; Z.C. [GK], B. No: 2013/3262, 11/5/2016, § 104).

54. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele iddiasıyla karşılaşan soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz resen ve derhâl harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerektiği "Genel İlkeler" kısmında açıklanmıştır.

55. Somut olayda gaz fişeği kullanılması sonucu başvurucunun yaralandığı İbnî Sina Hastanesinin raporuyla tespit edilmiştir. Bu raporun bir suretinin hekim tarafından kötü muamele iddialarını soruşturmakla yetkili makama gönderilmemesi resen ve derhâl soruşturma yapılması ilkesine aykırı görülmüştür (aynı doğrultudaki karar için bkz. Cengiz Kahraman ve Kenan Özyürek, B. No: 2013/8137, 20/4/2016, §§ 119-121). Soruşturma, olaydan kırk gün sonra başvurucunun şikâyeti üzerine ancak başlatılabilmiştir.

56. Söz konusu olayla ilgili soruşturma konusu olayın gerektirdiği tanık ifadeleri, bilirkişi incelemeleri gibi tüm kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tedbirler yetkililerce alınmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 114; Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, § 73). Buna karşın soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, her soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemleri listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

57. Savcılığın kamera görüntülerinin tespiti için verdiği talimat üzerine kolluğun iç yazışmalarında KYGS görüntülerinin arşivde saklama süresi sona erdiğinden kayıtların elde edilemediği bildirilmiştir. KYGS görüntülerinden ise ANK-280 No.lu hareketli ve ANK-280 Sabit-1 No.lu kamera görüntüleri dışındakilerin akıbetiyle ilgili bir bilgi yoktur. Toplumsal olaylara müdahale araçlarındaki (TOMA) kayıtların saptanması için girişimde de bulunulmamıştır. Foto Film Şube Müdürlüğünün Savcılığa göndermiş olduğu dört CD’deki kayıtların eklektik biçimde elde edildiği bilirkişi raporuyla tespit edilmiştir. Başvurucunun yaralanma anına ait bir görüntü bulunup bulunmadığının anlaşılması bakımından kayıtların ham hâlinin elde edilmesi için girişimde bulunulduğu yönünde bir bilgi de dosyada bulunmamaktadır.

58. Başvurucudaki yaralanmanın kolluğun güç kullanmasından kaynaklandığının soruşturma makamı tarafından da kabul edildiği somut olayda, güç kullanımının kaçınılmaz hâle geldiğini ve kullanılan gücün orantılı olduğunu kanıtlamak kamu makamlarına aittir (Ali Ulvi Altunelli, § 63; Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 62; Pınar Durko, B. No: 2015/16449, 28/6/2018, § 86). Kamu makamlarının bu yükümlülüğün gereği olarak olay yerini gören kamuya ve özel kişilere ait ev ve işyerleri kameraları, MOBESE, KYGS kayıtları ile TOMA'da bulunan video ve görüntü kayıtlarının saklanması için gerekli tedbirleri alması icap etmektedir. Müdahale sürecini ortaya koyan tutanaklar da aynı amaca hizmet etmektedir. Bunlardan imtina edilmesi toplumsal olaylarda yaralanan göstericilere yapılan müdahalenin gerekli ve orantılılığını makul bir şekilde açıklama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Hasan Fırat [GK], B. No: 2015/9496, 31/10/2019, § 74).

59. Soruşturmadaki bu özensizlik, ayrıca soruşturmanın bağımsızlık ve tarafsızlığı hususunda başvurucuda kuşku oluşmasına ve başvuru formunda bunu dillendirmesine yol açmıştır.

60. Başvurucuya hangi kolluk görevlisi veya görevlilerinin gaz fişeği attığı sorusunun cevabının bulunması hususunda da soruşturmada yeterli özen ve çaba gösterilmemiştir. Olay yerinde gaz tüfeği kullanmakla görevli polislerin kimliklerinin tespiti için adım atılmamıştır. Şüphelilerin beyanları özünde savunmaya ilişkin olmakla birlikte bunların aynı zamanda -ikrar vb. bir durum bulunmaması hâlinde dahi- kanıt unsuru olarak kullanılmasını kısıtlayan bir düzenleme bulunmamaktadır. Kovuşturmasızlık kararında şüphelilerin “Ankara Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeli” biçiminde anonim olarak adlandırılması da bunu teyit etmektedir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/1/2018, § 87; Ali Çerkezoğlu ve Diğerleri, B. No: 2015/1737, §§ 56, 57).

61. Son olarak soruşturmada elde edilen delillerin analizi ele alınacaktır.

62. Kamu görevlileri tarafından yapıldığı ileri sürülen insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele iddialarına ilişkin yürütülen soruşturmanın etkililiği için soruşturmadan sorumlu ve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden yalnızca hiyerarşik ya da kurumsal olarak bağımsız olması yeterli değildir. Aynı zamanda soruşturmanın uygulamadaki bağımsız ve tarafsızlığının da sağlanması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle anılan ilke, soruşturmanın hem hukuki hem de fiilî olarak tarafsız ve bağımsızlığının sağlanmış olmasını gerektirir. Müştekinin (başvurucu) iddialarıyla soruşturmada yapılan bazı işlemler özetlendikten sonra doğruluğu başka delillerle desteklenmeyen, olayın olası şüphelilerinin amiri konumundaki Emniyet Müdürlüğünün değerlendirmeleri kararın çatısını oluşturmuştur. Emniyet Müdürlüğünün bu değerlendirmesinin tek başına karara esas alınmasının tarafsız ve bağımsız soruşturma ilkelerine aykırılık oluşturduğu anlaşılmaktadır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Süleyman Göksel Yerdut [GK], B. No: 2014/788, 16/11/2017, § 61; Ali Çerkezoğlu ve diğerleri, § 66).

63. Topladığı delillerle soruşturmanın çatısını biçimlendirme rolüne sahip savcının neticeye ulaşırken nesnel bakış açısıyla, sağduyulu ve diyalektik bir metotla analiz yapması gerekmektedir. Kızılay civarında farklı yerlerdeki göstericilerin tamamının aynı düzeyde şiddet hareketinde bulunarak gösterinin barışçıl niteliğini zedelediği varsayımından yola çıkılarak başvurucunun içinde bulunduğu öznel durum dikkate alınmamıştır. Öyle ki gereklilik ve oranlılık testinde farklı yerlerde göstericilere yapılan müdahalelerin aynı koşullarda gerçekleştiği hipoteziyle sonuca ulaşılmıştır (aynı doğrultudaki değerlendirme için bkz. Ali Çerkezoğlu ve diğerleri, § 68).

64. Olayın sebebinin aydınlatılması için atılması gerekli adımların soruşturma mercii tarafından eksik bırakıldığını ve soruşturmanın özenle yürütülmediğini gösteren yukarıda sıralanan bu tespitler, insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele iddiasının gerçekleşme koşullarının tespit edilememesine neden olmuştur.

65. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

66. Başvurucu, toplantı ve gösteri yerinin seçiminin bu hak kapsamında kalmasına rağmen toplantı ve gösterinin Kızılay Meydanı’nda yapılmasının şiddet kullanılarak engellendiğini belirterek toplantı ve gösteri düzenleme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

67. Bakanlık, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlali iddiasına ilişkin olarak görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

68. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak olan 34. maddesi şöyledir:

"Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı

Madde 34 - Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

69. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

70. Başvurucunun gösteri yürüyüşü sırasında kolluğun güç kullanması sonucunda yaralanmasının toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına müdahale teşkil ettiği kabul edilmelidir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

71. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları taşımadığı müddetçe Anayasa’nın 34. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

 “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması

Madde 13 - Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

72. Sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet'in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

73. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

74. 2559 sayılı Kanun'un 2. ve 16. maddelerinde yer alan düzenlemelerin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

 (2) Meşru Amaç

75. Başvurucuya yürüyüş sırasında müdahale edilmesinin Anayasa'nın 34. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

 (3)Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

76. Bu konudaki genel ilkeler için bkz. Ali Çerkezoğlu ve diğerleri, §§ 83-88.

77. Barışçıl toplantılara yapılan müdahalenin kamu düzeninin korunması amacıyla yapıldığının ve katılımcıların sahip oldukları hak ve özgürlüklerin gerektirdiği ödev ve sorumluluklara uygun davranmadıklarının idarece ortaya konulması gerekir (Sevinç Hocaoğulları, B. No: 2015/271, 15/11/2018, § 46).

78. Adli muayene raporu, tanık Y.Ç. ve S.C.nin beyanlarından anlaşılacağı üzere 1/6/2013 günü Gezi Parkı AVM projesini protesto etmek amacıyla Kızılay'da yapılan gösteriye katılan başvurucu, başına gaz fişeği isabet ederek yaralanmıştır. Kovuşturmasızlık kararında da başvurucunun kolluğun müdahalesi sonucunda yaralandığı kabul edilmiştir.

79. Ancak başvurucunun bulunduğu Ziya Gökalp Caddesi'nde şiddet hareketlerinin orada meydana geldiği ve başvurucunun bunlara katıldığını gösteren bir unsur bulunmamaktadır. Başvurucunun ödev ve sorumluluklarına aykırı davrandığı, bizzat şiddete başvurduğu ya da bu hakkını barışçıl kullanmadığı yönünde dosyada bir tespit bulunmamaktadır. Yetkili mercilerin müdahalenin kamu düzeninin bozulması ya da bozulma tehlikesi olduğunu ikna edici surette ortaya koyması gereklidir. Somut olayda, başvurucunun eylemlerinin kamu düzeninin bozulmasına yol açtığı ya da bozulma tehlikesi doğurduğu idarece ortaya konulamamıştır.

80. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Hicabi DURSUN bu görüşe katılmamıştır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

81. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

82. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

83. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

84. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

85. İncelenen başvuruda Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutu ile Anayasa'nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutu ihlalinin Savcılıkça verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

86. Bu durumda insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden soruşturma kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (2013/92172 Soruşturma, K.2016/42188) gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

87. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

88. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. Anayasa’nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Hicabi DURSUN'un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (2013/92172 Soruşturma, K.2016/42188) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

E. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/6/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen protestolara başvurucu da katılmış ve bu kapsamda 1.6.2013 tarihinde Ankara Kızılay Meydanı Ziya Gökalp Caddesi üzerinde gerçekleştirilen protestolar esnasında polis tarafından atılan gaz kapsülü ile yaralanmıştır. Bu nedenle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddiası ile mahkememize bireysel başvuruda bulunmuştur.

Başvuruya konu olayda; insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiği yönündeki mahkememiz çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin çoğunluk görüşünden şu gerekçelerle ayrılmaktayım:

Bilindiği üzere Gezi Parkı olaylarının başlangıç dayanağının, belli sayıda göstericiden oluşan grubun, Taksim Meydanı Yayalaştırma Projesi'ni protesto etmek amacıyla 27/5/2013 tarihinde İstanbul Gezi Parkı'nda toplanması olduğu belirtilmektedir. Türkiye İnsan Hakları Kurumunun (TİHK) 30/10/2014 tarihli Gezi Parkı olayları hakkındaki raporunda (rapor) şu bilgi ve açıklamalara yer verilmiştir (Oğulcan Büyükkalkan ve diğerleri, B. No: 2014/17226, 10/1/2018, § 8):

“i. Gezi Parkı, İstanbul’un Beyoğlu ilçesinde Taksim Meydanı’nın yakınlarında konumlanan bir şehir parkıdır. Gezi Parkı'nın bu ismi alması ve söz konusu mekânda gerçekleşen değişimler, Gezi Parkı olayları vesilesiyle gündeme gelmiş; konuya ilişkin birçok açıklama yapılmış ve tartışma yaşanmıştır.

ii. Gezi Parkı olayları, İstanbul Taksim Meydanı’nda bulunan Gezi Parkı’nda yapılmak istenen çevre düzenlemelerine engel olmak için 27/5/2013 tarihinde iş makinelerinin Gezi Parkı'na girmesiyle başlamış ve haziran-temmuz aylarında yoğunlaşmak suretiyle Türkiye’nin birçok iline yayılmış toplantı ve gösteri yürüyüşleridir.

iii. Gezi Parkı olaylarının kronolojik gelişimine dair bir kısım bilgi şöyledir:

- 27/5/2013: Taksim Yayalaştırma Projesi kapsamında, Gezi Parkı’nın Asker Ocağı Caddesi'ne bakan duvarının 3 metrelik kısmının gece 22.00 civarında yüklenici firmaya ait iş makineleri tarafından yıkılması ve beş ağacın yerinden sökülmesi üzerine çeşitli sivil toplum kuruluşundan oluşan Taksim Dayanışması üyelerinin de aralarında bulunduğu yaklaşık yirmi kişi iş makinelerini durdurarak parkta nöbet tutmaya başlamıştır.

- 28/5/2013: Ağaçların sökülmesini engellemek için durumdan haberdar olan birçok kişi parka gelmiş, eylemciler ile eylemcilere ait parktaki çadırları sökmek isteyen zabıtalar arasında arbede yaşanmıştır.

- 30/5/2013: Kolluk kuvvetleri tarafından saat 05.00 civarında parktaki eylemcilere müdahale edilmiştir. Kaldırılan çadırların bir kısmı yakılmış, geri kalanına el konulmuştur. İnşaat ekibi parktaki çalışmalarına tekrar başlamıştır.

 - 31/5/2013: Saat 04.30 sıralarında parkta bulunanlara müdahale edilmiş, park boşaltılarak parka girişler polis bariyeriyle kapatılmış, parkın boşaltılmasından sonra Taksim Meydanı ve çevresinde toplanan göstericilere biber gazı ve basınçlı su kullanılarak yapılan müdahaleler sonucunda birçok kişi yaralanmıştır. Protestolar başka şehirlere de yayılmış, özellikle Ankara'da birçok eylem yapılmıştır.

- 1/6/2013: Gezi Parkı eylemine müdahale eden polisin güç kullanımını protesto eylemleri tüm Türkiye’ye yayılmış, kolluk görevlilerince Ankara Kızılay Meydanı’nda toplanan gruplara yoğun olarak gaz bombası atılmıştır. İçişleri Bakanı 48 ilde 90'ın üzerinde eylem yapıldığını, 939 kişinin gözaltına alındığını, 53'ü vatandaş, 26'sı polis olmak üzere toplam 79 kişinin yaralandığını ve bu yaralıların 19'unun tedavisinin İstanbul'da devam ettiğini açıklamıştır.

- 2/6/2013: İçişleri Bakanı 67 ilde 235 eylem yapıldığını, 1.730 kişinin gözaltına alındığını, 115 güvenlik görevlisinin yaralandığını, 58 kişinin tedavisinin devam ettiğini ve 6 kişinin yoğun bakımda olduğunu açıklamıştır.

- 3/6/2013: İzmir Karşıyaka’da bulunan Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) ilçe binası göstericiler tarafından ateşe verilmiş, İstanbul Dolmabahçe’de polis ve eylemciler arasında çatışma yaşanmış; polis, biber gazı ve tazyikli suyla müdahale ederken eylemciler kaldırım taşlarından barikatlar kurmuş, polise taş ve molotof kokteylleriyle karşılık vermiştir.

- 4/6/2013: Ülke çapındaki gösterilerde yaşanan polis müdahalesi İstanbul Adliyesinde avukatlar tarafından protesto edilmiş, İstanbul Beşiktaş’taki Başbakanlık ofisine yürümek isteyen ve “Dağılın!” uyarısını dikkate almayan gruba polis tazyikli su ve biber gazıyla müdahale etmiştir.

- 5/6/2013: Taksim Dayanışması Platformu temsilcileri Başbakan Yardımcısı ile görüşme yapmış ve kendisine taleplerini iletmişlerdir. Bu platforma katılan Kamu Emekçileri Sendikaları Konfederasyonu (KESK), Devrimci İşçi Sendikaları Konfederasyonu (DİSK), Türk Tabipler Birliği (TTB) ile Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği (TMMOB) Türkiye genelinde iş bırakma eylemi başlatmıştır.

- 6/6/2013: İçişleri Bakanı 915 kişinin hastaneye kaldırıldığını, 79 kişinin tedavisinin sürdüğünü, 4 kişinin hayati tehlikesinin devam ettiğini ve 8 kişinin yoğun bakımda bulunduğunu, 516 kolluk görevlisinin yaralandığını açıklamıştır.

- 9/6/2013: Taksim Dayanışma Platformu, Taksim Meydanı’nda geniş katılımlı miting düzenlemiştir.

- 11/6/2013: Kolluk kuvvetleri on gün aradan sonra sabah erken saatlerde göstericilerin hazırladığı barikatları aşarak Taksim Meydanı'na gelmiş; kısa sürede meydana hâkim olan polis, meydandaki pankartları indirmiştir. Polisin Gezi Parkı'na müdahalesi sonucu protestocularla kolluk kuvvetleri arasında çatışmalar yaşanmıştır.

- 12/6/2013: Sabah saat 04.00’e kadar süren olaylar, polisin meydandan çekilmesi ile sakinleşmiştir. Aynı gün Başbakan, Gezi Parkı’ndaki eylemlerde yer alan bazı grupların temsilcileri ile Ankara’da bir araya gelmiştir.

 - 14/6/2013: Başbakan, Gezi Parkı’ndaki eylemlerde yer alan bazı grupların temsilcileri ile ikinci kez bir araya gelmiştir.

- 15/6/2013: Taksim Dayanışması üyeleri eylemlerini sadece Taksim Dayanışması çadırında sürdüreceklerini, park ve çevresindeki diğer çadırlar, flamalar ve bayrakların indirileceğini açıklamış; bu doğrultuda saat 16.00 civarında Taksim Platformuna ait olanlar haricindeki diğer flama ve bayraklar indirilmiş, ayrıca Gezi Parkı’ndan meydana açılan bölgedeki barikatlar temizlenmiştir. Bazı grupların alanda kalmaya devam edeceklerini beyan etmeleri üzerine saat 17.30’dan itibaren kolluk kuvvetleri parktaki göstericilere dağılmaları yolunda anons yapmaya başlamış, gaz sıkılmış, saat 20.50’de müdahale başlamıştır. Kısa sürede kolluk kuvvetleri Gezi Parkı’na girmiş ve park girişe kapatılmıştır.

- 24/6/2013: Olayların yaşandığı Gezi Parkı'nda haber yapmaya çalışan basın mensuplarına yönelik müdahale ve gözaltılar gerçekleşmiştir.

- 6/7/2013: Taksim Dayanışmasının çağrısı üzerine Gezi Parkı'na gelen kişilere polis müdahale etmiştir.

iv. Olayların çevreci bir saikle başladığını, bireylerin yaşadıkları çevreye ilişkin kararların kendilerine sorulması talebini ortaya koyduklarını ifade edenler olduğu gibi yerleri değiştirilen ağaçların bahane olarak kullanıldığını, hareketin iktidara karşı yurt dışı destekli bir kalkışma olduğunu belirtenler ve polisin sert müdahalesini Başbakanlık binasının ele geçirilmeye çalışılması, kamu ve özel kişilerin mallarına zarar verilmesi ile ilişkilendirenler de mevcuttur. Bazı çevrelere göre ise Gezi Parkı olayları, toplumun türdeş olmayan geniş bir kesiminin Hükûmet politikalarına karşı kendi hayat tarzlarını koruma yönündeki tepkilerinin bir ifadesidir.

v. İçişleri Bakanlığı verilerine göre 28/5/2013 ile 6/9/2013 tarihleri arasında 80 ilde Gezi Parkı olayları çerçevesinde 5.532 eylem/etkinlik gerçekleştirilmiş, bu eylem ve etkinliklere 3.611.208 kişi katılmış, olaylara ilişkin olarak 104.519 emniyet personeli görevlendirilmiş, söz konusu gösterilerden 164’üne müdahalede bulunulmuş, bir komiser yüksekten düşme nedeniyle şehit olmuş, üçü silahla ve ikisi bıçakla olmak üzere 697 güvenlik görevlisi yaralanmış, olaylar sırasında yaşamını yitiren dört sivil vatandaşın ölümüyle ilgili adli ve idari soruşturma yürütülmüş, olaylara ilişkin gözaltına alınan 5.513 kişiden 148'i tutuklanmış, görevlendirilen polislerden 127'si hakkında uygulamaları nedeniyle araştırma/soruşturma işlemleri yapılmıştır.

vi. Gezi Parkı olayları sırasında yaralanma ve ölüm yaşanmıştır. TTB verilerine göre kamu hastanelerine, özel hastane ve tıp merkezlerine, olayların yaşandığı alanlarda kurulan revirlere toplam 8.163 kişi yaralı olarak başvurmuştur. Bunlardan 106'sı kafa travmasına uğramış, 63'ü ağır yaralanmış, 11'i gözünü kaybetmiştir.”

2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 2. ve 16. maddelerinde yapılan düzenlemeler arasında; polisin genel emniyetle ilgili görevlerinden bahsedilmiş, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, polisin, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkili olduğu, bu yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabileceği, göz yaşartıcı gazlar veya tozların da "maddi güç" kapsamında olduğu belirtilmiştir.

Öncelikle Anayasa’nın 34. maddesi kapsamında barışçıl toplantılar anayasal güvence altındadır. Bir kimsenin toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, katıldığı bir toplantı sırasında yer yer görülen şiddet hareketleri sebebiyle otomatik olarak ortadan kalkmaz. Şiddet hareketlerine iştirak etmemiş ise bu kişinin Anayasa'nın 34. maddesinin altında güvenceye alınmış olan hakları korunmaya devam eder. Kolluk güçlerinin toptan yasaklama yerine barışçıl toplantı yapanlarla şiddete başvuranları ayrıştırma ödevi vardır. Ancak şiddet yaygınlaşmış ve toplantıya bir bütün olarak hâkim olmuş ise artık barışçıl bir toplantıdan bahsedilemeyeceği kuşkusuzdur. Dolayısıyla kamu gücünü kullanan organların toplantı hakkının kullanılmasını müdahalesinde şiddetin toplantı ve gösteri yürüyüşünün tamamına hâkim olduğu gerekçesine dayanmaları beklenir. Şiddete başvurduğu tespit edilemeyen ve müdahalenin gerekli olmadığı kişilerin şiddetin toplantının tamamına hâkim olduğu açık olan olaylarda müdahale anındaki panik ve kargaşadan etkilenmemesi de beklenemez. Bu tür durumlarda kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etmesi ve müdahaleyi gerektiren durumu yaratan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gerekli tedbirleri alması gerekmekte ise de müdahalenin oluşturduğu kargaşa ve panik ortamında bu tedbirlerin kolluk tarafından mutlak olarak uygulanması her zaman kolay olmayıp somut olayın şartlarına göre değerlendirmek gerekecektir.

Somut olaya bakıldığında, polis tutanağına göre 01.06.2013 günü çeşitli sivil toplum örgütleri ve bazı gruplar tarafından 'İstanbul Taksim Gezi Parkı AVM Projesini Protesto Etmek' amacıyla Kızılay Bölgesi, Kolej, Tunalı Hilmi Caddesi ve şehrin muhtelif yerlerinde toplanan eylemci gruplar ana arterleri araç ile yaya trafiğine kapatmışlar, içlerinden bazı şahıslar da tanınmamak için yüzlerini bez parçaları ile gizlemişlerdir. Yapılan tüm ikazlara rağmen dağılmayarak görevli bulunan kolluk kuvvetleri ile araçlarına, akabinde de çevrede bulunan kamu ve özel mallara taş, sopa, soda şişesi, sapan vb. sert cisimlerle saldırmışlardır. Bunun üzerine kolluk tarafından şiddet eylemlerinin geneline hâkim olduğu ve yaygınlaştığı eyleme müdahale edilmiştir. Başvurucunun somut olayda şiddete başvurduğuna ilişkin açık bir tespit bulunmasa da Gezi Parkı olaylarının şiddet hareketlerinin tüm ülkeye yayılmış olması, kamu düzeni ve kişiler üzerindeki ciddi derecedeki olumsuz etki ve sonuçları (bkz. yukarıda TİHK raporu) ile o günkü eylemde şiddete başvuran kişilerin toplantının barışçıl özelliğini ortadan kaldıracak seviyede -polis tutanağında belirtildiği üzere-toplantının tamamına teşmil eden şiddet hareketleri, kolluğun kamu düzenini sağlamakta karşı karşıya olduğu o sürece özgü zorluklar dikkate alındığında kolluk tarafından başvurucunun toplantı hakkının şiddete başvuranlardan ayrıştırılarak korunmasının somut olayda mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının- toplantının yapıldığı sürecin şartları ve dosya içeriğindeki veriler dikkate alındığında ihlal edilmediği kanaatine vardığımdan, Anayasa’nın 34. Maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmadım.