GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yakalama, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; yetkisi olmayan soruşturma mercileri tarafından verilen kararlar uyarınca konutta ve işyerinde arama yapılması nedeniyle özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının; elkoyma işlemi nedeniyle mülkiyet hakkının; hakkındaki soruşturmanın bağımsız ve tarafsız olmayan makamlarca yürütülmesi ve bu süreçte masumiyet karinesine aykırı birtakım eylem ve işlemlerde bulunulması nedenleriyle adil yargılanma hakkının; gözaltı sürecindeki bazı uygulamalar nedeniyle de kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 1/9/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

9. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

10. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda teşebbüsün savuşturulduğu gün Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca -aralarında Yüksek Mahkeme üyelerinin de bulunduğu- üç bine yakın yargı mensubu hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturmada bu kişilerin büyük bölümü hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350).

11. Türk yargı organları yakın dönemde verdikleri birçok kararda FETÖ/PDY'nin silahlı bir terör örgütü olduğunu kabul etmişlerdir. Bu kapsamda Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26/9/2017 tarihinde (E.2017/16.MD-956, K.2017/370) ve -terör suçlarına ilişkin davaların temyiz mercii olan- Yargıtay 16. Ceza Dairesi 24/4/2017 ve 14/7/2017 tarihlerinde verdiği kararlarda (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21) FETÖ/PDY'nin silahlı bir terör örgütü olduğu sonucuna varmıştır.

12. FETÖ/PDY'nin (genel özelliklerine ilişkin olarak bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26) yargı kurumlarındaki örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak soruşturma ve kovuşturma belgeleri ile tedbir/disiplin kararlarında yer alan, başta haklarında soruşturma yürütülen yargı mensuplarının beyanları olmak üzere maddi olgulara dayalı bulunan iddia ve tespitler Selçuk Özdemir kararında geniş olarak açıklanmıştır (Selçuk Özdemir, § 22).

B. Başvurucuya İlişkin Süreç

13. Başvurucu 25/7/2005 tarihinde Hâkimler ve Savcılar Kurulunca (HSK) Yargıtay üyeliğine seçilmiştir. Başvurucu, uzun yıllar Yargıtayın çeşitli dairelerinde görev yaptıktan sonra 27/6/2016 tarihinde kendi isteğiyle emekli olmuştur.

14. Darbe teşebbüsü sonrası Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturma kapsamında Cumhuriyet savcısının 16/7/2016 tarihli yazılı talimatıyla "Türkiye genelinde hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen Fetullah[çı] Terör Örgütlenmesi üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimali bulunduğu" gerekçesiyle başvurucunun gözaltına alınmasına; konutu, aracı ve işyerinde arama yapılmasına karar verilmiştir.

15. Öte yandan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 17/7/2016 tarihinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği gerekçesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre şüphelinin ve müdafiinin dosya içindeki belgeleri incelemelerinin ve belgelerden örnek almalarının kısıtlanmasına karar verilmesini Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinden talep etmiştir. Hâkimlik 17/7/2016 tarihinde dosya içeriğinin incelenmesine veya belgelerden örnek alınmasının kısıtlanmasına karar vermiştir.

16. Ankara Emniyet Müdürlüğüne bağlı polislerce başvurucunun konutunda 17/7/2016 tarihinde arama yapılmış ve suç delili olabileceği değerlendirilen bazı dijital materyallere el konulmuş, bununla birlikte başvurucu aynı tarihte yakalanarak gözaltına alınmıştır.

17. Başvurucu 19/7/2016 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında ifade vermiştir. Başvurucunun ifade alma işlemi sırasında müdafii de hazır bulunmuştur. Savcılık, ifade alma sürecine geçmeden önce başvurucuya, isnat edilen suçlamaya ilişkin olarak somut olayda ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinin var olduğunu belirterek soruşturmanın başlatıldığını ifade etmiştir. Daha sonra ise başvurucuya FETÖ/PDY'nin üyesi olması ve bu örgütün yargı alanındaki yapılanmasında yer alması nedeniyle hakkında bir soruşturma yürütüldüğü belirtilerek bu husustaki beyanları sorulmuştur. Başvurucu; ifadesinde uzun yıllar devlete hizmet ettiğini, FETÖ/PDY ile bir bağlantısının olmadığını, bu örgüte ait olduğu iddia edilen yerlerde kalmadığını, Asya Finans grubuna bağlı yerlere para yatırmadığını, kimseye himmet adı altında para vermediğini beyan etmiştir. Darbe teşebbüsü sırasında evde bulunduğunu söyleyen başvurucu, darbe girişimi ile bir alakasının olmadığını savunmuştur.

18. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 19/7/2016 tarihinde tutuklanması istemiyle başvurucuyu Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Başvurucu hakkındaki talep yazısında, başvurucunun "15-16 Temmuz 2016 tarihlerinde cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya değiştirmeye teşebbüs ve FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütüne üye olmak suç[ların]dan mevcutlu olarak gönderildiği" belirtilerek "atılı suçların CMK [Ceza Muhakemesi Kanunu] 100/3-a-11 maddesinde tutuklama nedeni olarak gösterilmesi, FETÖ örgütünün bir kısım üyelerinin olaydan sonra kaçtıkları tespit edilmiş olup [başvurucunun da aralarında olduğu] mevcutlu şüphelilerin de kaçma şüphesinin bulunması, delillerin henüz tam olarak toplanmayışı, şüphelilerin delillere tesir edip delilleri değiştirme ihtimallerinin olması, AİHM'nin [Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi] birden çok vermiş olduğu kararlarında belirtildiği üzere şüphelilerin salıverilmeleri halinde adaletin işleyişine zarar verecek faaliyetlerde bulunma tehlikesinin veya başka suçlar işleme tehlikesinin bulunması nedenlerine göre" tutuklanmasına karar verilmesi istenmiştir.

19. Başvurucunun sorgusu Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 20/7/2016 tarihinde yapılmıştır. Savcılığın talep yazısı ve kısıtlama kararı kapsamı dışında kalan bilgi ve belgeler, sorgu işlemi öncesinde Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuya isnat edilen suçların anlatıldığı da belirtilmiştir. Sorgu sırasında başvurucunun müdafii de hazır bulunmuştur. Sorgu işlemi, Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla kayda alınmıştır. Başvurucu; sorgu sırasındaki ifadesinde soruşturmanın 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'na göre yürütülmesi gerektiğini, herhangi bir örgütün üyesi olmadığını ve suçlamaları kesinlikle kabul etmediğini belirtmiştir. Başvurucunun müdafii de aynı yönde beyanda bulunmuş, suçu işlediğine dair somut bir delil bulunmaması ve tutuklama şartlarının mevcut olmaması dolayısıyla müvekkilinin serbest bırakılmasını talep etmiştir.

20. Başvurucunun da aralarında olduğu şüpheliler ve/veya müdafileri tarafından ileri sürülen, görevleri (Yüksek Mahkeme üyeliği) dolayısıyla özel soruşturma usullerine tabi olmaları nedeniyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının ve Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin yetkili olmadığına dair iddialar Hâkimlik tarafından "şüphelilerin üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olması, suçüstü halinin varlığı dikkate alınarak ... soruşturmanın genel hükümlere tabi olduğu" gerekçesiyle kabul edilmemiştir.

21. Sorgu sonucunda Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar verilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Şüphelilere isnat edilen suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, dosyada mevcut tutanaklar, Yargıtay ve Danıştay Başkanlar Kurulunun 17/7/2016 tarihli kararları, arama ve el koyma tutanakları ve tüm dosya kapsamı ile üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması, üzerlerine atılı suçun CMK'nun 100. maddesinde öngörülen katalog suçlardan olması, Yasada öngörülen ceza miktarı nedeniyle verilen tutuklama kararının ölçülü oluşu, şüphelilerin kaçma ve delilleri karartma ihtimaline binaen adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı anlaşılmakla şüphelilerin CMK 100. ve devamı maddeleri gereğince ayrı ayrı tutuklanmalarına ... [karar verildi.]"

22. Başvurucu, bu karara itiraz etmiş; Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliği 9/8/2016 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir.

23. Başvurucu, anılan kararı 12/8/2016 tarihinde öğrenmiştir.

24. Başvurucu 1/9/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

25. Soruşturma sürecinde N.Y. ve A.H. adlı kişiler başvurucu ile ilgili birtakım beyanlarda bulunmuşlardır.

i. Tanık A.H.nin 3/11/2016 tarihli beyanının başvurucu ile ilgili kısmı şöyledir:

"...

Ben size Fetullah Gülen cemaat mensubu olan veya bu cemaat ile ilişkisi olan veya birlikte hareket ettiğini düşündüğüm Yargıtay ve Danıştay üyelerini belirtmek istiyorum.

...

72-A. S. [Başvurucu]; benim kurulda görev yaptığım dönemden önce Yargıtay üyesi seçilmiştir. Fetullah Gülen ceamaat mensubu olmadığını biliyorum.

..."

ii. Tanık N.Y.nin 13-14-15/9/2017 tarihli beyanlarının başvurucu ile ilgili kısımları şöyledir:

"...

17-25 aralık olaylarından sonra yapı içerisinde daha önceleri Hususi yapı olarak bilinen ve cemaatin Emniyet teşkilatında, yargıda ve Askeriyedeki yapılanması ön plana çıkartıldı ve 17-25 aralık olaylarından sonra bu yapılanmanın adı 'mahrem yapı' olarak anılmaya başlandı. Dediğim gibi Mahrem yapı Emniyet, Adalet ve silahlı kuvvetlerdeki örgütün özel yapılanma şeklidir.

...

Dediğim gibi 17-25 Aralık olaylarından sonra bu bahsettiğim mahrem yapılanmanın dağılmaması, çözülmemesi ve deşifre edilmemesi amacıyla moral motivasyonu yükseltici faaliyetler ve sohbetler Ankara ilinde düzenlenmiştir.

...

2014 yılı 12 ekiminde HSYK [Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu] seçimleri yapıldı yukarda size anlattığım 9-10 kasım 2013 kararlarında hakim ve savcılara yönelik alınan tedbirlere rağmen Yargıda Birlik platformunun başarısına engel olunamadı. Hiçbir cemaat mensubu HSYK ye seçilemediği örgüt içerisinde konuşuldu. HSYK seçim sonuçları örgüt açısından başarısız olunca örgüt sohbet programlarına ve diğer faaliyetlerine bir süreliğine ara verdi. Bu sohbet programları 2015 yılının ocak ayının sonlarına doğru yeniden başladı. Mahrem yapıya ait sohbetlerin yeniden baslamışındaki [başlamasındaki] en büyük neden ise örgüt içerisinde bozulan morallerin düzeltilmesi ve yeniden toparlanma aşamasına geçilmesidir. Bu bağlamda ki yapacağım sohbetlerde beni yine Faruk kod [adlı] ., Ö.Y., A.Ç ve F.E.ye yönlendirdi ve hakim savcı oldukları tahmin ettiğim şahıslar ile Faruk kod [adlı] Ö.Y. A.Ç. ve F.E. [nin] yönlendirmeleri ile bazen Faruk kod [adlı] Ö.Y.nın h.t. okulu yerleşkesindeki makam odasında bazen de hatırladığım kadarı ile Ankara Aşağı Öveçler 1096 veya 2146 cadde de bulunan Beyaz Saray apartmanındaki örgüte ait ofiste, Cevizlidere mahallesindeki 1076 veya 1096 sokakta bulunan köşem apartmanın dördüncü katındaki örgüte ait olan ofiste, Çukurambardaadresini bilmediğim bir apartmanda A.Ç. ve F.E.’nin getirdiği 2-3 kişilik gruplara 15 gün veya ayda bir sohbet düzenledim. Bu olay 2015 yılı 7 haziran seçimlerine kadar devam etti. Bu sohbetlere katılan şahıslar anladığım kadarı ile yargı mensuplarıydı. Ben bu şahıslara genel sohbet konularının yanında ayrıca örgütün dağılmaması yönünde moralleri yükseltecek manada konuşmalar yapıyordum. Gizlilik ön planda olduğu için sohbete katılanlara isim sormuyor mesleği ile ilgili sorular sormuyordum.

...

Bana fotoğrafını göstermiş oludğunuz [olduğunuz] şahıs yukarıdaki ifademde de bahsetmiş olduğum gibi 2014 yılı Eylül ve Ekim ayında yani 12 Ekim 2014 tarihindeki HSYK seçilmerinin [seçimlerinin] yapılmasından önceki tarihlerde Faruk kod [adlı] Ö.Y.ın Ankara Yenimahalle ilçesi Eşref Bitlis caddesi üzerinde bulunan Fetullah Gülen cemaatinin okulu olan H.T. okulunun içerisinde bulunan Anadolu kurul AŞ. isimli şirketin binasındaki ofiste mahrem yapı imamları olan ve yukarıda size teşhis etmiş olduğum şahısların bana sohbet vermem için getirdiği ve benim de tam olarak Anadolu kurul AŞ.nin binasındaki özel olarak tasarlanmış odada mı, Aşağı Öveçler 1906 veya 2146 caddedeki beyaz saray apartmanındaki ofiste mi yoksa Cevizlidere Mahallesi l076 veya 1906 sokaktaki köşem apartmanında mı veya Çukurambar semtindeki tam olarak yerini bilmediğim örgüte ait bir ofiste mi sohbet verdiğimi tam olarak hatırlayamadığım ama sohbet içeriklerinden hakim veya savcı olduğunu ve Adalet mahrem yapılanma içerisinde olan bir şahıs olduğunu anladığım şahıstır. diyerek A.S. [Başvurucu] ...isimli şahsı tespit etmiştir.

..."

26. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 13/11/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianamede ilk olarak -darbe tehlikesinin tam olarak bertaraf edilemediğine dikkat çekilerek- somut olayda ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü hâlinin mevcut olduğu belirtilmiş, buna göregenel hükümler doğrultusunda 16/7/2016 tarihinde başvurucu hakkında soruşturma başlatıldığı ifade edilmiştir. İddianamede daha sonra FETÖ/PDY'ye ve bu örgütün yargıdaki yapılanmasına ilişkin genel bilgilere yer verilmiştir. İddianamede başvurucu yönünden yapılan değerlendirmede ise atılı suçun işlediğine ilişkin olarak N.Y. isimli şahsın vermiş olduğu bir beyana dayanılmıştır. Bu beyanda N.Y.nin FETÖ/PDY içinde bulunan yargı mensuplarının morallerinin düzeltilmesi, yeniden toparlanmalarının sağlanması amacıyla 2014 yılının Eylül ayından sonra Ankara'da yapılan sohbet toplantılarına başvurucunun da katıldığını belirttiği ifade edilmiştir.

27. İddianame, Ankara 28. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) tarafından 28/11/2017 tarihinde kabul edilmiş ve Mahkemenin E.2017/63 sayılı dosyası üzerinden yargılamaya başlanmıştır.

28. Mahkeme 30/11/2017 tarihinde başvurucunun tutukluluk durumunu değerlendirerek tahliyesine karar vermiştir.

29. Mahkeme 16/1/2018 tarihli duruşmada görevsizlik kararı vererek başvurucu hakkındaki yargılamayı yapması amacıyla dosyanın Yargıtay 9. Ceza Dairesine (ilk derece mahkemesi sıfatıyla) gönderilmesine karar vermiştir. Görevsizlik kararı üzerine dosya Yargıtay 9. Ceza Dairesinin E.2018/33 sayısına kaydedilmiş ve bu dosya üzerinden kovuşturma başlamıştır.

30. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 16/7/2018 tarihli birinci duruşmada başvurucunun savunmasını almıştır. Başvurucu; savunmasında genel olarak üzerine atılı suçla bir alakasının olmadığını, iddianamede tanık olarak ismi geçen şahsı tanımadığını ve hakkında böyle bir beyanda bulunmasının sebebini de bilmediğini belirterek beraatine karar verilmesini talep etmiştir.

31. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 29/11/2018 tarihli ikinci duruşmada birçok kişiyi tanık olarak dinlemiştir.

i. Tanık İ.O.nun beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"...A.S.i [Başvurucuyu] tanıyorum, şahsen tanıdığım ve görüştüğüm, konuştuğum insanlardan birisidir. Kendisi Yargıtay Tetkik Hakimi olduğu dönemde bizden çok önce 2006, 2007'lerde olabilir, belki daha önce olabilir Yargıtay Üyeliğine seçilen birisidir. O tarihte de Bakanlık olarak, Bakanlığın desteklediği, seçilmesini istediği isimlerden bir tanesiydi kendisi. Yargıtay üyeliğine seçildi. Biz kurula geldiğimiz dönemde kendisi Yargıtay üyesiydi. O vesileyle de mesleki olarak irtibatımız olan, görüştüğüm kişilerden bir tanesidir. Savcılıkta da hakkında işlem yapılan eski Yargıtay ve Danıştay Üyelerinin hepsi tek tek sorularak haklarında ne bildiğim soruldu. A.S.de [Başvurucuda] bu kapsamda sorulan kişilerden bir tanesidir. Benim kendisinin örgüt ya da eski adıyla cemaat mensubiyetine ilişkin herhangi bir bilgim yok. Tam tersine bağlı olmadığını düşündüğüm kişilerden bir tanesidir. ...Bu yapıyla herhangi bir irtibatını duymadım, şahit olmadım böyle bir şeye. Sadece 2011 yılında Yargıtay'da N. bey Başkan olduktan sonra A. [Başvurucu] bey Başkanlık Divanında görev aldı diye hatırlıyorum. O sebeple kendisine böyle bir yafta yapıştırılmış olabileceğini, o tarihte Divanda görev aldığı için bu yapıyla irtibatlı olabileceği değerlendirilmiş olabilir diye Savcılıkta da bunu söylemiştim. Bunun dışında ben bir ilgisi olduğunu düşünmüyorum..."

ii. Tanık B.E.nin beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"...ben A.S.yi [Başvurucuyu] beyi Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünde çalıştığım dönemde gıyaben tanıdım önce. Çünkü kendisi ben herhalde kendisinin ismini duyduğumda Yargıtay'da Tetkik Hakimiydi ve ortak tanıdıklarımız vardı bizden kıdemli personelde A.K. bey, N.Y. hanım ve benzeri kıdemli abilerimiz kendisini tanıyordu, meslek büyüklerimiz ve kendisi hakkında da hep olumlu bahsedilirdi gerek mesleki yeterliliği, gerek insanlar arası ilişkileri. Yargıtay'da sevilen birisi olduğunu o dönemde biliyorum. Nitekim 2005 yılında Yargıtay üyeliğine seçildi. O dönemde milliyetçi muhafazakar kesimden pek fazla seçim olmadığı için biz kendisinin seçilmesine de son derece sevinmiştik. ...2011 yılında yapılan Yargıtay Üyeliği seçimlerinden sonra Sayın Başkanım o zamanki adıyla cemaat diye bilinen yapı Yargıtay'da organize bir şekilde hareket ederek yönetim ve seçim işlerinde etkili olmaya başladılar. Bu da diğer bu yapıya mensup olmayan üyeler arasında rahatsızlık meydana getirdi. Bazı konularda şikayetler bize de yansıdı. A.S. beyin Başkanlığının yenilenmemesi gibi, bizim de adımızın kullanıldığı İ.O. bey ve benim kulağımıza geldi. ...daha sonra bazı konularda görevin, mensubiyetin göreve yansıtıldığına ilişkin bazı örneklerde tarafımıza intikal etti ve bu, bu olaylar üzerine bu daha önce saydığım bize yansıyan dedik ki ya bu Yargıtay'dan bazı yakın tanıdığımız arkadaşları çağırıp bu konuları bir görüşelim. Hakimevine 25-30 arkadaş çağırdık ve bu konuları müzakere ettik ve sıkıntının daha çok bu yapı mensuplarının birbirini tanımasından, bu yapı mensubu olmayanların da birbirini tanımamasından, eskilerin yenileri, yenilerin eskileri tanımamasından istifade edildiğini anladık. Bu nedenle dedik ki, bu yapı mensubu olmayanları da biz birbirleriyle tanıştıralım ve bu kapsamda kimleri çağırabiliriz diye Yargıtayın listesini önümüze koyduk ve hızlı bir şekilde çağırıp konuşabileceğimiz bu meseleleri bir liste hazırladık Sayın Başkanım. ...Ben A.S. [Başvurucu] beyi bu yapıdan olmadığını bildiğim için çağırmamız gereken kişiler arasına o ana listeye yazmışım. Kendisini çağırdık, kendisi de sağolsun geldi diye hatırlıyorum toplantıya. Bu meseleleri konuştuk. Gelen arkadaşlarda benzer sıkıntılardan bahsettiler ve dedik ki hatta bu grupları çağırmadan önce ben o zaman ki Yargıtay Genel Sekreteri A.B.yle de konuşup böyle bir şey yapacağımızı, İ. beyle birlikteydik daha önce anlatmıştım ve onların yani bu yapı mensubu olmayan kişilerin görüşlerini, kanaatlerini almadan seçim ve yönetim işlerinde tek başlarına davranmamaları gerektiği konusunda böyle bir faaliyet yapacağımızı kendilerine söyledik ve kendilerinde de mutabık kaldık. ... A.S. [Başvurucu] beyi biz, orada da bize bir muhalefeti olmadı. Hatta bu anlattığım sıkıntıları destekleyen, tasdik eden yaklaşımları oldu. Dolayısıyla biz kendisini hep farklı bildik Sayın Başkanım. Böyle bir algı kendisi hakkında nasıl oluştu o süreci ben Yargıtayın içinde olmadığım için bilmiyorum ama benim kendisiyle ilgili bilgilerim, kanaatlerim ve faaliyetlerim bundan ibaret. ...kendi hazırladığım listede A.S. [Başvurucu] beyi o zaman Başkandı ben listeyi hazırlarken, birlikte hareket edebileceğimiz kişiler arasında ayrı bir grupta gösterdim..."

iii. Tanık A.H.nin beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... ben Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğüne tetkik hakimi olarak geldim. 1997 yılında geldim. A.S. [Başvurucu] beyi de o tarihlerde tanıdım. Kendisi Yargıtay'daydı. Biz HSYK'ya 2010 yılında HSYK'da ben göreve başladım. Bizden çok önce yani zannedersem bir 4-5 yıl kadar önce Yargıtay Üyeliğine seçilmişti. ...Hukuk Dairelerinde çalışıyor diye biliyorum. Daha sonra Daire Başkanı oldu. Efendim ben hiç A.S. [Başvurucu] beyin cemaatçi olduğunu veya eski adıyla cemaatçi yeni adıyla FETÖ'cü olduğunu, onlarla iltisaklı, irtibatlı olduğu gibi bir şey duymadım. Yani cemaatle ilgili biri olarak değil de ben milliyetçi muhafazakar bir insan olarak kendisini tanır ve o şekilde hep değerlendirirdim. Yine de aynı kanaatteyim..."

32. İddianamede beyanları başvurucu hakkındaki suçlamaya esas alınan N.Y. ise Yargıtay 9. Ceza Dairesinde vermiş olduğu beyanında şu şekilde açıklamalarda bulunmuştur:

"...

şöyle ben yaklaşık 30 yıl FETÖ/PDY terör örgütü içerisinde bulundum. Değişik örgüte müzahir kurumlarda ve örgüte yine müzahir onların bölge sistemleri dedikleri ve ünite sistemleri dedikleri bölge ve ünite yapılanması içerisinde görev aldım. Özellikle son 2007-2016 15 Temmuz darbe girişimine kadar 10 yıl, yaklaşık bir 10 yıl kadar genel sohbetçi dediğimiz örgüt içerisinde böyle bir vazifem vardı. Genel sohbetçi de tüm üniteler, tüm birimler, örgüt içerisindeki tüm üniteler ve birimlere moral motivasyonu yükseltmek, örgütün özellikle değişik zamanlarda hem himmet olsun, burs mevsimi olsun, değişik mevsimlerde dediğimiz örgüt içerisinde bu sohbetlere veya diğer farklı programlara katılan insanların, örgüte müzahir veya örgüt üyesi insanların veya dışarıdan gelen insanların moral motivasyonunu artırma adına sohbetler yapıyorduk. Özellikle 17-25 Aralıktan sonra, 2013 17-25 Aralıktan sonra 2014 yılı içerisinde ve 2015 yılı içerisinde de oldu fakat genel itibariyle de 2014 yılı içerisinde yoğun bir biz genel sohbetçilere ihtiyaç düştü. Bu üniteler ve diğer birimler içerisinde özellikle 2013'ten sonra mahrem yapılanma dediğimiz örgüt içerisindeki işte yargı, emniyet gibi mahrem yapılanmada da sohbetlerim oldu. Özellikle 2014 yılında yoğun bir sohbet trafiği olmuştur. Bu daha sonra 2016 darbe girişimi, Temmuz darbe girişiminden sonra 2016'da gözaltına alındım. Samsun, Konya ve Ankara'da 3 değişik ilde hakkımda davalar açıldı, davalar neticelendi. Şuan hakkımda herhangi bir dava yok. Etkin pişmanlıktan faydalandığım için 1 yıl 6 ay 22 gün ceza alarak hükmün açıklanmasının geriye bırakılması şeklinde hüküm verildi, ceza aldım. Bu 2014 yılı içerisinde özellikle mahrem yapılanma dediğimiz, özellikle emniyet ve yargı mensuplarının sohbetlerini yaptım. 2017 Eylül ayında Ankara emniyetinde bir ifadem oldu. Orada özellikle yargı mensuplarının örgüte müzahir veya örgütle ilişkisi olan yargı mensuplarına dair sohbet yapıp yapmadığıma dair bir ifadem oldu. O ifade içerisinde tabi yüzlerce örgüte sohbete gelip giden kişileri, şahısları teşhis ettim. Tabi bu teşhis içerisinde sayı çok fazla olduğu için bazen doğru teşhislerim olduğu gibi yanlış teşhislerimde olmuştur. Daha önceki duruşmalarda ve mahkemelerde bu şahıslarla alakalı beyanlarım olmuştur.

...

 [Tanığa sohbetlerde başvurucuyu görüp görmediği hususu sorulduğunda] Hayır efendim hatırlamıyorum.

...

 [Tanığa başvurucu hakkındaki daha önceki beyanı okunarak sorulduğunda] Efendim tespitlerin tamamı fotoğraf, resimler üzerinden yapıldı. Tabi siz de takdir edersiniz ki yaklaşık bana 5000'e yakın fotoğraf gösterildi. Tabi genel sohbetçi olduğumdan dolayı tüm yapıdaki, örgüt içerisindeki tüm birimlere, ünitelere sohbete gidiyorduk. Bunların içerisinde mahrem yapılanma dediğimiz emniyet ve yargıda vardı. Tabi yüzlerce fotoğraf içerisinde doğru teşhislerim olduğu gibi yanlış bir teşhislerim de olmuştur. Onları farklı duruşmalarda, mahkemelerde de söyledim yani.

...

[Tanığa hangi ifadesinin doğru olduğu sorulduğunda] Efendim buradaki beyanım doğru ve gerçektir.

...

 [Tanığa başvurucunun yüzüne bakarak tekrardan beyanda bulunması istenip daha önce vermiş olduğu ifadede neden yanıldığı hususu sorulduğunda] Ben evet girişte de baktım şimdi de bakıyorum. Tabi üzerinden bir süre de geçmiş bir, ikincisi tabi çok fazla fotoğraf gösterildiği için o günkü şartlarda benzetmişte olabilirim veya hatırladığım kadarıyla böyle bir durum da olabilir. Ondan kaynaklanıyordur ..."

33. Yargıtay 9. Dairesi 20/3/2019 tarihli üçüncü duruşmada başvurucu hakkındaki yargılamanın durmasına karar vermiştir. Durma kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan yargılanması talebiyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Ankara 28. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben iddianame düzenlenmiş ve bu mahkemece görevsizlik kararı verilerek dosya Dairemize gönderilmiş ise de; sanığın, silahlı terör örgütü FETÖ'nün hiyerarşik yapısına dahil olup atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu oluşturduğu iddia edilen eylemlerin gerçekleştirildiği tarih itibariyle haiz olduğu Yargıtay Üyeliği sıfatı nedeniyle 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 46. maddesi gereğince iddianame düzenleme, görev ve takdiri yetkisine sahip olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenmiş bir iddianame olmaması nedeniyleDairemize usulüne uygun olarak açılmış bir kamu davası da olmadığından CMK 223/8 maddesi gereğince yargılamanın durdurulmasına,

İddianame düzenleyip düzenlememe hususunun takdiri için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine ... [karar verildi.]"

34. Dosyanın gönderildiği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 18/7/2019 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesinde kamu davası açmıştır. İddianamede ilk olarak FETÖ/PDY'ye ve bu örgütün yargıdaki yapılanmasına ilişkin genel bilgilere yer verilmiştir. Sonrasında ise başvurucunun FETÖ/PDY'de yer aldığına ilişkin birtakım olgulara dayanılmıştır. Bunlar özetle şöyledir:

i. Başvurucu hakkında açıklamaları bulunan tanık beyanlarına yer verilmiştir. Bu beyanlar şu şekildedir:

-Tanık İ.O.nun şu şekildeki açıklamasına dayanılmıştır:

"A.S.;[Başvurucu] Bizim zamanımızdan önce Yargıtay üyeliğine seçilmiştir. Kendisinin Fetullah Gülen cemaat mensubu olmadığını düşünüyorum. Yargıtay Başkanlık Divanında bir dönem görev aldığı için aklımda şüphe oluşmuş olabilir. "

-Tanık A.H.nin şu şekildeki açıklamasına dayanılmıştır:

"benim kurulda görev yaptığım dönemden önce Yargıtay üyesi seçilmiştir. Fetullah Gülen ceamaat mensubu olmadığını biliyorum. "

-Tanık B.E.nin şu şekildeki açıklamasına dayanılmıştır:

"Şahsen tanıyorum, samimiyetim yoktur. Fethullah Gülen Cemaati mensubu olmadığını düşünüyorum ancak Fethullah Gülen Cemaati Yargıtay'da belli bir etkinlik sağlayınca A.S.nin [Başvurucunun] başkanlık divanına seçildiğini duymuştum. Yani, 'sen biz seçtirdik' diyerek kendi taleplerini yaptırmış olabileceklerini düşünüyorum."

-Tanık E.O.nun şu şekildeki açıklamasına dayanılmıştır:

"...M.D. isimli şahıs Ankara Barosuna kayıtlı avııkattır. ... Bu şahıs tüm gücünü FETÖ/PDY lideri Fethullah Gülen'den almaktadır. M.D. isimli şahıs M.R.K.'den daha fazla tanınmış biridir ve dolayısıyla M.D. aslında Yargıtay imamıdır .... M.R.K. ve M.D.'in yıllarca işbirliği içerisinde hareket ettikleri Yargıtay 14. Hukuk Dairesi Başkanı A.S. [Başvurucu] tutuklanmıştır."

-Tanık E.O.nun ilk ifadesinden sonra vermiş olduğu şu şekildeki açıklamasına da dayanılmıştır:

"Kendisini daha önceden duruşmalarda davam olması nedeniyle tanıdım, ama ilk defa karşılıklı 2015 yılı 10 Haziranda odasında görüştüm. ... A. [Başvurucu] Bey olayları yazılı olarak bildirmemi istedi. Ben yazı hazırlayarak K.K.'nın fetö cemaatçi olduğunu ve rüşvete ilişkin yazı yazıp kendisine onun adına mektup yazarak gönderdim .... Yargıtay'da o an için görüştüğüm üyeler ve tetkik hakiınleri, A.S. [Başvurucu] ve K.K.'nın cemaatçi olduklarını söylediler, ... M.R.K. ve M.D., A.S. [Başvurucu] ile çok yakın ilişkileri vardı. Aynı zamanda Yargıtay 14. Hukuk dairesinde görevli olup, 15 Temmuz sonrasında tutuklanan fetöcü hakimler ile çok sıkı ilişki içerisindeydiler, ... Sonuçda, A.S. [Başvurucu] fetullahçıdır, daha önce de ismini şikayet ve ihbar dilekçelerimde belirttiğim o dönem Yargıtay 14. Hukuk Dairesinde çalışan iki üye ve iki tetkik hakimi de fetullahçıdır. Yargıtayda o dönemde birçok üye ve hakim fetöden atılmıştır, ancak benim tanıdıklanm bu isimlerdir. Ortada dönen bütün paralar fetullah organizasyonuna giden paralardır."

-Tanık O.Y.nin şu şekildeki açıklamasına dayanılmıştır:

"160 üyenin seçiminden bir süre sonra, bir iki arkadaşım yeniden seçilmem konusunda karar alındığını söyledi. ...Adli tatile iki hafta vardı. Başkanlığa aday oldum, karşı aday çıkarılmayınca engel olmadığını değerlendirdim. ...Bir önceki seçimde o zamana kadar görülen en yüksek oyla seçilmiştim. Tek adaydım, sonuçlar açıklandığında şaşırıp kaldım. Seçime 50'si eski, 30'u yeni olmak üzere 80 üye katılmamıştı. On üye raporluydu. Öğlen arası daire arkadaşlarıyla bir araya geldiğimizde bazı üyelere ulaşamamışlardı. Şimdi onlara da ulaştılar, 'boşlar artacak' denildi. Gerçekten boşlar 133'den 155 çıktı. 170 civarında oy aldım. 20-25 oy daha alamadığım için seçilemedim. ...Adli tatil sonrasında karşıma bir aday çıkarıldı.

...4. C.D. ne seçilen E.S.Y., sonraları olayı şöyle anlatıyor. 'Yazlığımdayken Yargıtay üyesi A.S. [Başvurucu] ve Genel Sekreter A.B. telefonla beni aradılar. Yargıtay Başkanı N.K.'ın aday olmasını istediğini bana söylediler. Teklifi kabul ettim.' diyor. ...14 yıl tctkik hakimliği, 7 yıl üyelik, 4 yıl başkanlık olmak üzere o tarihte 25 yıldır 4. Ceza Dairesinde görev yaparken, kendileri 1. Ceza Dairesinden gelip başkan seçiliyor. Özgür bir ortam yok. Blok oy kullanılıyor. ..."

-Tanık N.Y.nin Savcılıkta (bkz. § 25) ve Yargıtay 9. Ceza Dairesindeki (bkz. § 32) açıklamalarına yer verilmiştir. Tanık N.Y.nin Savcılıkta alınan beyanını başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olduğunun delili olarak değerlendiren Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, tanığın daha sonra alınan beyanlarının örgütün maddi ve manevi baskısı altında verildiğini belirterek ilk alınan beyanının dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüştür.

ii. Başvurucu hakkında düzenlenen mali analiz raporuna dayanılmıştır. Bu raporda temel olarak iki eyleme delil olarak yer verilmiştir:

- Başvurucunun 1.950 TL para gönderdiği E.K. adlı kişi hakkında terör örgütüne üye olma suçundan bir yargılama yürütüldüğü ifade edilmiştir.

- Başvurucunun 23/7/2016 tarihli ve 667 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile kapatılan Yargıçlar ve Savcılar Birliği Derneğine (YARSAV) üye olduğu belirtilmiştir. UYAP üzerinde yapılan incelemede başvurucunun Derneğe üyelik tarihinin 3/7/2006 olduğu, üyelik tipinin ise kurucu üye olarak ifade edildiği anlaşılmıştır.

iii. Başvurucu hakkında düzenlenen HTS analiz raporuna dayanılmıştır. Bu raporda -temel olarak- iki eyleme delil olarak yer verilmiştir:

- Başvurucunun FETÖ/PDY'nin yargı kanadında yer aldığı iddiasıyla haklarında soruşturma ve kovuşturma bulunan kişilerin cep telefonlarıyla ortak baz hareketliliği bulunduğu belirtilmiştir.

- Başvurucunun uluslararası numaralarla iletişim hâlinde olduğu ifade edilmiştir.

iv. Başvurucuya ait olan dijital materyallerin incelenmesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuna dayanılmıştır. Bilirkişi raporunda yer alan ve delil olarak belirtilen hususlar şunlardır:

-"H.Ş. AKP'den İstifa Etti" başlıklı bir açıklamanın ele geçirildiği belirtilmiştir.

-"M.Y.nin Açıklamaları" isimli bir metin belgesinin ele geçirildiği ifade edilmiştir.

35. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı iddianamede, dosya kapsamında bulunan ve yukarıda sıralanan tüm delilleri birlikte değerlendirmiştir. Bu değerlendirme şu şekildedir:

"...25.07.2005 tarihinde Yargıtay Üyesi olduktan sonra, 28.06.2012 tarihinde Ondördüncü Hukuk Dairesi Başkanlığına seçilen ve 21.03.2011-28.06.2012 ve 08.07.2014 -29.12.2014 tarihleri arasında Yargıtay Divan Üyeliği yapan şüpheli A.S. [Başvurucu] hakkında, uzun yıllar örgütün içerisinde kalıp, sohbet hocalığı yapan, FETÖ/PDY soruşturması kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak itirafçı olan N.Y.'ın, 15.09.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinde, 'örgütün adalet mahrem yapılanma içerisinde olan bir şahıs olduğunu anladığım şahıstır.' diyerek fotoğraf üzerinden teşhis yaptığı, İ.O.'un, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 19.12.2016 tarihinde alınan ifadesinde: ' ...Yargıtay Başkanlık Divanında bir dönem görev aldığı için aklımda şüphe oluşmuş olabilir.' dediği, B.E.in, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 16.06.2017 tarihinde alınan ifadesinde: '...Fethullah Gülen Cemaati Yargıtay'da belli bir etkinlik sağlayınca A.S.nin [Başvurucunun] başkanlık divanına seçildiğini duymuştum. Yani, 'sen biz seçtirdik' diyerek kendi taleplerini yaptırmış olabileceklerini düşünüyorum." şeklinde tespitte bulunduğu, E.O. isimli kişinin çeşitli makamlara sunduğu dilekçeleri ve talimatla alınan ifadesinde 'A.S. [Başvurucu] fetullahçıdır,' şeklinde şikayetinin olduğu, E.O.'ın şikayet ve beyanlarında şüpheli ile işbirliği içerisinde hareket ettiğini iddia ettiği M.R.K. hakkında, Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/34 Esas 2019/117 Karar sayılı kararıyla silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan TCK'nun 314/2, 62, 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddeleri uyarınca 8 Yıl 1 Ay 15 Gün Hapis cezası ile mahkumiyet kararı verildiği, örgütün yargı kanadında yer almaktan hakkında soruşturma ve yargılama devam eden mensupları ile ortak baz hareketliliği kapsamında irtibatlı olduğu, şüpheli A.S.de [Başvurucuda] ele geçirilen dijital materyallerle ilgili düzenlenen 02.07.2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunun incelenmesinde, Cvrıa Europa Eu 2011 ibareli 2 GB flash bellek ve Sandısk BH1111VWGN 4 GB flash bellek içerisinde, H.Ş.'e ait '...Ben yirmi seneden fazla bir süredir hizmet hareketini ve Muhterem Hocaefendiyi tanıyor ve seviyorum' şeklinde başlayan haber yazısı ile HP wx81c9025943 500 GB taşınabilir HDD içerisinde, örgüt adına mesajlar verdiği değerlendirilen, 'M.Y.'in açıklamaları' isimli bir word belgesinin bulunduğu, Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığınca hazırlanan 11.01.2018 tarihli Mali Analiz Raporunun incelenmesinde, şüpheli A.S.nin [Başvurucunun] 23.11.2018-20.03.2013 tarihleri arasında toplam 1950 TL EFT gönderdiği '21115162896' TC numaralı E.K. hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/830 Esas sayılı kovuşturma dosyasının bulunduğu ve 667 sayılı Olağanüstü Hal KHK ile kapatılan 'Yargıçlar ve Savcılar Birliği Derneği 'ne' üye olduğunun belirlendiği,

...

Bu şekilde şüphelinin, gizliliğe riayet ederek örgütün amaçları doğrultusunda süreklilik ve çeşitlilik arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle örgüt ile organik bağ içerisine girdiği, hiyerarşik yapıya dahil olduğu, sıkı bir disiplinle, örgütün stratejisi, yapılanması, faaliyetleri ve amacına uygun hareket ettiği, FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün üyesi olduğu sonucuna ulaşılmıştır."

36. İddianame, Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından 23/7/2019 tarihinde kabul edilmiş ve yargılamaya yeniden başlanmıştır.

37. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla -ilk derece mahkemesi sıfatıyla- Yargıtay 9. Ceza Dairesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

38. İlgili hukuk için bkz. Salih Sönmez (B. No: 2016/25431, 28/11/2018, §§ 33-56), Adem Türkel (B. No: 2017/632, 23/1/2019, §§ 24-39); Mustafa Baldır (B. No: 2016/29354, 4/4/2018, §§ 26-37); Mustafa Özterzi ([GK], B. No: 2016/14597, 31/10/2019, §§ 33-48) başvuruları hakkında verilen kararlar.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

39. Mahkemenin 9/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

40. Başvurucu; gözaltında dört beş kişinin kalabileceği bir nezarethanede insani olmayan koşullarda on iki on üç kişi ile birlikte kaldığını, ters kelepçe takılarak nezarethaneye ve doktor muayenesine götürüldüğünü, hastane çıkışında linç girişimine maruz kaldığını belirterek maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

41. Başvurucu 3/4/2018 tarihli ek beyan dilekçesiyle tutukluluğunun on dört ayını hukuka aykırı bir şekilde tek kişilik odada geçirdiğini, bu dönemde tarifsiz acılar yaşadığını iddia etmiştir.

42. Bakanlık, bu iddialar hakkında başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin bir görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

43. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013 § 16). Başvurucunun gözaltına yönelik şikâyetlerinin özü, gözaltı ve devamındaki bazı uygulamalar nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 17. maddesi çerçevesinde kötü muamele yasağı kapsamında incelenmesi gerekir.

44. Öte yandan başvurucu; eksikliğin giderilmesi bildirimine karşı beyanında tutukluluğunun on dört ayını hukuka aykırı bir şekilde tek kişilik odada geçirdiğini, bu dönemde tarifsiz acılar yaşadığını iddia etmiştir. Başvurucunun başvuru formunda ileri sürmediği bu şikâyeti başvuru yollarını tükettikten sonra, başvuru süresi içinde yeniden bireysel başvuruda bulunarak -yeni bir bireysel başvuru formunu doldurmak, başvuru harcını yatırmak gibi usul yükümlülüklerini yerine getirmek koşuluyla- bireysel başvuru konusu etmesi mümkündür. Anayasa Mahkemesi ancak bu durumda Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamında başvurucunun bu şikâyeti yönünden bir inceleme yapabilir. Belirtilen nedenle başvurucunun sonradan ileri sürdüğü bu şikâyet yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.

45. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

47. Yukarıda belirtilen Anayasa ve Kanun hükümleri gereğince Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir hak arama yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

48. Somut olayda gözaltı sürecindeki kötü muamele iddialarına ilişkin olarak başvurucu, genelde gözaltında iken kamu görevlileri tarafından kötü muameleye maruz bırakıldığını ve insani olmayan gözaltı koşullarında tutulduğunu ileri sürmektedir. Bu bölümdeki iddialar bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gözaltına alındığı andan itibaren kamu görevlilerinin kendisine kötü muamelede bulunduğundan şikâyetçi olduğu görülmektedir. Başvurucu, gözaltında tutulma koşullarının yetersizliğinden bahsetmişse de bu kapsamda maruz kaldığını ileri sürdüğü kötü muamelenin kamu görevlilerinin kasıt ve/veya ihmalinden mi yoksa salt tutulma koşullarından mı kaynaklandığını açıkça belirtmemiştir. Dolayısıyla söz konusu iddiaların Anayasa Mahkemesince doğrudan incelenebilmesi için yeterli bilgi ve belge bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda somut olayın koşullarının başvurucunun anılan iddialarının kamu görevlilerinin kasıt ve/veya ihmalinden kaynaklanıp kaynaklanmadığına dair adli ve/veya idari bir soruşturmayla ortaya konması gerekmektedir (benzer yöndeki bir değerlendirme için bkz. Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 249).

49. Dolayısıyla başvurucunun şikâyetlerini, varsa bu konudaki kanıtlarını öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere iletmeden, hak ihlali iddialarını öncelikle bu makamların değerlendirmesini ve çözüme kavuşturmasını beklemeden doğrudan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

50. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

51. Başvurucu, bilgisayarına ve cep telefonuna 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesine açıkça aykırı bir biçimde el konulduğunu belirterek mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

52. Bakanlık, bu iddialar hakkında başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin bir görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

53. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 17).

54. Anayasa Mahkemesi, elkoyma tedbirinin hukuka aykırı olmasından dolayı mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğunu kabul etmiştir (Nuray Işık, B. No: 2014/7561, 28/9/2016, §§ 58-69). Somut olayda başvurucunun bu kapsamdaki şikâyeti bakımından anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum mevcut değildir.

55. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Özel Hayata Saygı ve Konut Dokunulmazlığı Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

56. Başvurucu -Yargıtay üyesi olarak- hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yürütülmesinin mümkün olmadığını, bu itibarla görevsiz

mercilerce verilmiş arama kararına dayanılarak konutunda arama yapıldığını belirtmiş; özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

57. Bakanlık, bu iddialar hakkında başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin bir görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

58. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiğine ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun bu bölümdeki iddialarının bu kapsamında incelenmesi gerekir.

59. Anayasa Mahkemesi Hülya Kar ([GK], B. No: 2015/20360, 27/2/2019) kararında, koruma tedbirlerinin maddi hakları ihlal ettiği iddiaları yönünden bireysel başvuruda yapılması gereken denetimin sınırlarını çizmiştir. Koruma tedbirine karar veren makamların tedbir uygulanmasının gerekliliğine dair daha iyi değerlendirme yapabilecek konumda olmaları nedeniyle geniş takdir yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir. Bu doğrultuda ancak koruma tedbiri nedeniyle uğranılan zararın kaçınılmaz olandan ağır sonuçlara yol açtığının veya keyfî uygulandığının ilk bakışta anlaşılacak kadar açık olduğu hâllerde esas yönünden daha ileri bir değerlendirme yapması gerektiği kabul edilmiştir (ilkeler için bkz. Hülya Kar, §§ 21-46).

60. Somut olayda başvurucu hakkında başlatılan bir soruşturma kapsamında başvurucunun konutunda arama yapıldığı görülmektedir (bkz. § 16). Başvurucu, bu tedbir nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Söz konusu tedbirin bir soruşturma kapsamında maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

61. Koruma tedbirine yönelik şikâyetlerde Anayasa Mahkemesi, kararın verildiği dönemin şartlarını dikkate alır. Başvuruya konu koruma tedbiri maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla ve suç şüphesi bulunan hâllerde uygulanmıştır. Söz konusu tedbir öngörülebilir, kesin bir hukuki düzenlemeye dayanmaktadır ve başvurucuya itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağı tanınmıştır. Bundan başka tedbir, süreklilik arz eder biçimde uygulanmamıştır.

62. Başvuru konusu koruma tedbirinin türü, süresi, uygulanma tarzı ve kişinin yaşamı üzerindeki etkileri birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun uğradığı zararın kaçınılmaz olandan ağır olduğu veya koruma tedbirinin keyfî uygulandığı değerlendirilmemiş; başvurucu da bireysel başvuru formunda aksini kanıtlayacak bir açıklamada bulunmamıştır.

63. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarına yönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğundan açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

64. Başvurucu; hakkındaki soruşturmanın üzerlerindeki sosyal ve siyasal baskılar nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmayan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarınca yürütüldüğünü, soruşturma süresince masumiyet karinesine aykırı bir biçimde çeşitli şekillerde suçlu ilan edildiğini, kamuoyuna terör örgütü üyesi olarak gösterildiğini belirterek adil yargılanma hakkı bağlamında masumiyet karinesinin, savunma hakkının, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

65. Bakanlık, bu iddialar hakkında başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin bir görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

66. Anayasa Mahkemesine başvuru konusu olaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını kanıtlamak ve dayanılan Anayasa hükmünün kendilerine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda bulunarak hukuki iddialarını ortaya koymak başvurucuya düşer. Başvurucunun kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak ve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların neler olduğunu başvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır. Başvuru dilekçesinde, kamu gücünün ihlale neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği, buna ilişkin gerekçe ve deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

67. Somut olayda başvurucu, başvuru formları ve eklerinde, masumiyet karinesi ile bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılama hakkının ne şekilde ihlal edildiğine dair hiçbir belirleyici ya da ayırt edici ifade kullanmamış; başvuru formunda anılan iddialarını somut bir olgu veya olay belirtmeksizin soyut olarak dile getirmiştir. Dolayısıyla başvurucunun başvuruya konu ihlal iddialarıyla ilgili deliller sunarak olaylara ilişkin iddialarını kanıtlama ve hangi Anayasa hükmünün ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunmak suretiyle hukuki iddialarını ortaya koyma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmıştır.

68. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının temellendirilmemiş olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

E. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve Gözaltına Almanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

69. Başvurucu; görevsiz mercilerce suç şüphesi olmaksızın yakalanmasına ve gözaltına alınmasına karar verildiğini, bu karar üzerine hukuka aykırı bir şekilde yakalandığını ve gözaltına alındığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği ile özel hayata ve aile hayatına saygı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

70. Bakanlık, bu iddialar hakkında başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin bir görüş bildirmemiştir.

b. Değerlendirme

71. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 17).

72. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

73. Somut olayda başvurucu yönünden yakalama ve gözaltı tedbirlerinin hukuki olmadığına ilişkin iddiayla ilgili olarak yukarıda anılan kararlarda varılan sonuçlardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

74. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

75. Başvurucu; somut olay bakımından kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin bulunmadığını, tutuklamaya neden olabilecek hiçbir maddi olgunun kararda gösterilmediğini, tutuklama kararının gerekçesiz olduğunu ve tutuklama kararında ölçülülük ilkesinin dikkate alınmadığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

76. Başvurucu ayrıca soruşturma tarihi itibarıyla emekli bir Yargıtay üyesi olduğunu ve iddia edilen suçlamanın temadi eden bir suç olması nedeniyle önemli bir kısmının Yargıtay üyeliği dönemine denk geldiğini, bu nedenlerle ilgili mevzuatta belirtilen özel soruşturma usulüne uyularak hakkındaki soruşturmanın yürütülmesi gerektiğini ancak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğünü, olayda suçüstü hâlinin mevcut olmadığını ileri sürmüştür.

77. Başvurucu 3/4/2018 tarihli ek beyan dilekçesiyle, sadece soyut nitelikteki bir tanık beyanına dayanılarak yaklaşık 1 yıl 6 ay tutuklu kaldığını, tahliye talebinin reddine ve tutukluluğun devamına dair tüm kararların gerekçelerinin soyut cümlelerinin tekrarından ibaret olduğunu, ilgili ve yeterli olmadığını belirterek tutukluluğunun makul süreyi aştığını iddia etmiştir.

78. Bakanlık görüşünde; 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsünün daha önce benzeri olmayan olağanüstü bir duruma yol açtığı, FETÖ/PDY'nin devletin tüm kurumlarında yapılanmış olması, devletin bekasına yönelik ciddi tehlikenin varlığı, tutuklama tedbirinin uygulandığı tarihte darbe teşebbüsünün sıcaklığını koruması gibi unsurlar birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden suç şüphesinin varlığını doğrulayan belirtilerin soruşturma dosyasında bulunduğu sonucuna varılmasının keyfî olduğunun söylenemeyeceği ifade edilmiştir. Ayrıca soruşturma makamlarının tutuklama nedenlerinin varlığı ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu yönündeki değerlendirmelerinin de temelsiz olmadığı belirtilmiştir.

79. Bakanlık görüşünde ayrıca darbe teşebbüsü sonrasında ülkenin tamamında FETÖ/PDY'ye yönelik çok kapsamlı soruşturmalar başlatıldığı, bu soruşturmalar kapsamında yargı makamları tarafından yüz binlerce şüpheli ve tanık beyanına başvurulduğu hususuna vurgu yapılarak başvurucu hakkında tutuklama tedbiri uygulandıktan belli bir süre sonra ortaya çıkan tanık beyanının soruşturma dosyasına eklenmesi ve bu tanık beyanının başvurucu hakkında düzenlenen iddianamede yer alması hususunun hukuka aykırı bir durum arz etmediği sonucuna varılmıştır.

80. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Alparslan Altan (B. No: 12778/17, 16/4/2019) kararına da değinerek yapmış olduğu başvurusunun bireysel başvurunun yapıldığı tarihteki şartlara göre değerlendirilmesi gerektiğini, hakkında iddia edilen suçlamayla ilgili somut hiçbir delil olmadığını, keyfî olarak tutuklandığını ifade etmiştir.

b. Değerlendirme

81. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

82. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

83. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

84. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, tutukluluğun hukuki olmadığına ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

85. Öte yandan başvurucu; eksikliğin giderilmesi bildirimine karşı beyanında, daha önce bireysel başvuru formunda dile getirmediği, sadece soyut nitelikteki bir tanık beyanına dayanılarak yaklaşık 1 yıl 6 ay tutuklu kaldığı, tahliye talebinin reddine ve tutukluluğun devamına dair tüm kararların gerekçelerinin soyut cümlelerinin tekrarından ibaret olduğu, ilgili ve yeterli olmadığı şikâyetlerini de ileri sürmüştür.

86. Yargıtay 9. Ceza Dairesinde (ilk derece mahkemesi sıfatıyla) yargılaması tutuksuz olarak devam eden başvurucunun bu şikâyet bakımından mevzuatta öngörülen başvuru yollarını tükettikten sonra, başvuru süresi içinde yeniden bireysel başvuruda bulunarak -yeni bir bireysel başvuru formunu doldurmak, başvuru harcını yatırmak gibi usul yükümlülüklerini yerine getirmek koşuluyla- tutukluluğun makul süreyi aştığı şikâyetini bireysel başvuru konusu etmesi mümkündür. Anayasa Mahkemesi ancak bu durumda Anayasa’nın 19. maddesinin yedinci fıkrası kapsamında başvurucunun tutukluluğunun makul süreyi aşıp aşmadığı şikâyeti yönünden bir inceleme yapabilir (benzer yöndeki bir değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş [GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, § 119).

87. Belirtilen gerekçelerle başvurucunun sonradan ileri sürdüğü bu şikâyet yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.

i. Uygulanabilirlik Yönünden

88. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191). Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir, § 57).

89. Başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

90. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan bu bölümdeki iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

iii. Esas Yönünden

 (1) Genel İlkeler

91. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

92. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale olarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin niteliğine uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

93. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklama ancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olguların niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72). Bununla birlikte tutmanın bir amacı da kişi hakkındaki şüpheleri teyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ve/veya kovuşturmasını ilerletmektir (Dursun Çiçek, B. No: 2012/1108, 16/7/2014, § 87; Halas Aslan, § 76). Bu nedenle yakalama veya tutuklama anında tüm delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Bu bakımdan suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, § 73).

94. Diğer yandan bir şüpheli veya sanık hakkında -özellikle darbe teşebbüsünden hemen sonra ortaya çıkan koşullarda teşebbüsle ya da teşebbüsün arkasındaki yapılanma ile bağlantısının olduğu değerlendirmesiyle- verilen tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren tüm somut deliller yeterince ifade edilememiş olabilir. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruları incelerken UYAP aracılığıyla ilgili soruşturma veya dava dosyalarına erişim sağlayabilmektedir. Dolayısıyla tutuklama ile bağlantılı şikâyetleri içeren bireysel başvurularda tutuklama kararında yer verilen, değinilen veya atıf yapılan delillerin içeriğinin anlaşılması bakımından UYAP üzerinden erişim sağlanan dosyadaki bilgi ve belgelerden ve özellikle de bu delillerin içeriğinin ve bunlara ilişkin soruşturma mercilerinin değerlendirmelerinin etraflıca ifade edildiği belge olan iddianameden yararlanılmaktadır. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukukiliğine ilişkin iddiaların dile getirildiği bireysel başvuruları incelerken tutuklama kararında değinilmese de soruşturma dosyasında yer alan ve iddianamede suçlamaya esas alınan olguları UYAP üzerinden erişim sağlayabildiği ölçüde değerlendirmektedir.

95. Bu değerlendirme yönteminin darbe teşebbüsünden sonra uygulanan tutuklama tedbirleri yönünden bir zaruret olduğu ortadadır. Özellikle teşebbüsten hemen sonra tutuklanan kişiler hakkındaki tutuklama kararlarında suç şüphesinin varlığını gösteren tüm somut delillerin ayrıntılarıyla ifade edilmesinin güçlüğü izahtan varestedir. Bu koşullarda uygulanan tutuklama tedbirleri yönünden tedbirin uygulandığı sırada ifade edilmeyen suçlamaya esas kuvvetli belirtilerin soruşturma mercilerince sonradan etraflı bir şekilde açıklanıp değerlendirilmesi makul karşılanmalıdır. Bu itibarla darbe teşebbüsünden hemen sonra uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığı incelenirken tutuklama kararında atıf yapılanların yanı sıra UYAP üzerinden erişim sağlanan dosya kapsamında yer alan ve genellikle iddianamede suçlamanın dayanağını oluşturan tüm olgular değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

96. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesine göre de şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58, 59).

97. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri, tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).

98. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 123). Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser Yıldırım (2), § 124).

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

99. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

100. Diğer taraftan başvurucu, görevinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığını iddia etmektedir.

101. Anayasa Mahkemesi, darbe teşebbüsünden sonraki dönemde bu teşebbüsün arkasındaki yapılanma olduğu kabul edilen FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan yürütülen soruşturmalar kapsamında yargı mensupları hakkında uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliğine ilişkin bireysel başvuruları incelediği birçok kararında, başvurucu yargı mensuplarının mesleklerinden veya görevlerinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandıkları ve bu nedenle tutuklamanın kanuni dayanağının bulunmadığı iddialarını incelemiştir. Bu incelemelerin sonucunda gerek Yüksek Mahkeme üyeleri gerekse diğer yargı mensupları bakımından tutuklamaya konu olaylara ilişkin olarak soruşturma mercilerince veya tutuklamaya karar veren yargı organlarınca isnat edilen ve tutuklamaya konu olan suçların kişisel suç olduğu ve ayrıca ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinin bulunduğu yönündeki değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temellerinin bulunduğu, dolayısıyla tutuklama tedbirlerinin kanuni dayanaktan yoksun olduğunun söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır (Anayasa Mahkemesi üyeleri bakımından Alparslan Altan [GK], B. No:2016/15586, 11/1/2018, §§ 114-129; Erdal Tercan [GK], B. No: 2016/15637, 12/4/2018, §§ 130-146; Yargıtay üyeleri bakımından A.B. [GK], B. No:2016/22702, 31/10/2019, §§ 80-95; Salih Sönmez, §§ 106-121; Mehmet Arı, B. No: 2016/22732, 10/1/2019, §§ 61-77; Ramazan Bayrak, B. No: 2016/22901, 7/2/2019, §§ 70-86; Danıştay üyeleri bakımından Hannan Yılbaşı, B. No: 2016/37380, 17/7/2019, §§ 61-63; ilk derece mahkemelerinde görev yapan hâkimler bakımından Adem Türkel, §§ 52-59; Erdem Doğan, B. No: 2017/25955, 7/3/2019 §§ 50-57; tetkik hâkimleri bakımından Selim Öztürk, B. No: 2017/4834, 8/5/2019, §§ 52-59; Cumhuriyet savcıları bakımından Hasan Hendek, B. No: 2016/69748, 29/5/2019, §§ 62-69; Uğur Gürses, B. No: 2016/16201, 3/7/2019, §§ 62-65). Somut başvuruda da aynı mahiyetteki iddialara ilişkin olarak anılan kararlarda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

102. Dolayısıyla 15/7/2016 tarihinde başlayan ve ertesi gün de devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında gözaltına alınmasına karar verilen ve bu karar uyarınca 17/7/2016 tarihinde gözaltına alınıp darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen, yargı makamlarınca silahlı terör örgütü olduğuna karar verilen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 20/7/2016 tarihinde tutuklanan başvurucu yönünden darbe teşebbüsünden kaynaklanan nedenlerle bağlantılı olarak suçüstü hâlinin mevcut olduğuna yönelik değerlendirmelerin temelsiz olduğunun kabulü mümkün değildir. Yargıtay kararlarında yer alan (ilgili Yargıtay kararları için bkz. Salih Sönmez, §§ 117-119) silahlı terör örgütü bakımından ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunduğu yönündeki yaklaşım da dikkate alındığında başvurucuya isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabulü mümkün görülmemiştir (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. A.B., § 94).

103. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun olayların yaşandığı tarihte Yargıtay üyesi olması nedeniyle 2797 sayılı Kanun'dan kaynaklanan güvenceler uygulanmaksızın kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

104. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

105. Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında, başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğuna genel olarak değinilmiş, bu olgulara ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir (bkz. § 21).

106. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianamelerde ise başvurucunun FETÖ/PDY içerisinde yer aldığına dair tanık beyanlarına, HTS analiz raporuna, mali analiz raporuna ve dijital delillerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen bir bilirkişi raporuna dayanılmıştır (bkz. §§ 26, 34).

107. Soruşturma mercileri, suçlamalara ilişkin olarak başvurucu yönünden bir kısım tanığın vermiş olduğu beyanlara dayanmıştır. Bunlardan A.H., B.E., ve İ.O. Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünde tetkik hâkimi, daire başkanı, genel müdür yardımcısı, genel müdür olarak görev yapmış; ayrıca müsteşar yardımcılığı ve müsteşarlık görevi üstlenmiş kişiler olup haklarında darbe teşebbüsü sonrasında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütülmüştür. Bu kişiler genel olarak başvurucunun FETÖ/PDY'ye mensup olmadığı yönünde anlatımlarda bulunmuşlardır. Tanıklar İ.O. ve B.E. başvurucunun FETÖ/PDY'nin Yargıtayda etkin olduğu dönemde başkanlık divanında yer alması dolayısıyla başvurucu ile FETÖ/PDY arasında bağlantı olduğu yönünde bir düşüncenin söz konusu olabileceğini ifade etmişlerse de bunun varsayımsal bir kanaat olarak dile getirdikleri görülmektedir. Nitekim tanıkların başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantısının bulunduğu yönünde somut olguya dayalı bir ifadeleri olmadığı gibi aksine başvurucunun bu yapıya mensup olmadığına vurgu yapmışlardır. Yargıtayda daire başkanı olarak görev yapmış olan tanık O.Y.nin ifadesinde de başvurucunun FETÖ/PDY mensubiyeti olduğuna dair hiçbir açıklama mevcut değildir.

108. Soruşturma mercilerince değerlendirmeye alınan beyanlardan biri de tanık E.O.nun anlatımlarıdır. Tanık, ilk beyanında başvurucunun FETÖ/PDY üyesi olduğu yönünde bir açıklamada bulunmazken ilk ifadesinden yaklaşık bir yıl sonra bu kez başvurucunun FETÖ/PDY mensubu olduğu yönünde bir anlatımda bulunmuştur. Ancak adı geçen tanığın bu kanaatini somut bir olguya dayandırması söz konusu değildir. Başvurucu da savunmasında; kendisinin daha önce görev yaptığı Yargıtayın ilgili dairesinde tanığın birden fazla dosyasının olduğunu, söz konusu dosyaların aleyhine sonuçlanması üzerine bir iftira yoluna giriştiğini ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca tanığın 82 yaşında olduğunu ve akıl sağlığının yerinde olmaması nedeniyle hakkında vasi tayinine gidildiğini, aleyhine sonuçlanan her adli işlemden sonra ilgili kişiler hakkında şikâyetlerde bulunduğunu, nitekim kendisinin daha önce görev yaptığı Yargıtayın ilgili dairesinin yeni başkan ve üyeleri hakkında dahi şikâyetlerde bulunduğunu dile getirmiştir. UYAP üzerinden yapılan incelemede tanık hakkında vasi tayini yönünde bir mahkeme kararının varlığı tespit edilmiştir. Ayrıca kovuşturma aşamasında Yargıtay 9. Ceza Dairesi bu tanığın dinlenmesine gerek görmemiştir. Buna göre tanığın açıklamalarının somut bir olgu barındırmaması ile başvurucunun savunmasında belirttiği ve UYAP üzerinden tespit edilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde bu beyanların başvurucu ile FETÖ/PDY arasındaki mensubiyet ilişkisini ortaya koyan bir olgu olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

109. Somut olayda üzerinde durulması gereken bir diğer delil tanık N.Y.nin anlatımlarıdır. Tanığın FETÖ/PDY mensubu olan ve aralarında yargı mensuplarının da olduğu kamu görevlilerine sohbet adı altında çeşitli konuşmalar yaptığı belirtilmiştir. Tanık 2014 yılında yapılan HSYK seçim sonuçları nedeniyle yapılanmaya mensup yargı görevlilerinin bozulan morallerinin düzeltilmesi ve örgütün yargıda yeniden toparlanmasının sağlanması amacıyla bu kişilere yönelik konuşmalar yaptığını ifade etmiştir. Toplantıların bu niteliği dikkate alındığında bir yargı mensubunun sohbet adı altında gerçekleştirilen bu tür bir faaliyete katılması örgütle ilişkisi bakımından kuvvetli bir belirti olarak kabul edilebilir. Ancak başvurucunun bu toplantılara katıldığına ilişkin tanık beyanı, fotoğraf üzerinden yapılan bir teşhis işlemine dayanmaktadır. Tanık bu teşhis işlemi sırasında kendisine binlerce fotoğrafın gösterildiğini söylemektedir. Bu koşullarda yapılan bir teşhisin sıhhatine ilişkin ciddi şüphelerin bulunduğu söylenebilir. Dahası tanık, başvurucuyu tanımadığı gibi tanığın başvurucunun katıldığı sohbet toplantıları hususunda yer ve zamanı belirtir şekilde herhangi bir somut açıklaması da bulunmamaktadır. Nitekim tanığın kovuşturma aşamasında Yargıtay 9. Ceza Dairesinde alınan beyanında, kendisine başvurucunun sohbet toplantılarına katılıp katılmadığı hususu sorulduğunda başvurucuyu hatırlamadığını ifade ettiği görülmektedir.

110. Sonuç olarak söz konusu tanık beyanlarında başvurucunun FETÖ/PDY üyesi olduğuna, bu örgütle örgütsel bir bağlantısı bulunduğuna veya birtakım örgütsel eylemleri gerçekleştirdiğine dair somut olgulara dayalı bir açıklama bulunmamaktadır. Bu nedenlerle anılan tanık beyanlarının başvurucu ile FETÖ/PDY arasındaki mensubiyet ilişkisini ortaya koyan olgular olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir.

111. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede ayrıca başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma suçu kapsamında hakkında işlem yapılan bazı kişilerin cep telefonlarıyla ortak baz hareketliliğinin bulunmasına ve uluslararası numaralarla görüşmelerinin olmasına dayanılmıştır.

112. Bununla birlikte soruşturma makamlarınca söz konusu baz hareketliliğinin ve uluslararası görüşmelerin örgütsel bir ilişki çerçevesinde gerçekleştiği yönünde bir tespit ya da iddiada bulunulmadığı görülmektedir. Öte yandan yargı mensuplarının yaklaşık üçte biri hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütüldüğü, toplamda ise anılan suçlar dolayısıyla yüz binlerce kişi hakkında soruşturma açıldığı hatırda tutulmalıdır. Bu durumda somut olayın koşulları itibarıyla birtakım baz hareketliliğinin ve uluslararası görüşmelerin örgütsel bir ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün görülmemiştir.

113. Bunlardan başka başvurucu ile ilgili olarak düzenlenen mali analiz raporuna da delil olarak dayanıldığı görülmektedir. Bu raporda öncelikle başvurucunun 1.950 TL tutarında para gönderdiği kişinin FETÖ/PDY üyesi olmaktan hakkında kovuşturma bulunduğu belirtilmiştir. Başvurucu ise savunmasında; bu tutarın beş adet işlemde gerçekleştiğini, E.K.nın Afyonkarahisar'da ikamet etmesi ve E.K. ile daha önceden tanışıyor olmaları nedeniyle kendisine, arkadaşlarına ve yakınlarına bu kişiden sucuk sipariş ettiğini ve siparişinin karşılığında bu parayı gönderdiğini ifade etmiştir. Başvurucunun hayatın olağan akışına uygun bu savunması karşısında, yapılan para gönderme işleminin örgütsel bir nitelik taşıdığına dair savunmanın aksini gösteren bir delil soruşturma makamlarınca ortaya konulamamıştır.

114. Mali analiz raporunda belirtilen başvurucunun YARSAV Derneğinin üyesi olmasının da delil olarak değerlendirmeye alındığı görülmektedir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği iddianamede, HSK Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen bir rapora dayanılarak 2008 yılından itibaren FETÖ/PDY mensuplarınca YARSAV'a sızıldığı ve bu Dernek adı altında birtakım örgütsel faaliyetlerde bulunulduğu ifade edilmiştir. Başvurucunun ise bu Derneğe 2006 yılında -ilk kuruluşunda- üye olduğu anlaşılmaktadır.

115. Öte yandan anılan Derneğin hâkim ve savcılara yönelik bir sivil toplum örgütü olarak 2006 yılında kurulduğu bilinmektedir. Ancak kuruluşundan bir süre sonra FETÖ/PDY ile bağlantılı bazı yargı mensuplarının bu Derneğe üye olduğu FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak yürütülen birçok soruşturma ve kovuşturma belgesinde ifade edilmiştir. Ayrıca darbe teşebbüsünden sonra ilan edilen olağanüstü hâl döneminde alınan tedbirler kapsamında 667 sayılı KHK'nın 2. maddesi ile YARSAV "FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatının belirlendiği" gerekçesiyle kapatılmıştır. Bununla birlikte YARSAV üyeliğinin örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirilmesi ancak bunun terör örgütünden alınan bir talimat uyarınca gerçekleştiğinin ortaya konulması hâlinde mümkündür. Aksi durumda farazi bir kabulden hareket edilerek kuvvetli suç belirtisi değerlendirmesi yapılması söz konusu olabilir. Nitekim Yargıtayın konuya ilişkin içtihadı da bu doğrultudadır (ilgili içtihatlar için bkz. Mustafa Özterzi, §§ 47, 48). Bu bağlamda somut olay incelendiğinde 2006 yılında YARSAV'a üye olduğu anlaşılan başvurucu için bu yönde bir tespitin olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Sonuç olarak somut olayda üyelik işleminin örgütsel nitelik taşıdığına dair bir delilin soruşturma makamlarınca ortaya konulmadığı anlaşılmıştır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mustafa Özterzi, § 105).

116. Son olarak başvurucuya ait olduğu değerlendirilen dijital delillerin incelenmesi sonucunda düzenlenen bir bilirkişi raporuna delil olarak dayanıldığı anlaşılmaktadır. Bu raporda, başvurucuya ait dijital delillerde iki adet örgütsel bazı içerik barındıran açıklamaların varlığının tespit edildiği ifade edilmiştir. Bunlardan birinin Adalet ve Kalkınma Partisinden istifa ettikten sonra yurt dışına çıkan ve hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütülen eski bir milletvekilinin istifası sırasındaki açıklamaları, diğerinin ise kamu makamlarınca FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu değerlendirilen ve olağanüstü hâl döneminde çıkarılan 667 sayılı KHK ile kapatılan bir vakfın başkanının röportajı olduğu görülmektedir. Bu dokümanların bulunmasının FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlamalar bağlamında değerlendirilmesinde FETÖ/PDY'nin faaliyetlerinin ve örgütlenme şeklinin gözardı edilmemesi gerekir.

117. Türk yargı organları yakın dönemde verdikleri birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi ve oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu ve bu örgütün 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğunu kabul etmişlerdir (Mustafa Baldır, § 74).

118. FETÖ/PDY, kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; bu faaliyetler dolayısıyla sahip olduğu dershaneler, okullar, üniversiteler, dernekler, vakıflar, sendikalar, meslek odaları, iktisadi kuruluşlar, finans kuruluşları, gazeteler, dergiler, televizyon ve radyo kanalları, internet siteleri, hastaneler aracılığıyla sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır. Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenmiş olan, bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26).

119. Bununla birlikte yargı kararlarında da ifade edildiği üzere ülkemizde ve yurt dışında yıllar boyunca faaliyetlerini sürdüren FETÖ/PDY'nin baştan beri illegal bir yapılanma olduğunun -herkes tarafından- bilindiğini söylemek mümkün değildir. Bu durum yargı organlarınca FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda cezai sorumluluğun belirlenmesinde dikkate alınmaktadır (buna ilişkin ayrıntılı açıklamalar için Mustafa Baldır, §§ 31, 32, 76; Mustafa Özterzi, § 46).

120. Başvurucunun konutunda ele geçirilen dijital materyallerde yer alan açıklamaları örgütsel amaçla bulundurduğunu gösteren somut olgular ortaya konulmadığı sürece bunların suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Somut olayda soruşturma ve kovuşturma makamları başvurucunun örgütsel bir amaçla bu açıklamaları bulundurduğunu ortaya koyabilmiş değillerdir. Bu nedenle başvurucunun örgütün propagandası olarak görülebilecek haber niteliğindeki açıklamaları bulundurmuş olmasının başvurucu ile FETÖ/PDY arasındaki mensubiyet ilişkisini ortaya koyan bir olgu olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Mustafa Özterzi, § 114). Yargıtayın benzer nitelikteki verilere ilişkin olarak yaptığı değerlendirmelerin de aynı özellikte olduğu görülmektedir (Mustafa Özterzi, § 45).

121. Bu itibarla soruşturma belgelerinde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

122. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

123. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadanbaşvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

124. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

iv. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

125. Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa Mahkemesince Anayasa'nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle sınırlı olacaktır. Anayasa Mahkemesi bu incelemenin usul ve esaslarını ortaya koymuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 192-211, 344).

126. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu hak yönünden olağanüstü hâllerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 196, 345).

127. Ayrıca anılan hak, milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden özellikle Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 4. maddesinin (2) numaralı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 15. maddesinin (2) numaralı fıkralarında ve bu Sözleşme'ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı gibi somut olayda başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yapılan söz konusu müdahalenin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 199, 200, 346; Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, § 86).

128. Bununla birlikte kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı devletin bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır (Erdem Gül ve Can Dündar, § 62). Kişilerin keyfî olarak hürriyetinden yoksun bırakılmaması, hukukun üstünlüğüyle bağlı olan bütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alan en önemli güvenceler arasındadır. Bireylerin özgürlüklerine yönelik müdahalenin keyfî olmaması, olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde de uygulanması gereken temel bir güvencedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 347).

129. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak güvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması gelmektedir. Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması, tutuklama tedbiri için ön koşul olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin tüm güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla -hangi nedenle benimsenmiş olursa olsun- olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde de kişilerin suç işlediklerine dair belirti bulunmadan tutuklanmaları durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olarak kabul edilemez (Turhan Günay, § 88).

130. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soruşturma makamlarının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır (bkz. § 121). Bu itibarla olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesinin başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir.

131. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

3. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

132. Başvurucu; sorgu aşamasında kendisine isnat edilen suçlamalara ait delillerin gösterilmediğini, soruşturma dosyasında gizlilik kararının bulunması nedeniyle hakkındaki suçlamaları öğrenemediğini belirterek adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile savunma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

133. Bakanlık, bu iddialar hakkında başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin bir görüş bildirmemiştir.

b. Değerlendirme

134. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

135. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Bu itibarla başvurucunun bu bölümdeki iddiasının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Uygulanabilirlik Yönünden

136. Başvurucunun şikâyetlerine konu kısıtlama kararının verildiği belirtilen soruşturma dosyasında başvurucuya yöneltilen suçlama, olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren olaylarla ilgilidir. Bu nedenle kısıtlamanın hukuki olup olmadığı, bir başka ifadeyle kararın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı üzerindeki etkisinin incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle kısıtlamanın Anayasa'nın 19. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

 (1) Genel İlkeler

137. İlgili genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2) (§§ 169-174) başvurusu hakkında verilen karar.

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

138. Başvuru formunda soruşturma dosyasını incelemeye izin verilmediği ileri sürülmüş ancak iznin verilmemesine neden olan kararın savcılık ya da hangi mahkeme tarafından hangi tarihte verildiğine ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır.

139. Başvuru formu ve eklerinde, kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığı hususunda herhangi bir bilgi veya belge bulunmamakla birlikte Mahkemece iddianamenin kabul edildiği 28/11/2017 tarihi (bkz. § 27) itibarıyla kısıtlılık 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır.

140. Soruşturma aşamasında başvurucuya yöneltilen suçlamanın başvurucunun FETÖ/PDY üyesi olması ve bu örgütün yargı ayağının içinde yer alması hususlarına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu suçlamaların içeriğinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında başvurucuya açıklandığı görülmektedir (bkz. § 17).

141. Öte yandan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 19/7/2016 tarihinde düzenlenen tutuklama talep yazısı incelendiğinde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin açıklamalara ayrıntılı şekilde yer verildiği görülmektedir. Bu bağlamda suça konu edilen olaylarla ilgili bilgilere yer verilmiş, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulmuştur (bkz. § 18). Anılan talep yazısı sorgu işlemi öncesinde Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuş, ayrıca sorgu tutanağında başvurucuya isnat edilen suçların anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucunun sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunduğu görülmektedir (bkz. § 19). Ayrıca başvurucunun tutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunulmuştur. Dolayısıyla başvurucunun ve müdafiinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

142. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvurucuya veya müdafilerine bildirilmiş, başvurucuya bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında soruşturma aşamasında dosyanın incelenmesine izin verilmemesi nedeniyle başvurucunun tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazda bulunamadığının kabulü mümkün görülmemiştir.

143. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun dosyayı incelemeye izin verilmemesi nedeniyle tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunamadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

144. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak soruşturma dosyasında kısıtlama kararı verilmesi suretiyle yapıldığı belirtilen müdahalenin Anayasa'da (özellikle 19. maddenin sekizinci fıkrası) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

F. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

145. 6216 sayılı Kanun’un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

146. Başvurucu, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini belirtmiş ve bu ihlal nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararlar karşılığında 400.000 TL tazminata hükmedilmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

147. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucu hakkındaki davada 30/11/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir (bkz. § 28). Dolayısıyla başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir. Bu durumda tazminat dışında ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gereken bir hususun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

148. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

149. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

4. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

5. Yakalama ve gözaltının hukuki olmaması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

6. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

7. Tutuklamanın hukuki olmaması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 239,50 TL harç ücretinden oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine (E.2018/33) GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/1/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

B. Başvuru No: 2016/78293 (1.Bölüm) ve B.Başvuru No:2016/14597 (Genel Kurul) sayılı dosyalardaki karşıoylarda belirtilen hukuki neden ve gerekçelerle; 20.7.2016’da tutuklanan, soruşturma devam ederken kimi tanıklarca FETÖ bağlantısı olduğu yolunda beyanlarda bulunulan, 30.11.2017’de tahliye edilmekle beraber hakkındaki yargılama henüz derdest olan başvurucu hakkındaki ilk tutuklama kararında suç işlediğine dair kuvvetli belirtilerin yeterince ortaya konulduğu, dolayısıyla bu tedbirin uygulanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlâl edilmediği kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 20.07.2016 tarihinde tutuklanan ve 01.09.2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma durumu, 30.11.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

 Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2 Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki birçok kararına göre; başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır.3 Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.4 Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltı¬nın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları7 somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma koşulları¬nın kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.11 Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir12 başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13 başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15 Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.19 Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır. Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir.

Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun tutuklamanın hukukiliğine ilişkin kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun işin esasının incelenmesi gerektiği yolunda oluşan görüşüne katılmadım.

______________________

1 Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16.2.2017.

2 Reşat Ertan, 2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet Emin Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29; Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015, §32; Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§ 39, 40; Ömer Köse, 2014/12036, 16/11/2016, § 34

3 Kamil Erdoğan, B. No: 2017/4023, 19/4/2018, §40; Bilal Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49; Ertuğrul

Raşit Benal, B. No: 2016/25245, 17/7/2018, §42

4 Fatma Maden, §47, Ertuğrul Raşit Benal, §40

5 Erkam Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §54; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016,§37

6 Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, § 30- 38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624, 9/5/2018, § 24-26.

7Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8 Benzer durumlar bakımından, Yargıtay uygulamasında tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal kararlar bulunmamakla birlikte, böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu değildir.

9B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10 Cafer Yıldız, B.No: 2014/9308, 9/1/2018, §§ 37-40; Yaşar Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018, §§ 37-40.

11 Bkz. Besime Konca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018.

12 Mehmet Özdemir, B. No: 2017/37283, 29/11/2018

13 Ali Bulaç [GK], B. No: 2017/6592, 3/5/2019

14 bkz. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı, 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararları.

15 İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16 Bkz. Örneğin, Hüsnü Aşkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018, § 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, § 87.

17 Mustafa Avci, B. No: 2014/1545, 22/3/2018

18 Mustafa Avci, §27

19 Mustafa Avci, §35-38

20 Mergen ve diğerleri/Türkiye kararı, §36