I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, milletvekili hakkında uygulanan yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 1/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

9. PKK'nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün gerçekleştirdiği terörist şiddet, bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağırtehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir. (bkz. Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18)

10. Bununla birlikte kamuoyunda "Demokratik açılım süreci", "Çözüm süreci" ve "Milli Birlik ve Kardeşlik Projesi" gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içerisinde 2012 yılının son döneminden itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüde azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'nin güvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yeniden artmaya başlamıştır. Kamuoyunda "6-7 Ekim olayları" ve "hendek olayları" olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir. (bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 19-27)

11. Hendek olayları kapsamında PKK tarafından birçok yerleşim yerinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından şehirlerin bir kısmında "öz yönetim" adı altında hakimiyet sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda terörist, halkın bu yerlere giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik güçleri, hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış ve teröristlerle çatışmaya girmiştir. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında çok sayıda güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı imha edilmiştir. (bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 28-30)

12. Terör saldırılarının gittikçe yoğunlaştığı ve ülkenin birçok bölgesine yayıldığı bu dönemde, hem güvenlik güçleri hem de siviller hedef alınmıştır. Bu bağlamda PKK tarafından (başvurucunun seçim bölgesi olan Hakkari, konuşma yaptığı Şırnak ve Diyarbakırillerinde); 6/9/2015 tarihinde Yüksekova'da askeri karakola, 28/11/2015 tarihinde Sur'da güvenlik görevlilerine, 13/1/2016 tarihinde Diyarbakır ili Çınar ilçesinde polis lojmanlarına,24/3/2016 tarihinde Sur'da askeri karakola, 31/3/2016 tarihinde Bağlar'da polis aracına, 11/4/2016 tarihinde Hani'de askeri karakola, 15/4/2016 tarihinde Şırnak'ta güvenlik görevlilerine, 1/5/2016 tarihinde Dicle'de jandarma binasına, 10/5/2016 tarihinde Bağlar'da polis aracına, 12/5/2016 tarihinde Sur'da doğrudan sivillere, aynı gün İstanbul'da askeri servis aracına, 29/5/2016 tarihinde Kulp'ta güvenlik görevlilerine, 30/5/2016 tarihinde Silopi'de polis aracına, 28/6/2016 tarihinde Dicle'de polis aracına, 10/8/2016 tarihinde Sur'da polis ekiplerine, 15/8/2016 tarihinde Bismil'de bölge trafik müdürlüğüne, 9/10/2016 tarihinde Şemdinli'de askeri kontrol noktasına ve 4/11/2016 tarihinde Bağlar'da emniyete ait hizmet binalarına yönelik silahlı ve/veya bombalı saldırılar düzenlenmiş, ayrıca bombalı intihar saldırıları gerçekleştirilmiştir. Bu saldırılarda, 60 güvenlik görevlisi ve -aralarında üç çocuk ve Diyarbakır Baro Başkanının da bulunduğu- 51 sivil hayatını kaybetmiş, 308 güvenlik görevlisi ve 289 sivil yaralanmıştır.

B. Başvurucunun Tutuklanmasına İlişkin Süreç

13. Başvurucu, 12/6/2011 tarihinde yapılan seçimlerde Barış ve Demokrasi Partisinden (BDP) Şırnak Milletveklili; 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde yapılan seçimlerde ise Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Hakkari Milletvekili seçilmiştir. Başvurucu hâlen milletvekilidir.

14. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemde işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle yirmi üç ayrı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

15. Bu fezlekelerde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin olay ve olgular şöyle özetlenebilir:

i. Başvurucu 5/1/2014 tarihinde Şırnak merkezde BDP parti binası önünde birkısım milletvekillerinin tahliyesi nedeniyle yapılan gösteri ve basın açıklamasına katılarak konuşma yapmıştır. "Bu hakların elbet bir bedeli vardır, bedeli zindandır, bedeli dağ başıdır, bizim binlerce arkadaşımız cezaevlerinde binlerce arkadaşım dağlardadır. Zindanların kapılarını açmadan biz bütün kürdistan meydanlarını özgürleştirene kadar biz bu yolda yürüyeceğiz. Botan gençlerinin hepsini selamlıyorum, dağ ile ovalarımız sizinle var, bu sizin hizmetkarınız bizim elimizden geldiği kadar parlamenter gibi değil meydanlarda seçilen siyasetçiler gibi değil, militanlar gibi devrimci gibi mücadeleciler gibi yerine getireceğiz ..." şeklinde ifadelerin yer aldığı konuşmayla başvurucunun PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı, ayrıca kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, yönetme bunların hareketlerine katılma suçunu işlediği ileri sürülmüştür.

ii. 20/3/2014 tarihinde Şırnak ilinde Nevruz etkinliği düzenlenmiş ve başvurucu bu etkinliğe katılarak bir konuşma yapmıştır. Başvurucunun " ... bu gün güller dağların başında açıyor, bugün kürdistan başında ... rehber aponun nevruzunu kutluyorum, nevruzun kutlu olsun lider apo, nevruz şehitlerini anıyoruz, onların sayesinde birlikteyiz ... saygı ve selamlarımı canlarını verenlere sunuyorum ... bu baharı hak ettik. Ellerimizle tırnaklarımızla elde ettik, kanlarla, fidanlarla, ellerimizle elde ettik ... " şeklinde ifadelerin yer aldığı konuşmasıyla PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, yönetme bunların hareketlerine katılma ve suçu/suçluyu övme suçlarını işlediği ileri sürülmüştür.

iii. Diyarbakır ili Bağlar ilçesinde 9/1/2015 tarihinde düzenlenen ve PKK terör örgütünü simgeleyen pankart ve flamalar ile Abdullah Öcalan'ın posterleri taşınarak yapılan yürüyüşün sonunda başvurucu bir basın açıklaması yapmıştır. "Şehitlerin arkasından ağlamayacağımıza söz verdik ve yemin ettik, biz bunlara onların takipçisi olacağımız sözünü verdik. Onların söylemlerini sözlerini yaşantımızın anlamı yapacağız. Onların yolunu kendi yolumuz yapacağız ... Bir kez daha o kahraman kadınlar önünde saygıyla eğiliyoruz ... Kürt kadınları gibi kürdistanlı kadınlar gibi tüm kadınlara çağrıda bulunuyor ve diyoruz ki; Sara, Rojbin ve Ronahi [9/1/2013 tarihinde Paris'te öldürülen PKK terör örgütü üyelerinin kod adlarıdır] gibi kürdistanı ve halkı özgürleştirmelidirler." şeklinde ifadelerin yer aldığı konuşmasıyla başvurucunun PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

iv. Abdullah Öcalan'ın yakalanarak Türkiye'ye getirilişinin yıl dönümünde terör örgütünün çağrıları doğrultusunda 15/2/2015 tarihinde BDP Diyarbakır il binası önünde toplanan yaklaşık on bin kişilik grup, Abdullah Öcalan'ın posterlerini taşıyarak ve "PKK halktır, halk burada, Kürdistan faşizme mezar olacak, şehit namırın [şehitler ölmez]" şeklinde sloganlar atarakbir yürüyüş gerçekleştirmiş, başvurucu da bu yürüyüşe katılmış ve kalabalığa hitaben bir konuşma yapmıştır. "Ben bir kez daha bu kara gün protestosunda, Kürt halkının bu direnişini ve Kürt halk önderinin bu direniş gününü selamlıyorum ... Bu gün her bir kürdistanlı için, her bir Kürt için, her bir doğu için kendisine insanım diyen her bir insan için bu gün kara bir gün ve protesto günüdür. Neden? Çünkü Öcalan şahsında tüm toplum esir alındı ... Bizler bir kez daha bedenlerini veren o şehitleri saygıyla anıyor ve onlara diyoruz ki ey arkadaşlar ey şehitler ateşiniz halen de yanmaktadır. Sizler bilesiniz ki önder Apo çıkıp Amed [Diyarbakır] meydanına gelmediği sürece bu ateşi söndürmeyeceğiz ve bu direniş durmayacaktır diyoruz. Hangi insan tek başına bir hücrede 16 yıl boyunca işkenceler altında yaşayabilir ... sabrımızı fazla zorlamayın. Fazla zorlamayın yoksa İmralı Adasının suları hepinizi boğacaktır ... özgürlük için bir 30 yıl daha savaşabiliriz ... başkanımızın Kürdistan'da olması için ... bizler için yaşamak direnmektir, direniş olmadan yaşanamaz ... önderimizin direnişini selamlıyoruz. Halkımızın direnişini selamlıyoruz ..." şeklinde ifadelerin yer aldığı konuşmayla başvurucunun PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

v. PKK terör örgütünün çağrıları doğrultusunda 8/3/2015 tarihinde Diyarbakır'da Dünya Kadınlar Günü nedeniyle toplanan yaklaşık üç bin kişilik grubun, terör örgütü lehine sloganlar atarak yaptığı yürüyüşe başvurucu da katılmış ve kalabalığa hitaben bir konuşma yapmıştır. "... önder Apo sana selam olsun, selam olsun diyoruz. Biz peşindeyiz, biz senin yoldaşınız ... Kahraman kadınlar, yeni bir yaşamı inşa edeceklerini ifade ettiler ve bizler kadın mücadelesini, Semaları, Zilanları, Nudemleri, Çiçekleri, Beritanları unutmayacağız. Bizler Arinleri, Kaderleri unutmayacağız. O canını verenler, o şehitler daima önümüzdedirler ve bu yüzyıl o şehitlere bir cevap olacaktır. O kadınlar tüm dünya kadınlarına ve biz Kürt kadınlarına direniş alanları oluşturdular ..." şeklinde ifadelerin yer aldığı konuşmayla başvurucunun PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı, suçu ve suçluyu övdüğü ileri sürülmüştür.

vi. 9/7/2015 tarihinde Hakkari'de DBP (Demokratik Bölgeler Partisi) ve HDP'nin organize ettiği bir yürüyüş sonunda basın açıklaması yapıldığı, aynı gün DBP Hakkari il teşkilat binası önünde toplanan kalabalığın, "ÖNDER APO'ya ÖZGÜRLÜK HALKLARIN ÖZGÜRLÜK ÇİÇEĞİDİR" ibareli pankart ve Abdullah Öcalan posterleri taşıyarak "Biji Serok Apo [yaşasın başkan Apo]" şeklinde slogan attığı, burada Abdullah Öcalan'ın konuşmalarını içeren sinevizyon gösterimi yapıldığı, başvurucunun da bu etkinliğe katılarak terör örgütünün propagandasını yapma, suçu ve suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme, yönetme ve bunların hareketlerine katılma, silahlı terör örgütüne üye olma suçlarını işlediği ileri sürülmüştür.

vii. Başvurucunun 25/8/2015 tarihinde Diyarbakır'da yapılan bir basın açıklamasında, "... belediye başkanlarımızın il ilçe yöneticilerimizin, meclis üyesi arkadaşlarımızın gözaltına alınmasına müsade etmemeliyiz. Gözaltı devam ederse belediyelerin biz hendek kazacağız, hendek kazıp gözaltılara engel olacağız ..." şeklinde ifadeler kullanarak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

viii. Abdullah Öcalan'ın cezaevi koşullarını ve Diyarbakır ili Silvan ilçesinde "hendek olayları" nedeniyle uygulanan sokağa çıkma yasağını protesto etmek amacıyla 11/11/2015 tarihinde Hakkari'de organize edilen ve "önderine, şehidine, kendine, kimliğine sahip çık, şehid namırın [şehitler ölmez], işgalci TC, kürdistandan defol" şeklinde sloganların atıldığı -ve kolluk görevlilerinin müdahale ettiği- bir etkinliğe başvurucunun da katılarak terör örgütünün propagandasını yapma, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenlemeve bu gösterilere katılma suçlarını işlediği ileri sürülmüştür.

ix. 11/11/2015 tarihinde yapılan etkinliğe yönelik müdahaleyi protesto etmek amacıyla ertesi gün Hakkari Belediyesi önünde toplanan ve aralarında başvurucunun da bulunduğu yaklaşık yüz kişilik grubun basın açıklaması yaptıktan sonra "biji serok apo,şehit namırın, kürdistan TC'ye mezar olacak, kürdistan faşizme mezar olacak" şeklinde slogan attıkları ileri sürülmüştür.

x. Başvurucu, 13/12/2015 tarihinde Diyarbakır'da yaptığı konuşmada "... sayın Öcalan'ın yoldaşlarını herkesi canı gönülden selamlıyorum ... Kürtler söyleyeceklerini söyleyip bitirdiler. Artık gerçekleştirme zamanıdır. Sıra kurma aşamasına gelmiştir, isteğimiz eşit ve özgür bir yaşamdır ... Sadece kendimiz için değil tüm kürdistan halkı için bunu istiyor ve diyoruz ki bu talep yerine getirilmez ise mücadelemizden vazgeçmeyeceğiz ... şehitlerimiz, yaşamını bu uğurda bu halka feda eden yoldaşlarımız bize bu mirası bıraktı ve onların son söylemleri, son görüşleri bize şunu anlatmakta! Bugün hepimiz için direniş günüdür ... Tanklarla toplarla üzerimize gelenler, müzakere olmasını istemeyenler, sadece tüfeğin ağzı [ile] konuşanlara karşı elbette ki bizler de onların diliyle konuşacağız ... hendeklerimiz keyfimizden değildir, barikatlarımızı canı[mız] sıkıldı diye kurmadık. Bir talebimiz var! Kürt ve kürdistanlılar artık statüsüz yaşamak istemiyor özgürlük olmadan artık yaşayamayız ... şehitlerinin isteklerini, şehitlerinin anmalarını, önderin söylemlerini yerine getirecekler. Bizler Sur'da, Yüksekova'da, Kerboranda [Dargeçit] kürdistanın diğer her yerinde, bugün hendeklerde ve barikatlarda direnen o Kürt kızı ve Kürt gençlerini selamlıyoruz, önlerinde eğiliyoruz. Çünkü onlar kürdistanın geleceğini savunuyorlar. Çünkü onlar işgal karşısında tarihi direnişi gündemleştiriyorlar." şeklinde ifadeler kullanarak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ve terör örgütü üyesi olduğuileri sürülmüştür.

xi. 14/12/2015 tarihinde Diyarbakır E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu önünde gözaltındaki kadınlara yönelik taciz iddialarıyla ilgilidüzenlenen basın açıklamasında başvurucunun "... Bugün dağıtımla, zindanlarda, sokaklarda, meydanlarda hendek ve barikatlarda direnen nine, kadın, çocuk ve direnen arkadaşlarımız ... Bizler onların direnişine saygıyla eğiliyoruz ..." şeklinde ifadelerin bulunduğu konuşmasıyla PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

xii. Başvurucunun 29/12/2015 tarihinde katıldığı bir televizyon programında '' ... Kürt sorununumüzakere edebileceğiniz son siyasetçiler belki de bizleriz. Bu vakitten sonra artık başka araçların devreye girebileceği ve başka söylemler ve taleplerin gündemleşeceği bir süreç olacaktır ... öfkeli bir nesil yetiştirdi bu devlet ve şimdi bu öfkeli neslin öfkesiyle karşı karşıyadır. Biz de diyoruz ki bu noktadan sonrası kıyamettir. Bu bir tehdit değil. Bu bir uyarıdır. Bu bir noktaya dikkat çekmektir. Bu son viraj da yol ayrımına gitmeden yeniden bu işin müzakereyle çözümüne olanak tanımaktır ... Aslında 15 Ağustos ilk kurşun atılımı [PKK, 1984 yılında Hakkârinin Şemdinli ve Siirt'in Eruh ilçelerinde güvenlik güçlerine yönelik büyük çaplı silahlı saldırılarda bulunmuştur] silahlı mücadelenin başlangıcı devlet tarafından idrak edilmedi ve bunlar yeteri kadar analiz edilemediği için de sorun buraya kadar büyüdü geldi. Bugün de aynı şey var. Bakın bu halkın önüne hendek kazmaktan, barikat kurmaktan başka şans bırakılmamıştır ... Şimdi hal böyleyken ve amansız bir savaş başlatılmışken bu halkın kendini savunması en meşru hakkıdır. Bu hak konusunda söz söyleyenler ancak bu ateşe odun taşıyanlar olabilir yani ben başka türlü tanımlayamıyorum. Şu anda bu halkın bu şekilde kendini savunmaya çalışması en meşru, en özgürlükçü, en doğal hakkıdır ve bunun destek görmesi gerekiyor ... Temizlik tırnak içinde söylüyorum ... gerçekleştirilemiyor. Demek ki sonuç alınamıyor ... Kürtler artık statüsüz yaşamak istemiyor bunu anlamak çok zor değildir ... Eğer müzakereyi kabul etmiyorsanız halk zaten direniyor ve bu biçimiyle kendini ortaya koyuyor bundan geri adım atılmayacaktır bundan herkes emin olsun. Bizler de Kürt siyasetçiler olarak bu halkın direnişinin yanında olmaya devam edeceğiz buna arkamızı dönmeyeceğiz bu bilinmelidir ..." şeklinde açıklamalarda bulunarak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ve halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik ettiği ileri sürülmüştür.

xiii. Başvurucu, Şırnak ili Silopi ilçesinde PKK terör örgütüne yönelik operasyonlar sırasında hayatını kaybeden üç kişi ile ilgili olarak 6/1/2016 tarihinde Diyarbakır'da gerçekleştirilen basın toplantısında bir konuşma yapmıştır. PKK güdümünde yayın yaptığı belirtilen bir televizyon kanalında canlı olarak yayımlanan bu konuşmada başvurucunun "... Kürt ve kürdistan halkına yönelik ölüm fermanı gelmiş. Bu fermanda ön saflarda koşan ve direniş bayrağını kaldıran kadınlar hedef alındı ... üç arkadaşımız nasıl korkusuzca, zılgıtlarla sıcak bir yürekle yüksek bir direnişle bu direnişe öncülük yaptılar. Onlar 21. Yüzyılda Mirabel kardeşler oldular ve Paris'te katledilen Kürtlerin [Sakine Cansız, Fidan Doğan ve Leyla Şaylemez isimli PKK terör örgütü üyeleri] üç kelebeği oldular. Biz de onların davacısı, takipçisi ve yoldaşlarıyız ... Bildiğimiz gibi Seve arkadaşımızın son sözlerinde söylediği gibi direniş yaşamdır ... Bundan dolayı diyoruz ki bugün Seve, Fatma, Pakize, Sara, Ronahi, Rojbin, Zilan. Sema, Beritan, Kader ve Sibel gibi buralardayız ve bizler acımızla direniyoruz ... Cizre'nin direnişi elbet istilacı güçlerin zihniyetini vahşice defedilerek sonuçlanacaktır. Pakize'nin dediği gibi eğer Cizre direnerek ayağa kalkarsa bütün kürdistan ve dünya kurtulacaktır ... Bu yaşanan vahşeti tekrardan şiddetle kınıyoruz ... Ancak direniş başarıyı getirecektir ... Gün direniş günüdür ..." şeklinde sözler söyleyerek PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

xiv. Başvurucu;Sakine Cansız, Fidan Doğan ve Leyla Şaylemez isimli PKK terör örgütü üyelerinin Paris'te 9/1/2013'te öldürülmelerinin yıl dönümünde Diyarbakır ili Bağlar ilçesinde 9/1/2016 tarihinde gerçekleştirilen basın açıklaması sırasında bir konuşma yapmıştır. "Ya özgürlük! Ya özgürlük! Ölen arkadaşlarımızı saygıyla, hatırlıyoruz. Bugün onların katledilmesinin yıl dönümüdür. Bizler onların yoldaşlarıyız. Her birimiz Sara'yız, Rojbin'iz ve Ronahi'yiz [Paris'te öldürülen PKK üyelerinin kod adlarıdır] Sizler duyun ki bizler Seve'yiz, Fatma'yız, Pakize'yiz [Seve Demir, Fatma Uyar, Pakize Nayır, Şırnak Valiliğinin 7/1/2016 tarihli basın açıklamasına göre 4/1/2016 tarihinde Şırnak ili Silopi ilçesinde güvenlik güçleri ile girdikleri çatışmada ölen terör örgütü mensuplarıdır] ve Rozerin'iz [hendek olayları sırasında Diyarbakır'da hayatını kaybetmiştir] ... elbette bizler onun takipçisi olacağız. Direnişimiz başarıyla sonuçlanana kadar davamızdan vazgeçmeyeceğiz ... ey kahraman kadınlar! Ey şehitler! andımız olsun ki özgürlüğü size armağan edene kadar oturmak ve yatmak bize haram olsun. Mezarlarınıza geleceğiz ve diyeceğiz ki: Ey arkadaşlar rahat uyuyun, vatanımız artık özgürdür." şeklinde ifadelerin yer aldığı konuşmasıyla başvurucunun PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

xv. Başvurucunun, 21/2/2016 tarihinde Diyarbakır ili Yenişehir ilçesinde Dünya Anadil Günü vesilesiyle yapılan basın açıklamasında "... Şu anda hendeklerin arkasında durup bizim için canlarını feda edenler, dilimizin özgürleşmesi içindir ... Sizlerin de bildiği üzere Sur'da seksen gün geçmesine rağmen ahlaksız ve hukuksuz sert bir abluka ve bir sert katliam devam ediyor. Çok sayıda insanımız doksan beş günlük bebekten tutun da yetmiş yaşındaki ihtiyara kadar tıpkı Cizre'de olduğu gibi evlerin içinde, bodrumlarda sıkışmış durumdalar ve üzerlerine bombardıman gerçekleşiyor. Bugün saat ikide, bir kez daha bir yürüyüş gerçekleştireceğiz ve çağrıda bulunuyoruz; Cizre'deki vahşet Sur'da da tekrarlanmasın diye kendimizi canlı kalkan yapmalıyız ve bu sokaklarda o canları korumalıyız. Çağrımızı Diyarbakır'ın tamamına yapıyoruz. Diyoruz ki ey değerli Amed halkı; çocuklarını o bodrumlarda öldürtmek istemeyen halkımız eğer onlar için canlı kalkan olursak onlar çocuklarımızı o zaman öldüremezler. Onun için 3-4 gün içinde çocuklarımızı o vahşilerin ellerinden alıp çıkartmamız gerekir." şeklinde ifadeler kullanarak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

xvi. Başvurucu Diyarbakır ili Sur ilçesinde yapılan operasyonları protesto etmek amacıyla 26/2/2016 tarihinde yaptığı basın açıklamasında "... Sur'da kıracağımız abluka, aslında yaşamın etrafında örülmeye çalışılan ablukanın da kırılması anlamına geleceğini biz halkımızla paylaşmak isteriz. Bu ablukanın mutlaka kırılması ve ikinci bir Cizre'nin yaşatılmaması lazım, bir Cizre, büyük oranda, kitlede bir acı uyandırdı ve bir derin bir kopuş oluşturdu ... bu vahşete ortak olmamak, yeni bir vahşet dalgasıyla saldıranlara cesaret vermemek adına bütün Amed halkını Sur'a sahip çıkmaya davet ediyoruz. Yarın Sur'un etrafında örülen bu abluka, insan çemberiyle kırılırsa inanıyorum ki bütün ülkede sürdürülen ablukanın da kırılması söz konusu olacaktır. Bu düşüncelerle insanlarımızın, halkımızın, direnişçi Amed halkının, Sur'a yönelmesi Sur'daki bu insanlık dışı ablukayı kırması ve bu vahşi planları boşa çıkarmasını bekliyoruz. Yarın saat birde Koşuyolu'nda direnen Amed halkını, kürdistanın kalbini, kürdistanın başkentini, kürdistanın etrafında örülen bu insanlık dışı uygulamayı sona erdirmeye çalışıyoruz. Saat birde orada buluşalım. Orada olalım ve Sur'u ve Amedi, kürdistanın kadim kentini ve orada şu anda esir tutulan, rehin tutulan, abluka altında tutulan ve katledilmekle yüz yüze kalan arkadaşlarımızı oradan çıkaralım çağrısını yineliyoruz ..." şeklinde ifadeler kullanarak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ve terör örgütü üyesi olduğu ileri sürülmüştür.

xvii. Başvurucunun, 29/2/2016 tarihinde Diyarbakır'da düzenlenen basın toplantısına ve yürüyüşe katıldığı, bu sırada yaptığı konuşmada "... Hendek, barikat ve çatışmaların da ortadan kalkacağı seviyesine gelmişiz ... ille de öldüreceğiz diyorlar ... Biz de onlara büyük bir engel çıkarmak için kararlılıkla ve her şekilde Sur'a akacağız ... Bir kez daha söylüyoruz ne olursa olsun kararlılıkla şehrimizin yıkımını ve ölümleri durdurmak için Sur'a doğru akmalıyız. Sadece bir gün değil eylem çalışmalarımız günlerce devam etmelidir. Bu eylem insanlık eylemidir, akan kanın ve insan ölümlerini durdurma eylemidir. Bu kutlu bir eylemdir bunun için katılmaları konusunda herkese çağrıda bulunuyoruz ... yeni katliamlara engel olacağız ..." şeklinde ifadeler kullanarak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ve halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik ettiği ileri sürülmüştür.

 xviii. Başvurucunun, Diyarbakır'da 26/3/2016 tarihinde yapılan DTK olağanüstü kongresindeki konuşmasında "... Bu arada elbette KCK'nin de bir çağrısı oldu. KCK'nin nevruz mesajı çok önemliydi. Bu mesajda birçok şey çıkarmak isteyenler çıkartabilirler ... Sayın Öcalan'ın özgürlüğü gerçekleşsin biz hazırız demiştir. Bizler savaşın devam etmesini istemiyoruz ... Devlet, nevruzun, KCK'nin ve halkın mesajına kulak vermelidir ... Aşiretleri, aileleri halkından ayırmak istiyorlar. Halkımıza bu konuda çağrı yapmak istiyoruz. Bu oynanan kirli oyunlara karşı herkesin uyanık olması gerekmektedir ... Düşman karşısındaki duruş, ağacın kurdun karşısındaki duruşu gibidir ... Kürt halkı da iradesini önderine bağlamıştır ... en büyük muhatabın sayın Öcalan olduğunu biliyoruz ...'' şeklinde ifadeler kullanarak PKK terör örgütü üyesi olduğuileri sürülmüştür.

16. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması dolayısıyla siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi 12/4/2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulmuştur. Bu teklif, hâlihazırda Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini öngörmektedir.

17. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü getirilmiştir.

18. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre anılan maddenin TBMM'ce kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.

19. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

20. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki yirmi üç ayrı fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları da Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası bakımından ilgili Diyarbakır, Şırnak ve Hakkari Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmiştir.

21. Diyarbakır ve Şırnak Cumhuriyet Başsavcılıkları başvurucu hakkındaki soruşturma dosyalarını yetkisizlik kararıyla Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığına göndermişlerdir. Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucu hakkındaki fezlekelere konu tüm soruşturma dosyalarının 2016/1535 sayılı soruşturma dosyasında birleştirilmesine karar verilmiştir. Böylece başvurucu hakkında farklı Cumhuriyet Başsavcılıklarınca düzenlenen fezlekelerde suça konu edilen tüm fiillerin birlikte değerlendirilmesi mümkün hâle gelmiştir.

22. Başvurucu, ifadesi alınmak üzere soruşturma makamları tarafından çağrı kağıdı gönderilerek savcılıklara davet edilmiş, bu bağlamda Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca çıkarılan çağrı kağıdı başvurucuya 20/7/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir. Ayrıca Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 30/9/2016 ve 4/10/2016 tarihli davetiyeler çıkarılmış, başvurucu bu çağrılara uymamış ve ifade vermek üzere savcılığa gitmemiştir. Bu sürecin öncesinde -dokunulmazlıklara ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM Başkanlığına sunulmasından sonra- HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş 9/4/2016 tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle bir şey. Şunu da net olarak söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızı kaldırabilirler. Fakat tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeye gitmeyecek. Nasıl götürüyorlarsa kendileri bilirler. Bu iş öyle kolay olmayacak. Zannediyorlar ki dokunulmazlığı kaldırırız, tereyağından kıl çeker gibi bunları mahkemenin önüne atarız. Yok öyle yağma!" şeklinde ifadeler kullanmıştır.

23. Başvurucu Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı uyarınca 4/11/2016 tarihinde Mardin ili Kızıltepe ilçesinde yakalanmış ve aynı gün soruşturma işlemlerinin yürütüldüğü Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmiştir.

24. Öte yandan Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığı 4/11/2016 tarihinde başvurucunun üzerine atılı suçlarınvasıf ve mahiyetini dikkate alarak, dosya içeriğinde bulunacak olan tüm bilgi ve belgelerin gizli tutulmamasının soruşturmayı tehlikeye düşürebileceğinden bahisle, alınan tüm kararların ve yapılan tüm işlemlerin 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ve belirtilen sebeplerle soruşturma dosyasında bulunan evrakın şüpheli, şüpheli müdafisi ve suçtan zarar görenlerin ve vekilleri tarafından incelenmesi ve suret alınması hakkının kısıtlanmasına karar verilmesiniHakkari Sulh Ceza Hâkimliğinden talep etmiştir. Hâkimlik 4/11/2016 tarihinde dosya içeriğinden veya belgelerden örnek alınmasının kısıtlanmasına karar vermiştir.

25. Başvurucunun Savcılıktaki ifade alma işlemi sırasında müdafii de hazır bulunmuştur. İfade tutanağında belirtildiğine göre başvurucuya ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamalar açıklanmıştır. Başvurucu ifadesinde "... Hiçbirimizin kendi adıma da söylüyorum yargıdan kaçma, yargı önüne çıkmama yada yargılanmadan kaçınma şeklinde bir durum söz konusu değildir. Elbette hukuk hepimiz içindir. Ve hepimiz bu hukuki çerçeveye riayet etmek durumundayız. Ancak ülkedeki siyasi atmosferin bizi getirdiği sonuç bir milletvekili dokunulmazlığının kaldırılması gecenin bir yarısı kolluk kuvvetleri ile silahlı kişilerle kapının çalınıp içeri girilmesi ve gözaltına alınmam ve helikopter ile buraya getirilmem kanaatimce bu operasyonun hangi çerçevede yapıldığını göstermektedir. Başsavcılık makamına yönelik hiçbir saygıyı zedeleyecek bir tutum içerisinde olmadığımı belirtmek isterim. Sadece oluşturulan ortamın ve operasyonun siyasi mahiyet içerdiğini düşündüğümden dolayı söyleyeceklerimi bu şekilde ifade etmek istedim. Millet meclisinin bir üyesi olarak ve halkın oylarıyla seçilmiş biri olarak suç diye nitelendirilen tüm faaliyetlerin siyasi partinin ve bir siyasetçinin aktiviteleri olduğunu düşünüyorum. Ülkede kanın durması için demokratik siyasetin önünü açmaya çalışıyoruz ve demokratik siyasetin işlemesi için ifade özgürlüğünün korunması gerektiğini düşünüyorum. Demokratik siyasetten ayrılmadığını ve bunu yapmaya devam edeceğimi belirtmek istiyorum.'' şeklinde beyanda bulunmuş ancak suçlamalara ilişkin ayrıntılı savunma yapmamıştır.

26. Başvurucunun müdafii ise ''... Müvekkilim siyasi bir partinin üyesi olup Türkiye'de gerçekleştirilen genel seçimde halkın oyuyla milletvekili seçilmiştir. Her ne kadar TBMM'de genel kurulda oylanan milletvekillerinin dokunulmazlığı ile ilgili oylamada milletvekillerinin dokunulmazlığı kaldırılmış olsa da bu karar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine taşınmış olup bu süreç halen devam etmektedir. Müvekkilimin dosyada kendisine isnat edilen eylemler ve etkinliklerle ilgili kendi beyanına göre Türkiye'detıkanan demokratik siyasetin önünün açılması ve kendisinin milletvekili ve siyasi parti üyesi olması olarak değerlendirmiştir müvekkilim. Dosyada isnat edilen suçlara ilişkin herhangi somut bir delil bulunmamaktadır. Tüm bu hususlar gözönünde bulundurularak makamınız tarafından serbest bırakılmasını talep ediyorum ..." şeklinde beyanda bulunarak suçlamaları kabul etmemiş, yapılan işlemlerin hukuka uygun olmadığını belirterek başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmiştir.

27. Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığı 4/11/2016 tarihinde "şüphelinin üzerine atılı terör örgütü propagandası yapma,halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme,kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme, yönetme ve bunların hareketlerine katılma, suçu/ suçluyu övme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarını işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu, suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suça dair yasada yazılı cezanın üst haddin yüksek olması" gerekçeleriyle başvurucunun tutuklanması istemiyle Hakkari Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklama talep yazısında, başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Savcılığa göre başvurucu, konuşmalarında toplumu oluşturan bireyler arasında sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge bakımından farklılıklar ortaya koymuş ve bu farklılıkları kin ve düşmanlığa neden olacak şekilde dile getirmiştir. Savcılık, anılan konuşmaların düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceğini, DTK eş başkanı olan başvurucununkonuşmalarındadaha önce PKK'nın yayın ve haber ajanslarında yayımlanan talimatları aktardığını, bu itibarla suça konu eylemlerin salt siyasi faaliyet kapsamında görülemeyeceğini iddia etmiştir.

28. Anılan talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde Hakkari Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sırada başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu Hâkimlikteki ifadesinde "... bugün itibariyle 16 arkadaşımız aynı saatlerde gözaltına alındı, eş başkanlarımızda buna dahildir, ben bunun siyasi bir kararolduğunu düşünüyorum, bundaki amaç bizi siyaset yapmaktan men etmektir, 2009 yılında da benzer bir siyasi düşünceyle gözaltına alındık, ancak bunu yapan kişiler cemaat olduğu söylendi, o gün görev alan birçok kişi şu anda ceza evindedir, o operasyonda siyasi olduğu gibi, bununda siyasi olduğunu düşünüyorum, yapmış olduğum konuşmalar tamamen demokratik siyasetin gereği olup, ülke içerisindeki savaşın barışa kavuşturulması ve müzakereler sonucunda uzlaşmanın sağlanması amacıyla yapılmış konuşmalardır" şeklinde beyanda bulunmuştur. 14/12/2015 tarihli konuşmasında yer alan "bu gün dağlarda, zindanlarda, sokaklarda meydanlarda, hendek ve barikatlara karşı direnen anne, kadın, çocuk ve direnen arkadaşlarımız bütün kadınların onurudur, bizler onların direnişine saygıyla eğiliyoruz" şeklindeki ifadelerle neyi kastettiği sorulduğunda başvurucu "Benim buradaki direnişten kastım kesinlikle kana kan ile silaha silah ile verilecek bir karşılık değildir, halkın kendisini demokratik yollarla savunması gerektiği için söylediğim sözdür, önceki verdiğim savunmam aynen geçerlidir," şeklinde açıklama yapmıştır. Başvurucu sorulan diğer sorulara ise "bu soruya cevap vermek istemiyorum, çünkü bunun siyasi bir operasyon olduğunu düşünüyorum" şeklinde cevap vermiştir.

29. Başvurucunun müdafileri, başvurucunun soruşturma konusu konuşmaları siyasi kimliği gereği yaptığı ve tamamen düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında kalan konuşmalar olduğunu ifade ederek yapılan işlemlerin hukuka uygun olmadığını belirtip başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

30. Hakkari Sulh Ceza Hâkimliği 4/11/2016 tarihinde başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:

"Şüphelinin üzerine atılı 26/03/2016 tarihli Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunu işlediğine ilişkin 05/01/2014 tarihinden 29/02/2016 tarihine kadar birden çok terör örgütü propagandasına dönüşen yürüyüş ve toplantılara katıldığı, bu toplantılarda halkı kin ve düşmanlığa tahrik edici, Abdullah Öcalan'ı övücü, suç ve suçluyu övücü konuşmalar yaptığı, bu toplantı ve yürüyüşlerin silahlı terör örgütü ile bağ oluşturacak şekilde süreklilik ve yoğunluk oluşturduğu dikkate alındığında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin dosyada yer aldığı, şüphelinin üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyetimevcut delil durumu, şüphelinin üzerine atılı suçun CMK'nın 100/3-a maddesinde sayılan katalog suçlardan olduğu ve bu nedenle tutuklama nedeninin var sayıldığı,söz konusu suça ilişkin olarak ön görülen ceza miktarının alt ve üst sınırları dikkate alındığında TCK 109 ve adli kontrol hükümlerinin bu aşamada yetersiz kalacağı anlaşılmakla tutuklama tedbirinin bu aşamada isnat edilen suçlar ile ölçülü ve orantılı olacağı kanaatine ulaşılmakla CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince ... TUTUKLANMASINA [karar verildi] "

31. Başvurucu 8/11/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. Yüksekova Sulh Ceza Hâkimliği 20/11/2016 tarihinde benzer gerekçelerle itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.

32. Başvurucu anılan kararı 29/11/2016 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir.

33. Başvurucu 2/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

34. Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığının 16/11/2016 tarihli iddianamesi ile başvurucunun "silahlı terör örgütüne üye olma, suçu ve suçluyu övme, terör örgütü propagandası yapma, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme, yönetme ve bunların hareketlerine katılma" suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucu hakkında daha önce düzenlenen fezlekelerdeki olaylar suçlamaya konu edilmiştir. Savcılık suçlamaya konu olaylarla ilgili dosyaların eylem bütünlüğü açısından birleştirildiğini ve bir bütün olarak suç nitelendirilmesi yapılması yoluna gidildiğini belirttikten sonra başvurucuya yöneltilen eylemlere ilişkin hukuki değerlendirmelerini ortaya koymuştur. Bu değerlendirmelerin ilgili bölümü şöyledir:

"Şüphelinin Diyarbakır, Hakkari ve Şırnak'taki gerçekleştirmiş olduğu eylemleri incelendiğinde yaptığı hemen hemen bütün konuşmalarda toplumu oluşturan bireyler arasında sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge bakımından farklılıklar ortaya koyduğu ve bu farklılıkları halkın kin ve düşmanlığına neden olacak şekilde dile getirdiği, yerleşik Yargıtay kararlarında da açıklandığı üzere halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkmasına neden olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik etme doğrultusunda basın açıklamalarının düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği,

Yine TCK 314/2 maddesinde silahlı örgüte üye olma suçu bakımından korunmak istenen hukuki yarar gözönünde tutulduğunda devletin ülkesinin ve ulusun bütünlüğü ve egemenliğin anayasal düzenin ve kişi güvenliğinin korunmasının olduğu, Yargıtay9. Ceza Dairesinin 28/11/2011 tarih 2011/10371-30709 sayılı kararında PKK/Kongra-gel terör örgütünü bir devlet sistemi gibi yapılandırmayı hedefleyip birimlerini ve yapılarını sistematik bir yapıya kavuşturmayı amaçlayan örgütün yasama meclisi KONGRA-GEL tarafından kabul edilip, sistemin anayasası olarak kabul edilen KCK sözleşmesinde KCK ile PKK'nın ideolojik, ahlaki, felsefi ve örgütsel bağlantısının açıkça anlatıldığı ve KCK yapılanması bağlamında PKK'nın amaç ve stratejisinin benimsendiği, şüphelinin de KCK'nın söylemlerinde basın açıklamalarında KCK'nın talimatlarından bahsettiği, sözde ana sözleşmede yer alan hükümlerini anlattığı, örgüt üyeliği için aranan, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girdiğinin görüldüğü, nitekim birkaç konuşmasında ertesi gün şu saatte şurda toplanacağız şeklinde beyanlarda bulunarak daha önce PKK/KCK terör örgütünün yayın ve haber ajanslarının talimatlarını dile getirdiği, bunun en açık göstergelerinden biri de 16-22 Mayıs 2007 tarihleri arasında gerçekleştirilen PKK kongragel terör örgütünün 5. Genel kurulunun sonuç bildirisinde ilan edilen KCK terör örgütü yapılanmasının örgütün amacı doğrultusunda tabana yayılması amacıyla silahlı terör örgütünün kurucusu Abdullah Öcalan'ın ortaya koyduğu 4 ayaklı paradigma; 'kent meclisleri, demokratik siyaset akademisi, demokratik toplum kongresi ve kooperatifler hareketinden' oluştuğu, şüphelinin de demokratik toplum kongresi eş başkanı olduğu ve halen bu görevi yürüttüğü,

Bir siyasi partinin milletvekili olan şüphelinin siyasi faaliyet görünümü adı altında gerçekleştirdiği dosyamıza yansıyan ve hemen hemen hepsi şiddet içeren eylemlerinin salt siyasi faaliyet kapsamında görülemeyeceği ve düşünülemeyeceği, eylemlerinin bir bütün halinde silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde yer alma suçunu oluşturacağı [anlaşılmıştır.]"

35. Hakkari Ağır Ceza Mahkemesi 21/11/2016 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2016/242 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Mahkeme, aynı tarihte güvenlik nedeniyle davanın nakli için Bakanlığa başvurmuştur. Bakanlığın talebi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesi 6/1/2017 tarihinde davanın Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesine nakline karar vermiştir.

36. Bunun üzerine yargılamaya dava dosyasının gönderildiği Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinde E.2017/49 sayılı dosya üzerinden başlanmıştır. Davanın ilk duruşması 18/4/2017 tarihinde yapılmıştır. Duruşma Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi (SEGBİS) üzerinden kayıt altına alınmıştır. Savunmasını tercüman aracılığıyla Kürtçe yapan başvurucu özetle, Anayasa'nın 83. maddesinde yapılan değişikliğin hukuka uygun olmadığını, bu değişiklik ile milletvekilleri hakkındaki normal soruşturma sürecinin yürütülmesinin engellendiğini, eylem ve konuşmalarının yasama dokunulmazlığı kapsamında olması nedeniyle yakalanmasının, gözaltına alınmasının ve tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu, iddianamede belirtilen konuşmaları ve basın açıklamalarını yaptığını ancak kendisinin bir siyasi partinin milletvekili olduğunu, konuşma içeriklerinin bir çoğunun TBMM'de dile getirdiği konuşmalar olduğunu, konuşmalarının suç unsuru taşımadığını, bunların siyasi faaliyet ve ifade özgürlüğü kapsamında kaldığını belirterek tahliyesini talep etmiştir.

37. Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda 3/11/2017 tarihli 4. celsede başvurucunun, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ise 1 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

A) Terör Örgütüne Üye Olma Suçu Açısından;

 Sanık Selma IRMAK'ın yukarıda oluş ve kabulü anlatılan 09/01/2015 ila 26/03/2016 tarihleri arasında katılmış olduğu toplamda 15 adet olmak üzere, özellikle Sur operasyonlarının devam ettiği tarihler olan Aralık 2015'ten Nisan 2016'ya kadarki dönemde yoğunluk arz eden (bu dönemde 9 adet) terör örgütünün propagandasına dönüşen eyleme katılmak şeklindeki eylemi, eylemlerindeki süreklilik, çeşitlilik ve sıklık gözetildiğinde mahkememizce de benimsenen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27/04/2015 tarih ve 2015/1381 esas, 2015/930 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen terör örgütüne üye olma suçu olarak mahkememizce vasıflandırılmıştır.

...

B) Terör Örgütü Propagandası Yapma Suçu Açısından;

Sanığın her ne kadar terör örgütünün propagandasına dönüşen eylemlerine yoğun ve çeşitli bir şekilde katıldığı gerekçesi ile terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; sanığın katılmış olduğu bu eylemlerden 25/08/2015 tarihli eylemde terör örgütüne yapılan eylemleri katliam olarak nitelendirip, belediye başkanları, ilçe yöneticileri ve meclis üyelerine karşı gözaltıların devam etmesi durumunda hendek kazacakları, hendek kazıp gözaltılara engel olacak şeklindeki beyanı, 13/12/2015 tarihinde yaptığı konuşmada, 'hendeklerimiz keyfimizden değildir, barikatları canımız sıkıldı diye kurmadık, hendeklerde ve barikatlarda direnen Kürt kızı ve Kürt gençlerini selamlıyoruz, önlerinde eğiliyoruz, onlar Kürdistan'ın geleceğini savunuyorlar, işgal karşısında tarihi direnişi gündemleştiriyorlar' şeklindeki konuşması,15/02/2015 tarihinde 'Kürt halkının hırsını sınamayınız, sabrımızı fazla zorlamayın, yoksa İmralı adasının suları hepinizi boğacaktır, önderimizin özgürlüğü bizim için müzakerelerin devam etmesi demektir, eğer bu gerçekleşmezse iyi bilsinler ki özgürlük için bir otuz [yıl] daha savaşabiliriz' şeklindeki konuşması,26/02/2016 tarihinde 'Bütün Amed halkını Sur'a sahip çıkmaya davet ediyoruz. Yarın Sur'un etrafında örülen bu abluka insan çemberi ile kırılırsa inanıyorum ki bütün ülkede sürdürülen ablukanın da kırılması söz konusu olacaktır. Direnişçi Amed halkının Sur'a yönelmesi, Surdaki bu insanlık dışı ablukayı kırmasını bekliyoruz. Saat 1'de orada buluşalım, orada olalım ve Sur'u ve Amed'i Kürdistan'ın kadim kentini ve orada şuanda esir tutulan, rehintutulan, abluka altında tutulan ve katledilmekle yüz yüze kalan arkadaşlarımızı oradan çıkaralım' şeklindeki konuşması, 29/12/2015 tarihinde 'Ayrılıkçılık ya da farklı bir yapılanma talebi olsa bunu gizlemek gibi bir durumumuz olmaz. Bunda ne utanılacak ne korkacak bir şey var. Yani bunu söylersiniz ben ayrı bir devlet istiyorum, ben kopmak istiyorum kardeşim ve bunun mücadelesini yürütürüm. Mücadelesi yürütülür. Bu bir tehdit değil, uyarıdır. Bu noktadan sonrası kıyamettir. Bakın bu halkın önüne hendek kazmaktan, barikat kurmaktan başka şans bırakılmamıştır, yani kendini savunmak durumundadır. Hal böyle iken ve amansız bir savaş başlatılmışken bu halkın kendini savunması en meşru hakkıdır. Halkın bu şekilde kendini savunmaya çalışması en meşru, en özgürlükçü en doğal hakkıdır ve bunun destek görmesi gerekiyor' şeklindeki konuşması, 14/12/2015 tarihinde 'Bugün dağıtımla zindanlarda, sokaklarda, meydanlarda hendek ve barikatlarda karşı direnen arkadaşlarımız bütün kadınların onurudur. Bizler onların direnişine saygı ile eğiliyoruz.' şeklindeki konuşması, 21/2/2016 tarihinde 'Bu halka yaşamlarını adayıp şehit olan arkadaşlar Kürtçe dili yaşasın diye şehit oldular. Elbette ki bu direnmeden olmaz. Şu anda hendeklerin arkasında durup bizim için canlarını feda edenler dilimizin özgürleşmesi içindir. Sur'da 80 gündür ahlaksız ve hukuksuz sert bir abluka ve bir sert katliam devam ediyor. Cizredeki vahşet Sur'da da tekrarlanmasın diye kendimizi canlı kalkan yapmalıyız ve bu sokaklarda o canları korumalıyız. Eğer canlı kalkan olursak onlar çocuklarımızı öldüremezler. 3-4 gün içinde çocuklarımızı o vahşilerin ellerinden çıkarmamız gerekir' şeklindeki konuşması 3713 sayılı Yasanın 7/2. maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapma suçu olarak mahkememizce vasıflandırılmıştır.

..."

38. Başvurucu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurumuş, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 15/2/2018 tarihli kararıyla başvurucu hakkında terör örgütü propogandası yapma suçundan verilen hüküm yönünden istinaf talebini redderek hükmü onamış ve karar kesinleşmiştir. Mahkeme silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen hüküm yönünden de istinaf talebbinin reddine karar vermiş, başvurucu -ceza süresi itibarıyla temyiz yolu açık olan- bu hüküm yönünden kararı temyiz etmiştir. Bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla dava temyiz aşamasında olup halen derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

39. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 64-89.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Mahkemenin 7/3/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve Gözaltına Almanın Hukuka Aykırı Olduğu İddiası

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

41. Başvurucu, Anayasa ve Kanun ile öngörülen usullere uyulmaksızın hakkında yakalama ve gözaltı tedbirlerinin uygulandığını ve bu tedbirlerin ölçülü olmadığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

42. Bakanlık görüşünde başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Başvurucu ise başvuru formundakine benzer şekilde beyanlarda bulunmuştur.

b. Değerlendirme

43. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

44. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

45. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

46. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. Aynı Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği belirtilmektedir (Zeki Orman, B. No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

47. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (bkz. Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

48. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrûm kalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa kişi hâkim tarafından tutuklandığından, gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu yönündeki bir tespit ve ihlal kararı "tutuklu" kişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak -talep etmesi hâlinde- başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

49. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının hukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata da hükmedilebilecektir.

50. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun "ikincillik niteliği" ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

51. Kaldı ki yakalanan veya gözaltına alınan kişi, 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin(5) numaralı fıkrası uyarınca yakalama işlemine veya gözaltına almaya ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine karşı hemen serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla sulh ceza hâkimine başvurabilmektedir. Kanun bu başvurunun yakalanan kişinin yanı sıra müdafii veya kanuni temsilcisi, eşi ya da birinci veya ikinci derecede kan hısmı tarafından da yapılmasına izin vermektedir. Başvuru formu ve eklerinde, başvurucunun yakalama işlemine veya gözaltı emrine karşı sulh ceza hâkimliğine başvuruda bulunduğuna ve bu başvurusunun sonuçsuz kaldığına dair herhangi bir bilgi ya da belgeye yer verilmemiştir.

52. Açıklanan nedenlerle başvurucunun hukuka aykırı olarak yakalandığı ve gözaltına alındığı iddiasıyla ilgili olarak yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamanın Hukuki Olmadığı İddiası

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

53. Başvurucu, Anayasa ile öngörülen usulün dışında dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığı; ayrıca isnat edilen eylemlerin ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasi faaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasının hukuki olmadığını, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

54. Başvurucuya göre Kürt sorununa ilişkin barışçıl ve demokratik çözüm önerileri ile Hükûmetin bu alandaki politikasına yönelik eleştirileri ve siyasi kimliği gereği halk arasında söylediği sözler veya değişik platformlarda yaptığı çağrılar ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekirken suça konu edilmiş; ayrıca mensubu olduğu siyasi partinin il/ilçe teşkilatlarınca düzenlenen bazı barışçıl gösterilere -milletvekili sıfatıyla- katılması da suç olarak değerlendirilmiştir.

55. Başvurucu, tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının gerekçeden yoksun olduğunu; bu bağlamda milletvekili olması nedeniyle dokunulmazlık hükümlerinden yararlandırılması gerektiğini ve suça konu eylemlerin ifade ve toplantı-gösteri özgürlüğü çerçevesinde siyasi faaliyetleri olduğu yönündeki iddialarının karşılanmadığını, adli kontrol tedbirlerinin neden yetersiz kaldığı açıklanmadan ve tutuklama nedenlerine ilişkin bir gerekçeye yer verilmeden özgürlüğünden yoksun bırakıldığını iddia etmiştir.

56. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu ayrıca Hükûmete ve onun uygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelik ihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterek tutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini engelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacını taşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefet odağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını ve onlarcasının gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetin susturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsız hâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklama tedbiri, Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerle uygulanmıştır. Başvurucu bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla bağlantılı olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 18. maddesinin de ihlal edildiği iddiasındadır.

57. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin ve AİHM'in tutukluluğa ilişkin benzer kararları hatırlatılarak Hâkimliğin karar verirken başvurucunun suç işlediğine dair inandırıcı delilleri ortaya koyduğu, tutuklama nedenlerini açıkladığı, somut delillerle ilişkilendirmede bulunduğu ve tutuklamanın ölçülülüğü konusunda da bir değerlendirme yaptığı belirtilmiştir. Bakanlık ayrıca başvurucunun, itirazın reddi kararının gerekçesiz olduğu yönündeki şikayetine ilişkin olarak ise itiraza bakan Hâkimliğin verdiği kararda tutuklama kararının gerekçelerini aynen kabul etmesi nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edilmediği görüşündedir. Bakanlıkaçıklanan nedenlerle tutuklamanın hukuki olmadığı iddiaları yönünden başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğunu belirtmiştir.

58. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında tutuklama kararında belirtilen suçlamaya konu eylemlerin ifade özgürlüğü kapsamında kalan ve siyasi faaliyet nedeniyle yapılan konuşmalardan ibaret olduğunu, ayrıca bu konuşmalarda geçen hususların Türkiye Büyük Millet Meclisi çalışmalarında da dile getirildiğini, dolayısıyla yasama sorumsuzluğu kapsamında olan konuşmalar olduğunu belirterek tutuklamanın meşru amacının bulunmadığını, tutuklama tedbirinin siyasi amaçla uygulandığını ve tutuklama kararının gerekçeden yoksun olduğunu, bu nedenlerle Bakanlık görüşünün kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir.

b. Değerlendirme

59. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

60. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

61. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

62. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 110-124.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

63. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu fezlekelere konu olan eylemler (bkz. § 15) nedeniyle PKK silahlı terör örgütünün üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

64. Başvurucu, Anayasa ile öngörülenin dışında bir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasama dokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiri uygulanamayacağını iddia etmektedir.

65. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde ise, seçimden önce veya sonra suç işlediği ileri sürülen milletvekilinin "Meclisin kararı olmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

66. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle bu maddenin TBMM'ce kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya -Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu- Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 18).

67. Başvurucunun da aralarında bulunduğu 70 milletvekili tarafından "dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair değişikliğin TBMM kararı niteliğinde olduğu" ileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı, Anayasa değişikliği niteliğinde olduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa değişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine karar vermiştir (bkz. AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

68. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkate alındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun, hakkındaki tutuklama kararına konu suçun bu istisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır.

69. Diğer taraftan başvurucu, Bakanlık görüşüne cevap yazısında, suça konu edilen sözlerinin aynısını Meclis çalışmalarında da ifade ettiğini ileri sürerek bu sözlerin yasama sorumsuzluğu kapsamında olduğunu iddia etmiştir.

70. Anayasanın 83. maddesinin birinci fıkrasında, TBMM üyelerinin, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamayacakları belirtilmektedir.

71. Bu bağlamda Milletvekilinin, yasama işleriyle ilgili olarak Mecliste kullandığı oylar, söylediği sözler, ileri sürdüğü düşünceler nedeniyle yasama organı dışında herhangi bir makam tarafından sorumlu tutulamaması anlamına gelen "sorumsuzluk" un amacı, ulusal iradenin tam bir serbestlikle açıklanmasıyla birlikte görevin tam bağımsızlıkla yerine getirilmesinin güvenceye alınmasıdır (AYM, E.1986/13, K.1987/12, 22/5/1987).

72. Başvurucu, suçlamaya konu sözlerin yasama sorumsuzluğu kapsamında kalması nedeniyle tutuklamanın hukuki olmadığını ileri sürmüş ise de başvurucu bu sözlerin Meclis çalışmalarında söylediği sözlerle aynı olduğuna yönelik herhangi bir kanıt sunmamış dolayısıyla iddiasını temellendirmemiştir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin başvurucunun suçlamaya konu sözleri anlam veya içerik olarak TBMM'de de söyleyip söylemediğini tespit etmesi beklenemeyeceğinden bu hususta bir değerlendirme yapılmamıştır.

73. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığından yararlanması nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu yönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 130-132).

74. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

75. Başvurucunun tutuklanmasına karar veren Hakkari Sulh Ceza Hâkimliği, başvurucuyla ilgili bazı olguve olaylara değinerek PKK silahlı terör örgütünün üyesi olma suçu yönünden kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır (bkz. § 30).

76. Kamuoyunda "hendek olayları" olarak bilinen terör olaylarının yaşandığı dönemde PKK -aralarında başvurucunun birçok konuşma yaptığı ve protesto eylemine katıldığı Diayabakır ili Sur ilçesi ile başvurucunun seçim bölgesi olan Hakkari ilinin de bulunduğu- Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerindeki bazı yerleşim yerlerinde cadde ve sokaklara hendekler kazıp barikatlar kurmak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirmek suretiyle şehirlerin bir kısmında hakimiyet sağlamaya çalışmıştır. Güvenlik görevlileri, bu hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması, böylelikle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmıştır. Bu kapsamda Sur, Silopi ve Yüksekovailçelerinde de operasyonlar gerçekleştirilmiş, bu operasyonlarda çok sayıda ağır silah ve patlayıcı madde ele geçirilmiş, hendekler kapatılmış, barikatlar kaldırılmış ve ayrıca çok sayıda terörist etkisiz hâle getirilmiştir (bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 28-30).

77. Başvurucunun terör olaylarının yoğun olarak yaşandığı bir dönemde özellikle "hendek olayları" sırasında yaptığı birçok konuşmada kişileri güvenlik güçleriyle silahlı çatışmaya giren teröristlere canlı kalkan olmaya ve destek vermeye çağırdığı ileri sürülmüştür. Bu kamsamda başvurucunun 13/12/2015 tarihindeki konuşmasında "... Kürtler söyleyeceklerini söyleyip bitirdiler. Artık gerçekleştirme zamanıdır. Sıra kurma aşamasına gelmiştir, isteğimiz eşit ve özgür bir yaşamdır ...diyoruz ki bu talep yerine getirilmez ise mücadelemizden vazgeçmeyeceğiz ... şehitlerimiz, yaşamını bu uğurda bu halka feda eden yoldaşlarımız bize bu mirası bıraktı ve onların son söylemleri, son görüşleri bize şunu anlatmakta! Bugün hepimiz için direniş günüdür ... Tanklarla toplarla üzerimize gelenler, müzakere olmasını istemeyenler, sadece tüfeğin ağzı [ile] konuşanlara karşı elbette ki bizler de onların diliyle konuşacağız ... hendeklerimiz keyfimizden değildir, barikatlarımızı canı[mız] sıkıldı diye kurmadık. Bir talebimiz var! Kürt ve kürdistanlılar artık statüsüz yaşamak istemiyor özgürlük olmadan artık yaşayamayız ... şehitlerinin isteklerini, şehitlerinin anmalarını, önderin söylemlerini yerine getirecekler. Bizler Sur'da, Yüksekova'da, Kerboranda [Dargeçit] kürdistanın diğer her yerinde, bugün hendeklerde ve barikatlarda direnen o Kürt kızı ve Kürt gençlerini selamlıyoruz, önlerinde eğiliyoruz ... "; 29/12/2015 tarihindeki konuşmasında "... öfkeli bir nesil yetiştirdi bu devlet ve şimdi bu öfkeli neslin öfkesiyle karşı karşıyadır. Biz de diyoruz ki bu noktadan sonrası kıyamettir. Bu bir tehdit değil. Bu bir uyarıdır ... Bakın bu halkın önüne hendek kazmaktan, barikat kurmaktan başka şans bırakılmamıştır ... Şimdi hal böyleyken ve amansız bir savaş başlatılmışken bu halkın kendini savunması en meşru hakkıdır ... Şu anda bu halkın bu şekilde kendini savunmaya çalışması en meşru, en özgürlükçü, en doğal hakkıdır ve bunun destek görmesi gerekiyor ...";21/2/2016 tarihli konuşmasında "... Cizre'deki vahşet Sur'da da tekrarlanmasın diye kendimizi canlı kalkan yapmalıyız ve bu sokaklarda o canları korumalıyız ... "; 26/2/2016 tarihli konuşmasında "... Sur'da kıracağımız abluka, aslında yaşamın etrafında örülmeye çalışılan ablukanın da kırılması anlamına geleceğini biz halkımızla paylaşmak isteriz ..." şeklinde ifadeler kullandığı belirtilmiştir (bkz. § 15).

78. Ayrıca başvurucunun PKK silahlı terör örgütünü ve örgütün eylemlerini destekleyen konuşmalar yaptığı ileri sürülmüştür. Bu bağlamda 9/1/2015 tarihli konuşmasında "... Şehitlerin arkasından ağlamayacağımıza söz verdik ve yemin ettik, biz bunlara onların takipçisi olacağımız sözünü verdik. Onların söylemlerini sözlerini yaşantımızın anlamı yapacağız ..."; 15/2/2015 tarihli -Abdullah Öcalan'ın yakalanıp Türkiye'ye getirişinin yıldönümünde yaptığı- konuşmasında "... Ben bir kez daha bu kara gün protestosunda, Kürt halkının bu direnişini ve Kürt halk önderinin bu direniş gününü selamlıyorum ... Bizler bir kez daha bedenlerini veren o şehitleri saygıyla anıyor ve onlara diyoruz ki ey arkadaşlar ey şehitler ateşiniz halen de yanmaktadır. Sizler bilesiniz ki önder Apo çıkıp Amed meydanına gelmediği sürece bu ateşi söndürmeyeceğiz ve bu direniş durmayacaktır diyoruz ... sabrımızı fazla zorlamayın. Fazla zorlamayın yoksa İmralı Adasının suları hepinizi boğacaktır ... özgürlük için bir 30 yıl daha savaşabiliriz ... başkanımızın kürdistan'da olması için ... bizler için yaşamak direnmektir, direniş olmadan yaşanamaz ... önderimizin direnişini selamlıyoruz. Halkımızın direnişini selamlıyoruz ..." şeklinde sözler sarf ettiği ifade edilmiştir (bkz. § 15).

79. Demokratik bir toplumda kişilerin ve özellikle siyasetçilerin, terör propagandası niteliği taşımadıkça terör operasyonlarının yapılış şeklini eleştirmesi meşru görülebilir. Bununla birlikte anılan tüm bu konuşma, toplantı ve yürüyüşlerin -başvurucunun seçim bölgesi olan Hakkari ili de dâhil olmak üzere- ülkenin birçok bölgesinde terör saldırılarının ve PKK'dan kaynaklanan terörist şiddetin ülke güvenliği üzerindeki tehdidinin arttığı bir dönemde ve şiddet olaylarının yaşandığı bölgede gereçekleştirildiği anlaşılmıştır.

80. Bu itibarla soruşturma mercilerinin, başvurucunun siyasi konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı dönemi ve yeri, konuşmaların içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alarak yukarıda yer verilen sözlerin -terör operasyonlarının yapılış şeklini eleştirmenin ötesinde- güvenlik güçleriyle çatışma hâlinde olan terör örgütü mensuplarının eylemlerini öven, meşru gösteren hatta sahiplenen nitelikte olduğu yönündeki değerlendirmelerinin ve bu konuşmaların yapılmasını suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.

81. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan kuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.

82. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

83. Hakkari Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçunun vasıf ve mahiyetine, mevcut delil durumuna, suç için Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına, suçun 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına dayanıldığı görülmektedir.

84. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tiplerindendir. İsnat edilen suça ilişkin kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve Kanun gereği "tutuklama nedeni varsayılabilen" suçlar arasındadır.

85. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarının, ifadesini almak üzerebaşvurucuyu farklı tarihlerde birçok kez çağrı kağıdıyla davet ettikleri, ancak başvurucunun bu çağrılara uymadığı görülmektedir. Ayrıca milletvekili dokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'ye verilmesi üzerine -başvurucunun mensubu olduğu- HDP'nin Eş Genel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbir milletvekilinin ifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 22). Dolayısıyla başvurucunun bu tutumunun kişisel bir yaklaşımın ötesinde, soruşturma ve kovuşturma süreçlerini zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenle devamlılık arz edebileceği söylenebilir.

86. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında açıklanan ve kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

87. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, [GK] B. No:2016/22169, 20/6/2017, § 268; Selçuk Özdemir, [GK] B. No:2016/49158, 26/7/2017, § 76).

88. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasi faaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle -Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek- tutuklanmasının ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür.

89. Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgili verdiği Mehmet Haberal (B. No: 2012/849, 4/12/2013), Mustafa Ali Balbay (B. No: 2012/1272, 4/12/2013) Kemal Aktaş ve Selma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9, 3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No: 2013/9895, 2/1/2014), Gülser Yıldırım (B. No: 2013/9894, 2/1/2014) kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarıyla bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığı şikâyetlerini incelemiştir. Anılan kararlarda Mahkeme, milletvekillerinin -hiçbir durumda- tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde bir değerlendirmede bulunmamıştır.

90. Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2), (bkz. §§ 156, 157, 163) ve Selahattin Demirtaş[GK] (B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §§ 169, 170, 176) kararlarında başvurucuların "milletvekili olmaları dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz olduğu" yönündeki iddialarını -tutuklamanın hukukiliği bağlamında- incelerken, yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı durumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural bulunmadığını ve milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmediğini belirtmiştir. Mahkeme bu kapsamda yaptığı inceleme sonucunda, milletvekili olan başvurucuların tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını değerlendirmiştir.

91. AİHM'in de milletvekilleri hakkında tutuklama tedbirinin hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle bir tutuklamanın -otomatik olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusu değildir. Aksine AİHM, PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyla dokunulmazlıkları kaldırılan ve sonrasında tutuklanan milletvekillerinin tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddialarını kabul etmemiştir (Sakık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23878/94-23879/94-23880/94,26/11/1997, § 40).

92. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genel olarak 2014 yılı Ekim ayı ile 2016 yılı Mart ayı arasındaki eylemlere ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçların işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulması nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak "gerekli" olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer durumdaki (suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin bulunduğu) bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair incelemede bulunmuştur (bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 158-159).

93. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, yasama dokunulmazlığından yararlandığı sürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı gözardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli aşamadaki dosyalar için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihinde yürürlüğe girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları, ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden yaklaşık beş ay sonra tutuklanmıştır.

94. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip farklı Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, dosyaların yetkili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi, birleştirilmesi ve başvurucunun ifadesinin alınması için talimat yazılması ve çağrı kağıdı çıkarılması gibi usule ilişkin işlemlerin yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 20-22). Dolayısıyla soruşturma süreci içinde, soruşturma mercileri başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz kalmaları söz konusu değildir.

95. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No:2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran, § 64).

96. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında Hakkari Sulh Ceza Hâkimliğinin, isnat edilen suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de göz önünde tutarak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfi ve temelsiz olduğu söylenemez.

97. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin siyasi amaçlarla gerçekleştirildiği iddiasının incelenmesini gerektiren bir durum söz konusu değildir.

98. Açıklanan nedenlerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

3. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığı İddiası

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

99. Başvurucu, gözaltına alınma ve ifade alma süreçlerinde suçlamalara dair yeterince bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını inceleme talebinin "kısıtlama" kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini; bu nedenlerle kendisine yönelik suçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini ileri sürmüştür. Ayrıca başvurucu, "kısıtlama" kararının kanunda öngörülen kapsamı aşılarak yorumlandığını, bu bağlamda incelemeye ve örnek almaya yetkili olduğu belgelere yönelik erişiminin de engellendiğini belirterek soruşturma mercilerinin bu tutumunun "silahların eşitliği" ilkesiyle bağdaşmadığını, sonuç olarak tutuklamaya karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını, bu nedenlerle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

100. Bakanlık görüşünde; başvurucunun kısıtlama kararını öğrendiği tarihten itibaren bu karara karşı itiraz hakkının bulunduğu ancak bu yola başvurmadığı belirtilmiştir. Bakanlık, başvurucunun hangi suçlardan hangi nedenlerle tutuklandığının tutuklama kararında açık bir şekilde anlatıldığını belirterek başvurunun bu yönüyle açıkça dayanaktan yoksun olduğunu belirtmiştir.

101. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formunda ileri sürdüğü iddiaları tekrar ederek kısıtlılık kararı nedeniyle suçlamaları yeterince öğrenemediğini ve soruşturma mercilerinin işlemlerine karşı etkili bir şekilde savunma yapma hakkının engellendiğini iddia etmiştir.

b. Değerlendirme

102. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

103. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

104. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2),§§ 169-174.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

105. Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Hakkari Sulh Ceza Hâkimliği 4/11/2016 tarihli kararı ile 5271 sayılı CMK'nın 153. maddesi uyarınca başvurucu hakkındaki soruşturma dosyasına ilişkin olarak müdafinin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisinin kısıtlanmasına karar vermiştir. Başvurucu kısıtlama kararının verildiği gün tutuklanmıştır.

106. Kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığı hususunda herhangi bir belge veya bilgi bulunmamakla birlikte Hakkari Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabulüne karar verildiği 21/11/2016tarihi itibarıyla 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca kısıtlama kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır.

107. Başvurucuya yöneltilen suçlamalar, yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Anayasa değişikliği yapılmadan önce Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından düzenlenen fezlekelerde belirtilen eylemlere ilişkindir. Bu fezlekeler ile fezlekelere ekli soruşturma dosyalarının içeriğinin, kısıtlama kararının öncesinde milletvekili olan başvurucunun veya müdafilerinin erişimine açık olmadığı yönünde herhangi tespit ya da iddia bulunmamaktadır. Öte yandan başvurucu, Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında üzerine atılı suçlamaları anladığını belirtmiş ve savunmasını yapmıştır (bkz. § 25).

108. Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 4/11/2016 tarihli tutuklama talep yazısı incelendiğinde, başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamada bulunulduğu görülmektedir. Bu bağlamda suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verilmiş, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulmuştur (bkz. § 27). Anılan talep yazısı sorgu işlemi öncesinde Hakkari Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuş, ayrıca sorgu tutanağında başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucunun sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili savunma yaptığı, yine müdafilerinin de suçlamaların esasıyla ilgili savunma yaptıkları görülmektedir (bkz. §§ 28-29). Hâkimlik tutuklama kararında da tutuklamaya konu edilen suçlamalarla (eylemlerle) ilgili değerlendirmelerde bulunmuştur (bkz. § 30). Dolayısıyla başvurucunun ve müdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

109. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvurucuya veya müdafilerine bildirilmiş ve başvurucuya bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında kısa bir süre devam eden soruşturma aşamasında uygulanmış olan kısıtlılık kararı nedeniyle başvurucunun tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazda bulunamadığının kabulü mümkün görülmemiştir.

110. Diğer taraftan başvurucu, kısıtlama kararının kanunda öngörülen kapsamı aşılarak yorumlandığını, incelemeye ve/veya örnek almaya yetkili olduğu belgelere yönelik erişiminin engellendiğini ileri sürmüşse de 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (3) numaralı fıkrasına aykırı olarak kuralda belirtilen "ifadelerini içeren tutanaklar, bilirkişi raporları ve hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar"dan hangisine veya hangilerine erişiminin engellendiğini ortaya koyamamıştır.

111. Anayasa Mahkemesine başvuru konusu olaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını kanıtlamak ve dayanılan Anayasa hükmünün kendisine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda bulunarak hukuki iddialarını ortaya koymak başvurucuya düşer. Başvurucunun, kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak ve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların neler olduğunu başvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19-20).

112. Başvuru formu ve eklerinde, başvurucunun kısıtlama kararı kapsamında olmayan bilgi ve belgelere erişiminin sağlanması için yetkili mercilere başvurduğuna ve bu girişiminin sonuçsuz kaldığına yönelik somut olgulara dayalı bir iddia dile getirilmediği gibi UYAP üzerinden yapılan incelemede de böyle bir olguya rastlanmamıştır. Nitekim başvurucu müdafilerinin de sorgu sırasında, kısıtlama kararı kapsamında olmayan belgelere erişemedikleri ve bu nedenle tutuklama talebine karşı savunmalarını etkili bir şekilde dile getiremedikleri yönünde bir iddiaları olmamıştır. Dolayısıyla başvurucu, kısıtlama kararı kapsamında olmayan belgelere erişiminin engellendiği iddiasını temellendirememiştir.

113. Açıklanan nedenlerle başvurucunun kısıtlama kararı nedeniyle tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunamadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğü ile Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

114. Başvurucu, tutuklamaya dayanak oluşturan ve fezlekelerde belirtilen konuşma ve açıklamalarının ifade özgürlüğünün koruması altında olduğunu, muhalefet partisine mensup bir milletvekili olarak Hükûmete ve onun siyasetinin ürünü olan uygulamalara yönelik siyasal söylem ve eleştirilerinin ifade özgürlüğü kapsamında en üst seviyede korunması gerekirken suçlamaya ve dolayısıyla tutuklamaya konu edildiğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre mensubu olduğu siyasi partinin seçmen kitlesine sahip olduğu yerlerde o bölgenin sorunlarını tartışmaya açması ve süregelen (silahlı) çatışmalarla ilgili olarak iktidarı güçlü bir şekilde eleştirmesi de bu bağlamda değerlendirilmelidir. Başvurucu bu nedenlerle ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

115. Bakanlık görüşünde milletvekili olan başvurucunun belirli bir halk kesimi üzerinde etkinliğinin bulunması ve tutuklamaya konu olan eylemleri devamlı şekilde sürdürmesi dikkate alındığında uygulanan tedbirin toplumun korunması, yaşamın huzur içinde devamı ve şiddetin önlenmesi için demokratik toplum bakımından gerekli ve orantılı olduğunu vurgulamıştır.

116. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında tutuklanmasına neden olan açıklamaların çoğunun yasama faaliyetleri kapsamında TBBM çatısı altında dile getirildiğini, bu açıklamaların milletvekili olarak seçmenlerini temsil ederken katıldığı siyasi faaliyetlerde tekrar edildiğini, tutuklanması nedeniyle yasama faaliyetlerine katılamadığını bu nedenlerle ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

117. Anayasa Mahkemesi tutuklama tedbirinin, ifade ve basın özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi aşıp aşmadığını değerlendirmekte, daha sonra tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (bkz. Erdem Gül ve Can Dündar, §§ 92-100; Hidayet Karaca, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§ 157-164; Günay Dağ ve diğerleri, §§ 191-203; Mehmet Haberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak,§§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

118. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 62-97). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun, yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

119. Açıklanan nedenlerle başvurucunun tutuklanmasının ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

A. 1. Yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

4. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 7/3/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

2016/25189 numaralı bireysel başvuruyla ilgili karşıoyumda belirttiğim gerekçelerle, başvurucunun Anayasa’nın 13. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile 67. maddesindeki seçme, seçilme ve siyasî faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadım.