I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir televizyon programında Cumhurbaşkanı'na yönelik ifadeler dolayısıyla verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 1964 yılında Samsun'da doğmuştur. Çeşitli yazılı ve görsel basın kuruluşlarında yöneticilik ve gazetecilik faaliyeti yürüttüğünü belirten başvurucu, 1 Kasım 2015 tarihinde yapılan Genel Seçim'de Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) tarafından Samsun'dan milletvekili adayı gösterilmiştir.

10. Başvurucu 22/9/2015 tarihinde ulusal yayın yapan bir televizyon kanalına konuşmacı olarak katılmıştır. Yayında 1 Kasım 2015 tarihinde yapılacak olan Genel Seçim'in ve seçim sürecinde siyasete Cumhurbaşkanı tarafından yapılan müdahalelerin tartışıldığını belirten başvurucu, program devam ederken Cumhurbaşkanı'na yönelik olarak "yani yolsuzluk tapeleri olan, ses kayıtları olan, oğluyla rüşvet konuşması olan Cumhurbaşkanlığına aday bile olamaz diye düşünülmüş." ifadelerini kullanmıştır.

11. Başvurucunun yayın sırasında Cumhurbaşkanı'na yönelik olarak sarf etmiş olduğu ifadelerin (bkz. § 10) Cumhurbaşkanı'nı yolsuzluk yapmak ve rüşvet almakla suçlar nitelikte olduğu belirtilerek başvurucu aleyhine Cumhurbaşkanı'na hakaret suçlaması ile kamu davası açılmıştır.

12. Katılan tarafından 5/8/2016 tarihinde şikâyetten vazgeçme dilekçesi sunulmuştur.

13. Yargılamayı yapan Ankara 36. Asliye Ceza Mahkemesi 18/10/2016 tarihinde başvurucunun Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Mahkeme gerekçeli kararında, katılanın şahsına yöneltilen ifadelerin (bkz. § 10) eleştiri sınırları kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirterek başvurucunun ifadelerinin Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunu oluşturduğunu belirtmiştir.

14. Başvurucunun bu karara itirazı Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince 9/11/2016 tarihinde reddedilmiş ve ret kararı başvurucuya 24/11/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 19/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

16. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Cumhurbaşkanına hakaret" kenar başlıklı 299. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

B. Uluslararası Hukuk

17. İlgili uluslararası hukuk kaynaklarının derli toplu verildiği bir karar için bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, §§ 29-35.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 26/5/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

19. Başvurucu; basın mensubu olduğunu, kullandığı ifadelerin şiddet söylemi içermediğini belirtmektedir. Başvurucu; bir milletvekili adayı olarak Cumhurbaşkanı'nı eleştirmesinin son derece doğal olduğunu, kullanmış olduğu ifadelerin Cumhurbaşkanı ile oğlu arasında gerçekleştiği ileri sürülen ve kamuoyu tarafından erişilebilir kayıtlara dayandığını ifade etmiştir. Başvurucuya göre siyasetçilerin eleştiriye katlanma yükümlülüğü diğer vatandaşlara göre daha fazladır ve bu sebeple Cumhurbaşkanı'na ayrıcalıklı bir koruma sağlayan 5237 sayılı Kanun'un 299. maddesinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik içtihatlarıyla uyumlu değildir. İlk derece mahkemesinin kararında Anayasa'da ifade ve basın özgürlükleri için öngörülen sınırlama sebeplerine yer verilmediğini belirten başvurucu ayrıca ilk derece mahkemesi tarafından gerekçeli kararın kendisine tebliğ edilmediğini, itiraz başvurusunu gerekçeli kararı görmeksizin yaptığını, bu sebeplerle etkili başvuruda bulunma hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

20. Bakanlık görüşünde; başvurucunun ifadelerinin eleştiri sınırlarını aşarak kişisel saldırı niteliğine ulaştığı, değer yargısı niteliğinde olan ilgili ifadelerin olgusal temelden yoksun olduğu, basının özgür olması gerektiği kadar sorumluluk bilinciyle de hareket etmesi gerektiği, ifadelerin kamusal yararı ilgilendirmediği ve kişisel haklara saldırı boyutuna ulaştığı, başvurucu hakkında verilen HAGB hükmü nazara alınarak verilen cezanın orantılı olduğu belirtilmektedir.

B. Değerlendirme

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu her ne kadar gerekçeli kararın kendisine tebliğ edilmediği, bu sebeple etkili bir itiraz başvurusu yapamadığını belirtilmiş ise de başvurucunun asıl şikâyetinin katılana karşı kullandığı ifadeler nedeniyle cezalandırılması olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple başvurucunun şikâyetlerinin bir bütün olarak Anayasa'nın 26. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

22. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması,... başkalarının şöhret veya haklarının,... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

24. Başvurucu, Cumhurbaşkanı'na yönelik ifadeleri nedeniyle Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmış ve ilk derece mahkemesince HAGB'ye karar verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu mahkeme kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulmuştur.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

25. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

26. Bu müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

27. 5237 sayılı Kanun'un 299. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

28. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın başkalarının şöhret veya haklarının korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

 (1) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

29. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

30. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 77; Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 58; ayrıca bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Orantılılık ise bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri arasında veya müdahalenin amacı somut olaydaki gibi başkalarının haklarını korumaksa bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 132; ayrıca bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 59, 68).

 (2) Başkalarının Şöhret veya Haklarının Korunması

31. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden ve bu bağlamda ifade özgürlüğünü kullananların uyması gereken görev ve sorumluluklardan biri de başkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 44) Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33; Bekir Coşkun, § 45; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 44).

32. Bir siyasetçi olan Cumhurbaşkanı diğer kişilere nazaran eleştirilere daha fazla katlanmak durumundadır. Bununla birlikte eleştirilerin onun şeref ve itibarını zedeleyecek boyuta ulaşmaması gerekir. Cumhurbaşkanı'nın eleştirilere daha hoşgörülü olmak zorunda olması, onun şöhret veya haklarının korunmayacağı anlamına gelmez. İfade özgürlüğü, kişilere hakaret etme hakkı vermez zira hakaret eyleminde başkalarının şöhret veya itibarlarına saldırı söz konusudur. Böyle bir durum da hiçbir hukuk düzeni tarafından korunmaz (Umut Kılıç, B. No: 2015/16643, 4/4/2018, § 29).

33. Cumhurbaşkanı; Anayasa’da belirtilen usullerle halk tarafından seçilen, devleti ve milletin birliğini temsil eden kişidir. Cumhurbaşkanı'nın devletin başı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyeti'ni ve Türk milletinin birliğini temsil etmesi, Anayasa’da belirtilen görev ve yetkileri ile temsil ettiği değerler gözönüne alındığında Cumhurbaşkanı'na karşı gerçekleştirilen hakaret suçunun sadece kendi kişiliğine karşı işlenmiş olduğu değil Cumhurbaşkanı'nın temsil ettiği değer ve fonksiyonları da ihlal etmiş olacağı kabul edilmektedir. Bu nedenle kanun koyucu, belirtilen hususları gözönüne alarak onun kişiliğine yöneltilen eylemin aynı zamanda devlete karşı gerçekleştirilen suçlardan sayılması gerektiğinden hareketle Cumhurbaşkanı'nın kişiliğine karşı işlenmiş olsa da bu suçu kamu görevlilerine hakaret suçundan ayırarak ayrı bir suç olarak düzenlemiş ve bu suça kamu görevlilerine hakaret suçu için öngörülen cezaya kıyasla daha ağır bir ceza verilebilmesine olanak sağlayan hükümler ihdas etmiştir. Kanun koyucunun bu tercihi, suç olarak tanımlanan fiillerin hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımlarına tabi tutulacağının belirlenmesindeki takdir yetkisinin kapsamındadır (Umut Kılıç, § 30).

 (3) Somut Olayın Değerlendirilmesi

34. Basın mensubu ve CHP Samsun milletvekili adayı olan başvurucu -1 Kasım 2015 tarihinde yapılacak olan- Genel Seçim öncesinde, ulusal yayın yapan bir televizyon kanalında yayımlanan açık oturuma konuşmacı olarak katılmıştır. Cumhurbaşkanı'nın tarafsızlığı ve dokunulmazlığı konusunun ele alındığı bu programda başvurucu, genel seçimler öncesinde Cumhurbaşkanı'nın Adalet ve Kalkınma Partisi lehine miting düzenlemesini eleştirdiği esnada başvuruya konu ifadeleri (bkz. § 10) kullanmıştır.

35. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele somut olayın koşullarında, başvurucunun kullanmış olduğu ifadeler (bkz. § 10) sebebi ile Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan mahkûmiyetinin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediği ve gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçla orantılı olup olmadığıdır. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için başvurucunun ifade özgürlüğü ile müştekinin itibarının korunması hakkı arasında adil bir denge sağlamalıdır.

36. Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, § 57).

37. İfade özgürlüğüne yönelik yapılan başvuruya konu müdahale mahkeme kararından kaynaklandığı için çatışan haklar arasında yapılacak dengelemenin gerekçeli kararlarda yapılması beklenmektedir (benzer yönde bkz. Bekir Coşkun, §§ 44, 47). Bu sebeple anılan denetim sırasında Anayasa Mahkemesi temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin gerekçesine odaklanır. Kamu makamlarının temel hak ve özgürlüklere ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya koymadan yaptıkları müdahalelerin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edecektir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120).

38. İlk derece mahkemesinin çatışan haklar arasında dengeleme yapabilmesi için gereken kriterler;

i. Uyuşmazlığa konu ifadelerin maddi olgu mu yoksa değer yargısı mı oluşturduğu,

ii. İfadelerin kim tarafından dile getirildiği,

iii. Hedef alınan kişinin kim olduğu, ünlülük derecesi ile ilgili kişinin önceki davranışları, katlanması gereken, kabul edilebilir eleştiri sınırlarının sade bir vatandaş ile karşılaştırıldığında daha geniş olup olmadığı,

iv. İfadelerin genel yarara ilişkin bir tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı, kamuoyu ile diğer kişilerin düşünce açıklamaları karşısında sahip oldukları hakların ağırlığı,

v. Kamuyu bilgilendirme değeri, toplumsal ilginin varlığı ve konunun güncel olup olmadığı,

vi. Müştekinin kendisine yöneltilen ifadelere cevap verme olanağının bulunup bulunamadığı,

vii. İfadelerin hedef alınan kişinin hayatı üzerindeki etkisi,

ix. Başvurucunun yaptırıma maruz kalma endişesinin başvurucu üzerinde caydırıcı etki yaratıp yaratmayacağı şeklinde sıralanabilir (Nilgün Halloran, § 41; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 56; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, §§ 58-66; İlhan Cihaner (2), §§ 66-73; basının sorumluluğuna ilişkin bkz. Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, §§ 47, 48; Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015, §§ 42, 43; Kadir Sağdıç, §§ 53, 54; İlhan Cihaner (2), §§ 60, 61).

39. Çatışan hakların dengelenmesi bakımında maddi olgular ile değer yargıları arasında yapılması gereken ayrım büyük bir önem taşımaktadır. Bu ehemmiyet maddi olguların ispatlanabilmesine ancak değer yargılarının doğrulanmasının mümkün olmamasına dayanmaktadır (benzer yönde bkz. İlhan Cihaner (2), § 64). Somut olayda başvurucu, ifadelerinin bir değer yargısına karşılık geldiğini ve yeterli bir olgusal temelinin mevcut olduğunu ileri sürmüştür.

40. Başvurucunun ifadeleri FETÖ/PDY terör örgütü tarafından gerçekleştirildiği anlaşılan 17-25 Aralık soruşturmalarının (anılan soruşturmalara ilişkin bilgiler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 30) konusunu teşkil eden kayıtlara dayanmaktadır. Başvurucu söz konusu kayıtların kamuya mal olduğunu ve herkes tarafından ulaşılabildiğini ifade ederek ifadelere ilişkin olgusal temel açıklamasında bulunmaktadır.

41. İlk derece mahkemesi ise gerekçeli kararında ifadelerin siyasi eleştiri sınırlarını aştığını belirtmiş ancak maddi olgu mu yoksa değer yargısı mı oluşturduğu yönünde hiçbir değerlendirmede bulunmamıştır. Başvurucu tarafından yöneltilen şikâyet konusu sözlerin değer yargısı niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir. Nitekim ilgili ses kayıtlarına ilişkin tartışma başvurucunun açıklamaları öncesinde yoğun bir şekilde başlamış ve bu husus kamuya mal olmuştur. O nedenle değer yargısı oluşturduğu düşünülen ilgili ifadeler yönünden somut olayın koşullarında bir olgusal temelin varlığı kabul edilebilir (bkz benzer yönde bir değerlendirme için: Kemal Kılıçdaroğlu ve Cumhuriyet Halk Partisi, B. No: 2014/12482, 8/5/2019, §§ 44- 45).

42. Ele alınması gereken bir diğer kriter ise ifadelerin dile getirildiği atmosferdir. İfadeler, Türkiye'nin seçim iklimine girdiği bir süreçte sarf edilmiş olup seçim süreçlerinde seçmenlerini etkilemek isteyen siyasetçiler, kendilerine yöneltilen ifadelere cevap verme olanağı bulunan rakiplerine karşı söylemlerini sertleştirebilmektedir. Oysa ifadelerin bir milletvekili adayınca siyasi rakibi olan bir partinin genel başkanı iken söz konusu partinin adayı olarak Cumhurbaşkanı seçilen ve siyasi kariyerine Cumhurbaşkanı olarak devam eden bir siyasetçiye seçim ortamında yöneltilmiş olduğu hususunun da derece mahkemelerinin kararlarında dikkate alınmadığı görülmektedir.

43. Tüm bu hususlara ek olarak Anayasa Mahkemesi; siyasetçilerin, kamuoyunca tanınan kişilerin ve kamusal yetki kullanan görevlilerin gördükleri işlev nedeniyle daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda olduklarını ve bunlara yönelik eleştirinin sınırlarının çok daha geniş olduğunu her zaman vurgulamıştır (siyasetçilerle ilgili olarak bkz. Ergün Poyraz (2), § 58; kamusal yetki kullanan görevlilerle ilgili olarak bkz. Nilgün Halloran, § 45; tanınan bir Cumhuriyet başsavcısı ile ilgili olarak bkz. İlhan Cihaner (2), § 82; tanınan ve siyasete hazırlanan bir kamu görevlisi ile ilgili olarak bkz. Önder Balıkçı, § 42). Somut olayda başvurucunun ifadelerinin muhatabının bir siyasetçi olduğu hususunun da değerlendirmeye konu edilmediği açıktır.

44. Son olarak rahatsız edici de olsa siyasetçilere, kamuoyunca tanınan kişilere ve kamusal yetki kullanan görevlilere ilişkin yapılan eleştirilerin cezalandırılması caydırıcı etki doğurarak toplumdaki ve kamuoyundaki farklı seslerin susturulmasına yol açabilir. Cezalandırılma korkusu, çoğulcu toplumun sürdürülebilmesine engel olabilir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Ergün Poyraz (2), § 79). Bu nedenle başvuruya konu olayların geçtiği dönemde ve hâlen Cumhurbaşkanı olan müştekiye yönelik sözler söyleyen başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi, bilgilendirme ve eleştiride bulunabilme ortamının bir sonucu olan çoğulcu topluma zarar verebilir.

45. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

46. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ ve İrfan FİDAN bu görüşe katılmamıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

48. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve yeniden yargılama talebinde bulunmuştur.

49. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

50. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

51. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

52. İncelenen başvuruda ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

53. Bu durumda ifade özgürlüğü ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 36. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

54. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ ve İrfan FİDAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 36. Asliye Ceza Mahkemesine (E.2016/191, K.2016/911) GÖNDERİLMESİNE,

D. 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/5/2021 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

A.

1. Anayasa Mahkemesi 1. Bölüm 2016/36777 esas sayılı dosyada çoğunluk başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Aşağıda açıkladığım sebeplerle kabul edilebilirlik yönünden bu karara katılmadım.

2. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB), sanığa yüklenen suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde hükmün açıklanmasının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın sanığın kabul etmemesi hâlinde HAGB kararı verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir (HAGB kurumuna ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Ali Gürsoy, B. No: 2012/833, 26/3/2013, §§ 19-22).

3. Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında HAGB kararı verilmesini kabul eden sanıkların, verilen kararın istinafta/temyizde yapılacak esas ve usul incelemesini talep etme hakkından vazgeçtiklerini açıklamıştır. Somut olayda başvurucu, yargılama sonunda hakkında HAGB kararı verilmesine rıza göstermiştir. Dolayısıyla başvurucu, söz konusu karar ile ortaya çıkan menfaatlerden yararlanmayı tercih etmiştir (Adnan Erkuş/Türkiye (k.k.), B. No: 61196/11, 4/12/2012, § 22).

4. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasının son cümlesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder" denilerek denetim süresi içerisinde geri bırakılan hükme hiçbir hukuki sonuç bağlanamayacağı açıkça düzenlenmiştir.

5. Dolayısıyla HAGB kararı verilmesi ile kişinin temel haklarına yalnızca onun belirli bir süre suç işleyip işlemediğinin izlenmesi için denetim altına alınması yoluyla bir müdahale yapılmaktadır ki kanaatime göre istinafı/temyizi kabil bir karar yerine belirli bir süre denetim altına alınmayı başvurucu bizzat kendisi talep ettiği için söz konusu müdahaleye de katlanması gerekir.

6. Öte yandan mevcut uygulamada sanıkların talebi ile HAGB kararı verilmesinden sonra uyuşmazlığın esası herhangi bir merci tarafından incelenmemekte, mesele ilk kez Anayasa Mahkemesince ele alınmaktadır. Haklarında istinaf/temyiz yoluna gitmelerini mümkün kılan bir karar verilmesini talep etmeyen başvurucuların doğrudan bireysel başvuru yolunu kullanmaları Anayasa Mahkemesinin ikincilliğine büyük zarar vermektedir.

7. Üstelik denetim süresi içerisinde kişiler bir suç işlemedikleri taktirde dava hukuk aleminde hiç vaki olmamış sayılacak ve düşürülecektir. HAGB kararı verilen davaların çok büyük kısmının düşürüldüğü gözetildiğinde bu dosyaların bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesince incelenmesi kanun koyucunun yargı sisteminin iş yükünün azaltılması amacı ile de çelişmektedir.

8. Üzerinde durulması gereken bir yön de HAGB kararları hakkında Anayasa Mahkemesince bir değerlendirme yapılmadan önce kişilerin suç işlemeleri halinde HAGB verilen kararların açıklanacağı gerçeğidir. Böyle bir durumda açıklanan hüküm için istinaf/temyiz yolu açılacak, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay işin esası hakkında karar vereceklerdir. Böyle bir durumda iki yüksek mahkeme önünde aynı olaya ilişkin iki başvuru bulunacaktır ki bu, bireysel başvurunun ikincilliği ilkesine tamamen aykırıdır.

9. Üstelik mevcut başvuruya benzer başvurular hakkında kabul edilemezlik kararı verilmesi anayasal haklara ilişkin şikayetlerin bir daha Anayasa Mahkemesi önüne getirilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim az önce açıkladığım gibi hakkındaki hüküm açıklandıktan sonra başvurucunun olağan kanun yollarını başvurup uyuşmazlığının esasını incelettikten sonra Anayasal hakları bakımından mağduriyetinin devam ettiğini düşünüyorsa Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunması mümkündür.

10. HAGB kararlarına ilişkin yapılan bireysel başvurular ile ilgili olarak gözetilmesi gereken bir başka yönde şudur: Aynı olayla ilgili biri HAGB diğerleri istinafı/temyizi kabil birden çok karar verildiği durumlarda uyuşmazlık iki ayrı yüksek mahkeme önüne taşınacaktır. Sıklıkla gerçekleşen bu tür bir ihtimallerde az önce ifade ettiğim gibi yüksek mahkemeler arasında karar uyuşmazlıkları çıkma potansiyeli bulunduğu gibi daha da önemlisi başvurucular bir uyuşmazlığın esasını olağan yollarda tartıştırmadan olağan üstü bir yol olan Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yoluna getirme fırsatı yakalamaktadırlar. Bu durumun da bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi ile çelişeceği açıktır.

11. Somut başvuruda başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki şikayetleri, somut başvurunun özelliği de nazara alındığında, istinaf incelemesinde ileri sürülebilecek iddialardandır. Başvuruda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının talep üzerine verildiği, istinaf veya temyiz yoluna başvurmayı mümkün kılan karar verilmesinin ise tercih edilmediği dikkate alındığında ihlal iddiasının dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.

B.

1. Anayasa mahkemesinin 1. Bölüm 2016/36777 esas sayılı dava dosyasında sayın çoğunluk başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Aşağıda belirteceğim gerekçelerle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği gerekçesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım.

2. Anayasa mahkemesince çatışan haklar söz konusu olduğunda bazı kriterler kullanılarak sonuca ulaşılmaktadır. Sayın çoğunluk bu dengeyi kurarken somut olay bağlamında değerlendirme yapmakta başvurucunun kullandığı ifadelerin bir değer yargısına karşılık geldiğini ve yeterli bir olgusal temelinin mevcut olduğunu kabul ederek sonuca ulaşmaktadır.

3. Daha çok bir felsefe kavramı olan ‘değer yargısı’ kavramına yüklenen anlamve hukuksal sonuçları göz önüne alınarak somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir.

4. Zamandan ve mekandan bağımsız gelişen internet ortamı bilimsel kavramlardan iş modellerine sosyal hayata hukuk kavramlarına mahkeme içtihatlarına kadar birçok alanı etkileyecektir.

5. İnternet diğer iletişim araçlarına göre ucuz ve kolay ulaşılabilen bir araçtır. Bilgiye ulaşmak, üretmek, değerlendirme yapmak kolay ve ucuz bir hale gelmiştir. İnternet ortamında gözle görülebilen elle tutulabilen zamana ve mekana bağlı sınırlar yoktur.

6. İnternet ortamının sağladığı bu imkanlar bir yandan demokratik toplumun gelişimini sağlarken bir yandan da özellikle belli suçlar açısından kolaylaştırıcı bir araca dönüşebilmektedir.

7. Ulusal güvenlik (silah yapımı, yasa dışı uyuşturucu, ve terörizm) küçüklerin korunması (istismar, pazarlama, şiddet ve pornografi) insan onurunun korunması (etnik nefreti tahrik ve ayrımcılık) ekonomik güvenlik ( dolandırıcılık ve bankacılık suçları) mahremiyetin korunması (kişisel verilerin izinsiz dolaşımı, elektronik taciz) itibarın korunması ( hakaret, tehdit, karşılaştırmalı reklam) mülkiyet ve telif hakları (müzik, yazılım, kitaplar) yukarıda belirtilen bu alanlar internet ortamında kamu otoritelerine devletlere, uluslararası kuruluşlara bu alanda düzenleme yapma zorunluluğu sonucunu doğurmaktadır. Dr. Hamdi Pınar 23.09.2019 tarihli temel hak ve özgürlüklerden yararlanma ehliyeti açısından ne deve ne kuş olarak kendini adlandıran dijital ekonominin yeni iş modelleri makalesinde değerlendirildiği üzere bu iş modellerinin zaman içerisinde başıboş bırakıldığı takdirde “dijital değnekçiye” dönüşebildiğini makalesinde ayrıntılı olarak incelemiştir. Yarışan haklar söz konusu olduğunda hangi hakkın öne çıkarılması konusunda farklı ve yeni yaklaşımlara da ihtiyaç bulunduğu açıktır.

8. Hukuk devletleri uluslararası kuruluşlar özdenetim ya da yasal çerçevede yeni ve farklı yaklaşımlar ortaya koymaktadırlar mahkememizin de yeni yaklaşımlara göre içtihatlarını geliştirmesi gerekmektedir.

9. Mahkememizin 28/01/2020 tarih 2014/5376 karşı oy yazısında şu hususlar dile getirilmiştir.

 “İnternet ortamında işlenen suçlar ile mücadelede tek başına ulusal olanakların yeterli olmadığı, uluslararası iş birliğine gidilmesinin zorunluluk olduğuna ve ayrıca söz konusu şirketlerin hak ve ödevlerini gösteren kapsamlı bir hukuki alt yapının bulunmadığına ilişkin değerlendirmeler karşısında ilgili kamu organlarının gerekli çalışmaları yapmaları gerekirdi. URL tabanlı engellemenin teknik olarak mümkün olmaması ve anılan içeriklerin internet sitesinden çıkarılmaması, mevcut teknolojik imkanların yetersizliği ve ulusal mahkemelerimizce verilen kararların uluslararası şirketler üzerinde kayda değer bir etkisinin bulunmadığı gerekçeleriyle başvurucunun temel haklarının korunması hususunda devlete daha ağır yükümlülükler yüklenemeyeceği kabulü, başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındaki haklarının ihlal edilmesine yol açmıştır. Oysa, devlet gücünü kullanan organların başvurucunun mağduriyetlerinin başvuru anından itibaren hemen giderilmesi konusunda daha etkin çaba içinde olmaları gerekmekteydi.

Tam da bu sebeple devlet gücünü kullanan organların, başvurucuya karşı işlenen suçların aydınlatılması ve başvurucunun mağduriyetinin giderilmesi için; başta hukuksal olmak üzere ulusal alt yapının hazırlanması, uluslararası iş birliği mekanizmalarının etkili bir şekilde harekete geçirilmesi ve bunun için de etkin bir soruşturma sonucunda elde edilmiş güvenilir verilerle desteklenmiş ikna edici bir dosyanın hazırlanması konusunda üzerlerine düşeni yapmadıkları kanaatine ulaşılmıştır.

Sosyal medya kuruluşlarının haberleşme, fikir ve ifade, basın özgürlüğü gibi hakların kullanımında özen yükümlülüğünü yerine getirmeleri; bireylerin şeref ve itibar haklarının korunmasında daha duyarlı olmaları gerekmektedir. Ulusal mahkemelerce verilen kararların Sosyal medya kuruluşları tarafından uygulanmaması, ulusal mahkeme kararlarının uluslararası sosyal medya şirketleri üzerinde kayda değer bir etkisinin bulunmaması anlaşılır bir durum değildir. Bireylerin değişik faktörler nedeniyle, sosyal medya kuruluşları aracılığıyla haksız saldırılar karşısında korumasız kaldıkları gözlenmektedir. Tam da bu nedenden dolayı Devletler, bireylerin şeref ve itibarlarının korunması hususunda üçüncü kişilere karşı, bu tür sosyal medya kurumlarına karşı, bireylerin şeref ve itibarlarının korunması hususunda pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmesi hususunda daha etkin olmalıdırlar.”

10. Sayın çoğunluk uyuşmazlığa konu olayın bir değer yargısı oluşturduğu kabulünden hareketle ihlal sonucuna ulaşmıştır. Yukarıda ifade edilmeye çalışıldığı şekliyle internet ortamında zamandan ve mekandan bağımsız bir ortamda değer yargısının mahkemenin kabulü doğrultusunda kabul edilmesi kişinin maddi ve manevi varlığını korumasız hale getirecektir. Zira; Dijitalleşmeyle kayıt altına alma kolaylığı kayıtların gelişen teknolojiyle bire bir aynısının sahte olarak yapma sahte delil üretme kolaylığı hiçbir denetime tabii olmayan bir ortamda bunları yayma ve hedef kitlelere ulaştırma kolaylığı göz önüne alındığında değer yargısı dediğimiz felsefe kavramın içinin doldurulmasının ne kadar zor olduğu tartışmasızdır.

11. Gelişen teknoloji karşısında çok ucuz ve çok kolay bir şekilde tamamen sahte ve üretilmiş belgeler üzerinden yapılacak yayınlarla ve bu yayınlara ülkelerin ulusal mahkemelerinin yargı kararlarının da teknik imkansızlıklar nedeniyle fiilen uygulanmadığı göz önüne alındığında bir değer yargısı olarak kabul edilmesi belki de “toplumsal şizofreniye, kaosa ve itibar suikastine neden olacaktır. Aynı zamanda internet ortamında sosyal medya tamamen denetimsiz korsan grupların terör yapılarının suç örgütlerinin rahat ve kolayca sonuç alabildiği bir ortama dönüşecektir. İnsan onurunu korumaya çalışan hiçbir hukuk düzeninin bu durumu korumayacağı aşikardır.

12. Anayasa mahkemesince yapılacak değerlendirmede kişilerin şeref ve itibar hakkının korunması gerektiği kabul edilmelidir. Bu bağlamda Ankara 36. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeni açısından gerekli ve ölçülü olduğu sonucuna varılmalıdır.

13. Açıkladığım gerekçelerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım.