I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ulusal bir gazetede yayımlanan bir köşe yazısı nedeniyle üç gün süreyle resmî ilan ve reklamlarının kesilmesine karar verilmesinin ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/10/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, olayların geçtiği tarihte Yeni Akit gazetesinin (gazete) yayımcısıdır. 19/1/1961 tarihli ve 195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun ile kurulmuşve kamu tüzel kişiliğini haiz bir idare olan Basın İlan Kurumu'nun (BİK) internet sitesinde; Kurumun resmî ilanların dağıtımında adaletsiz davranıldığı gerekçesiyle hükümet ile gazeteleri karşı karşıya getiren uygulamalara son vermek amacıyla kurulduğu belirtilmiştir. BİK'in görevlerinden biri de, basın ahlak esasları kapsamında şikâyete bağlı ve/veya resen inceleme yaparak ihlalin sabit olduğu hâllerde "resmî ilan ve reklamların kesilmesi" yoluyla gazetelere yaptırım uygulanmasıdır.

9. Gazetenin 1/7/2013 tarihli nüshasında "Türkiye, Brezilya, Mısır... Her soruya bir cevabım var!"başlıklı bir yazı yayımlanmıştır. Bu yazıda, Mısır ve Brezilya'da yaşanan birtakım olaylarla Gezi olayları karşılaştırılarak Amerika'nın söz konusu olayları provoke ettiği belirtilmiş ve olaylara karışan insanlar da "kukla" olarak nitelendirilmiştir. Yazının cezalandırmaya konu olan kısımları özetleşöyledir:

"... Şu hâle bakın;

Adam 'yüzde 70 oy' almış ama ona 'İstifa et' diyorlar...

Verecek tek bir cevap var;

'Erkeksen, maçan sıkıyorsa, yüzde 70 oy sen al, sen iktidar ol!'

Değilse, kes sesini!..

Hem 'Demokrasi' diyeceksin, hem 'Demokratik tepki hakkımı kullanıyorum' diyeceksin, hem de polise taş ve molotof atarken yüzünü 'maske' ile gizleyeceksin!..

Ulan 'köpek oğlu köpek!'

Ulan pezevenk!..

Ulan kaltak!..

'Demokratik hak'ların 'taş'larla, 'molotof”larla, 'tabanca' ve 'bıçak'larla istendiği nerede görülmüş?

Hem saldırıyorsun, hem de 'Anneee!.. Polis beni dövdü' diye ciyaklıyorsun!..

Polis niye dövdü seni?..

Nerede dövdü?..

'Çay bahçesi'nden dönerken mi dövdü, yoksa 'kütüphane' veya 'piknik'ten dönerken mi?..

Ulan, yolda yürüyen adamı polis niye dövsün, niye tazyikli su sıksın?.

Senin ne 'bok' işin vardı orada?..."

10. BİK'in Basın Ahlak Esasları Hakkında 129 sayılı Genel Kurul kararının ilgili kısımları şöyledir:

"Madde 1 – Bir kamu hizmeti olan gazetecilik, kişisel veya ahlâka aykırı amaç ve çıkarlara âlet edilemez ve kamu yararına aykırı bir şekilde kullanılamaz. Haberlerde ve olayların yorumunda gerçeklerden saptırma, çarpıtma veya kısaltma yoluyla amaçlı olarak ayrılınamaz. Doğruluğu kuşku uyandırabilen ve araştırılması gazetecilik imkânları içinde bulunan haberler, araştırılıp doğruluğuna emin olunmadan yayınlanamaz. Bu hizmetin görülmesinde aşağıdaki Basın Ahlâk Esasları’na uyulur:

...

e) Küçüklerin ve gençlerin toplum içinde, kişiliklerinin gelişmesini ve korunmasını olumsuz etkileyecek veya onlara yönelik cinsel tacize teşvik eden ve şiddeti özendiren yayın yapılamaz.

h) Ahlâka aykırı yayın yapılamaz.

...

Madde 2 – Gazete ve dergilerin Basın Ahlâk Esasları’na aykırı davrandığına ilişkin ihbar ve şikâyetler, kendilerini ilgilendiren hallerde gerçek ve tüzel kişilerce, genel olarak da 195 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde temsili öngörülen kurum veya kuruluşlarca Basın İlân Kurumu Yönetim Kurulu’na yapılır.

...

Aynı konuda yargı organlarına başvurulmuş olması, Yönetim Kurulu’nun incelemesini ve karar vermesini etkilemez.

Madde 4 –Gazete ve dergilerin, Basın Ahlâk Esasları’na uymadıkları Yönetim Kurulu’nca, kendiliğinden veya başvuru üzerine tespit edildiğinde, 195 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesinin (a) bendi uygulanır..."

11. BİK, ilgili yazı hakkında şikâyette bulunulması üzerine inceleme başlatmıştır. BİK Yönetim Kurulu 9/9/2013 tarihinde başvurucu gazete hakkında resmî ilan ve reklamların üç gün süre ile kesilmesine karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"... Şikayete konu 'Türkiye, Brezilya, Mısır... Her soruya bir cevabım var!' başlıklı köşe yazısında yer alan 'ulan salak oğlu salaklar;... Ulan köpek oğlu köpek! ulan pezevenk!, ulan kaltak!' ifadelerinin Genel Kurul kararının 1. Maddesinin (e) ve (h) bentlerinin ihlal ettiği kanaatine varılmıştır.

... Şikayete konu köşe yazısında yer alan 'küfür' niteliğindeki bu ifadelerin toplumumuzun ve basın yayın organlarının yerleşik yayın politikalarına göre ahlaka aykırı olduğu; bu açıdan gazete yayınlarında yer almaması gerektiği kabul edilen bir husustur. Ayrıca, gazete ve dergileri okuyan gençlerin ve küçüklerin bu ifadeleri kullanmalarının bir başka deyişle 'küfürlü' konuşmalarının; küfretmelerinin olağan olduğu izlenimine kapılmaları; böylece kişiliklerinin bu ifadelerden dolayı olumsuz şekilde etkilenmesi de söz konusudur.

... Yeni Akit gazetesi savunmasında bu ifadelerin köşe yazısında haklı nedenlerle kullanıldığını belirtmiştir. Basın Ahlak Esasları açısından yapılan bu incelemede şikayet konusu köşe yazısında 'Gezi Olayları' için ileri sürülen hususlar değerlendirilmeden sadece yazıda yer alan 'küfürlü' ifadeler göz önüne alınmıştır. Köşe yazısında ileri sürülen hususların yüzde yüz doğru olduğu düşünülse bile, bu durum gazete yayınında 'küfürlü' ifadelerin kullanılmasını haklı ve mazur göstermez.

... Bu itibarla Basın Ahlak Esasları Hakkında129 sayılı Genel Kurul kararının 1. maddesinin e ve h bentlerini ihlal ettiği sonucuna varıldığından 195 sayılı kanun 49/a maddesi uyarınca resmi ilan ve reklamlarının 3 gün süre ile kesilmesine karar verilmiştir..."

12. Başvurucu BİK kararına itiraz etmiştir. İstanbul 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (hakem sıfatıyla) 27/9/2016 tarihinde, başvuruya konu yazının içeriği ve yazıda kullanılan dil incelendiğinde BİK'in verdiği kararın mevzuata uygun olduğunu değerlendirerek itirazın reddine kesin olarak karar vermiştir.

13. Nihai karar 27/9/2016 tarihinde tefhim edilmiştir.

14. Başvurucu 27/10/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

15. 195 sayılı Kanun’un "Müeyyide" kenar başlıklı 49. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Bu kanuna veya bu kanuna dayanılarak yapılacak yönetmeliğe veyahut Kurum Genel Kurulunun bu kanunda yazılı hususlarda ittihaz edeceği kararları ile yükletilen ödevlere yahut da basın ahlak esaslarına, riayet etmiyen gazete ve dergilerle prodüktörler ve kamu idare ve teşekkülleri ve 42 nci maddede anılan sair ortakların sorumluları hakkında, diğer mevzuat hükümlerine halel gelmemek üzere, aşağıda yazılı olduğu şekilde muamele yapılır:

a) Kurum tarafından o gazete veya dergiye verilecek ilan ve reklamlar, kesinleşen Yönetim Kurulu Kararına dayanılarak, Kurum Genel Müdürlüğünce, iki ayı geçmiyecek bir süre ile kesilir. Ayrıca, bu kanunla temin edilen menfaatlerden de aynı şekilde faydalandırılmaz.

b) Prodüktörlük müessesesinin iki ayı geçmemek üzere kapatılması için, Kurul Genel Müdürlüğünce iş, Yönetim Kuruluna intikal ettirilir. Kesinleşen Kurul Kararını, o yerdeki valilik infaz eder.

(a) ve (b) bentlerinde yazılı hallerde, Yönetim Kurulu Kararına, tebliğinden itibaren on gün içinde o yerdeki en yüksek dereceli Asliye Hukuk Hakimliğine itiraz edilebilir. Hakim, en geç on beş gün içinde evrak üzerinden kararını verir, bu karar, kesindir.”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 16/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

17. Başvurucu;

i. Yazıda geçen ve BİK kararında cezalandırılma gerekçesi yapılan ifadelerin bağlamından koparıldığını, bu ifadelerin açıkça bir kişiyi hedef almadığını, hükümeti devirme girişiminde bulunanlara yönelik olarak sarf edildiğini, bu hususlar gözetilmeden verilen cezanın ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiğini,

ii. BİK kararına itirazı inceleyen derece mahkemesi kararının gerekçesiz olduğunu, BİK'in usulüne uygun toplanmadığına ilişkin itirazların mahkemece dikkate alınmadığını, bu nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini,

iii. 195 sayılı Kanun'un 49. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ve iptal edilmesi gerektiğini

ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

18. Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsif ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun ihlal iddialarının ifade ve basın özgürlükleri kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

19. Anayasa’nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısımı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması,... kamu düzeni,... amaçlarıyla sınırlanabilir…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

20. Anayasa’nın "Basın hürriyeti" kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Basın hürdür, sansür edilemez…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır…"

21. Anayasa’nın "Süreli ve süresiz yayın hakkı" kenar başlıklı 29. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"... Süreli yayınların çıkarılması, yayım şartları, malî kaynakları ve gazetecilik mesleği ile ilgili esaslar kanunla düzenlenir. Kanun, haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayımlanmasını engelleyici veya zorlaştırıcı siyasal, ekonomik, malî ve teknik şartlar koyamaz.

..."

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

23. Başvurucunun yayımcısı olduğu gazete ile ilgili olarak üç gün süreyle resmî ilan ve reklamlarının kesilmesine karar verilmiştir. Söz konusu karar ile başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahale yapılmıştır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

24. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir.Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ...demokratik toplum düzeninin ...gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

25. Sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

26. 195 sayılı Kanun'un 49. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

27. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

 (1) Genel İlkeler

 (a)Demokratik Toplumda Basın Özgürlüğünün Önemi

28. Anayasa Mahkemesi; Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifade etmiştir. Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerli ve demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Mehmet Ali Aydın,[GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi ile bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 63; Haci Boğatekin (2), B. No: 2014/12162, 21/11/2017, § 38).

 (b) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

29. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

30. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 77; Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 58; Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (benzer değerlendirmeler için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 132; Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017,§ 59).

31. Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

32. Anılan denetim sırasında Anayasa Mahkemesi temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin gerekçesine odaklanır. Kamu makamlarının temel hak ve özgürlüklere -zorunlu bir ihtiyaca karşılık geldiğini ve orantılı olduğunu- ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koymadan yaptıkları müdahalelerin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edecektir (Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120).

 (2) Basın İlan Kurumu Süreci ile İlgili Bazı Tespitler

33. BİK'in 129 sayılı Genel Kurul kararında Basın Ahlak Esasları belirlenmiştir. Buna göre süreli yayınlarda; ahlaka aykırı yayın yapıldığı ve/veya kişi, kurum ve toplum katmanlarına yönelik yayınlarda, eleştiri sınırlarını aşan aşağılayıcı sözcükler kullanıldığı; hakaret edildiği, sövüldüğü, iftira edildiği ve haksız isnat yapıldığı sonucuna şikâyet üzerine veya resen kanaat getirilirse BİK Yönetim Kurulu kararıyla bunların resmî ilan ve reklamlarının kesilmesine karar verilebilir. 195 sayılı Kanun'a göre BİK tarafından verilen bu kararlara karşı Asliye Hukuk Mahkemesine itiraz edilebilir. Mahkeme, en geç on beş gün içinde evrak üzerinden kararını verir ve bu karar kesindir. Bu kararların itirazına, Yüksek dereceli Asliye Hukuk Mahkemesi hakem sıfatıyla bakmaktadır (Anayasa Komisyonu Raporu, Danışma Meclisi/Anayasa Komisyonu, Esas No: 1/463, Karar No: 434, 30/7/1982, madde 32).

34. 195 sayılı Kanun'da düzenlenen Asliye Hukuk Mahkemesine itiraz yolu, kanunla düzenlenmiş bir mecburi tahkim yoludur. Mecburi tahkimde; taraflar arasındaki uyuşmazlıkla ilgili olarak önceden bir tahkim sözleşmesi öngörülmemesine rağmen; kanun gereği uyuşmazlığın hakem tarafından çözümlenmesi öngörülmektedir.195 sayılı Kanun uyarınca BİK'in verdiği kararlara karşı düzenlenen tahkim yolu bir nizasız (çekişmesiz) yargılama faaliyetidir.

 (3) Reklam ve İlanların Kesilmesi Şeklindeki Müdahalenin Basın Özgürlüğü ile İlişkisi

35. Resmî ilan ve reklamların kapsamı; Resmî İlân ve Reklâmlar ile Bunları Yayınlayacak Süreli Yayınlar Yönetmeliği'nde (Yönetmelik) düzenlenmiştir. Yönetmelik'in 5. maddesine göre resmî ilan; kanun, tüzük veya yönetmelik gereği yayınlanması zorunlu olan ilanlar ve merkezî yönetim kapsamındaki idareler, mahallî idareler, sosyal güvenlik kurumları, kamu iktisadi teşebbüsleri, kamu hukuku tüzel kişiliğini haiz teşekküller ile sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait veya bunların yüzde elliden fazla sermaye payı olan iştiraklerinin reklam niteliği taşımayan ilanları olarak belirlenmiştir.Yönetmelik'in 6. maddesinde düzenlenen reklam ise satışı artırmak gibi ticari gayelerle veya bir şeye veya bir fikre rağbet sağlamak gibi maddi ya da manevi bir menfaat temini veya tanıtım maksadıyla gazete ve dergilerde yazı, resim veya çizgilerle yapılan ilanlardır.

36. Anayasa'nın 29. maddesinde süreli yayınların çıkarılması, yayım şartları, malî kaynakları ve gazetecilik mesleği ile ilgili esasların kanunla düzenleneceği, Kanun'un haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayımlanmasını engelleyici veya zorlaştırıcı siyasal, ekonomik, malî ve teknik şartlar koyamayacağı ve süreli yayınların, devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin veya bunlara bağlı kurumların araç ve imkânlarından eşitlik esasına göre yararlanacağı belirtilmiştir.

37. BİK'e verilen resmî ilanlar ve reklamlarla ilgili yetkilerin; gazetelerin niteliğinin artırılması ve sırf resmî ilan alabilmek için gazete çıkarılmasının önlenmesi amacını taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Anayasa'nın 29. maddesindeki düzenlemede; gazetelerin yayın yapmasını zorlaştıran ekonomik koşulların konulması da yasaklanmıştır. Bu bakımdan BİK'e verilen yetkilerle, gazetelerin niteliklerini yükseltmek, yayınlarda sürekliliği ve güvenilirliği sağlamak amacıyla getirilen ölçütlerin, yayın kuruluşlarının düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayımlanması özgürlüklerini engelleyici koşulları içermediği açıktır (AYM, E. 2010/78, K. 2011/177, 29/12/2011).

38. Bu sebeple mevcut başvuruya benzer başvurularda, Anayasa'nın 29. maddesindeki düzenleme de göz önünde bulundurularak BİK'e verilen resmî ilan ve reklamların kesilmesine ilişkin müdahale yetkisinin kullanımında dikkatli bir değerlendirme yapılmalıdır. Somut başvuruda olduğu gibi başvurucunun basın ahlak esaslarına aykırı yayın yayın yaptığı iddiası karşısında; adı geçen gazetenin Anayasa’nın 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğü ile kamu düzeni arasında bir denge kurulması gerekmektedir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Ahmet Oğuz Çinko ve Erkan Çelik [GK], B. No: 2013/6237, 2/7/2015, § 54).

 (4) BİK'in "resmî ilan ve reklamların kesilmesi" Biçimindeki Müdahalelerin Demokratik Toplum Gereklerine Uygunluğunun Denetiminde Gözetilmesi Gereken Hususlar

39. Anayasa Mahkemesinin rolü, başvuruya konu müdahalenin, olguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayanılarak yapıldığının ve keyfî olmadığının denetlenmesini kapsar. Dolayısıyla böyle bir denetim, derece mahkemelerinin ve kamu gücünü kullanan diğer organların müdahalenin zorunlu toplumsal ihtiyacı karşıladığını, dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığını ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyması ile bağlantılıdır (benzer değerlendirmeler için bkz. Halil Bayık [GK], B. No: 2014/20002, 30/11/2017, § 43).

40. Mevcut başvuruya benzer şikâyetlerde derece mahkemelerinin ve kamu gücünü kullanan diğer organların gerekçelerinin ilgili ve yeterli sayılabilmesi için kararlarda bulunması gereken ve benzer başvuruların koşullarına göre değişebilecek unsurlar şu şekilde sıralanabilir:

i. Bir haberden dolayı 'resmî reklam ve ilanların kesilmesi' şeklindeki müdahalede; dayanak yapılan haberin -yayımlandığı bağlamdan kopartılmaksızın- olayın bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekir.Başvurucunun ifade ve basın özgürlükleri ile başkalarının şeref ve itibarının korunması hakkı arasında bir çatışma meydana geldiğinde göz önüne alınması gereken dengeleme kriterleri Anayasa Mahkemesinin önceki içtihatlarında detaylı bir şekilde ortaya konmuştur(benzer değerlendirmeler için bkz. Abuzer Demir ve Aslı Peksezer, B. No: 2016/73556, 23/10/2019, §§ 45, 47; Kenan Kıran ve Ramazan Fatih Uğurlu, B. No: 2016/2884, 24/10/2019,§ 48; Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017,§ 61). Çatışan haklar arasında dengeleme yapılabilmesi için;

1-  Haber veya makalede yer alan ifadelerin kim tarafından dile getirildiği

2-  Hedef alınan kişinin kim olduğu, ünlülük derecesi ile ilgili kişinin önceki davranışları; basının sıkı denetiminde olup olmadığı; katlanması gereken, kabul edilebilir eleştiri sınırlarının sade bir vatandaş ile karşılaştırıldığında daha geniş olup olmadığı

3-  Haber veya makalenin konusu, bunlarda kullanılan ifadelerin türü, yayının içeriği, şekli ve sonuçları

4-  Haber veya makalenin yayımlanma şartları

5-  Yayında kamu yararı bulunup bulunmadığı, genel yarara ilişkin bir tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı, kamuoyu ile diğer kişilerin düşünce açıklamaları karşısında sahip oldukları hakların ağırlığı

6-  Kamuyu bilgilendirme değeri, toplumsal ilginin varlığı ve konunun güncel olup olmadığı

7-  Haber veya makalede yer alan ifadelerin olgusal temele dayalı olup olmadığı, ihtilaflı açıklamanın somut unsurlarla yeterince desteklenip desteklenmediği

8-  Başkalarının şöhret ve haklarının zarar görme ihtimalinin bulunduğu durumlarda başta meslek ahlakına saygı gösterme, doğru ve güvenilir bilgi verecek şekilde ve iyi niyetli olarak hareket etme ödevi olmak üzere basın mensuplarının kendiliğinden uymaları gereken zorunlu sınırlara, ödev ve sorumluluklara uygun davranıp davranmadıkları

9-  Haber veya makalede dile getirilen düşüncelere cevap verme olanağının bulunup bulunmadığı

10-  Haber veya makalenin hedef aldığı kişilerin hayatı üzerindeki etkileri

kriterlerinin somut olaya uyduğu ölçüde uygulanması gerekir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2004, § 41; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 56; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, §§ 58-66; İlhan Cihaner (2), §§ 66-73). BİK'in de bu dengeleme kriterlerine uygun bir değerlendirme yapması gerekmektedir.

ii. Derece mahkemesinin BİK kararına itiraz üzerine verdiği kararda; BİK'in yukarıdaki paragrafta belirtilen dengeleme kriterlerine yer verilip verilmediği sıkı bir şekilde incelenmeli, değerlendirmede tespit edilen eksikler derece mahkemesince giderilmelidir.

iii. Haberin kişilerin şeref ve itibarları üzerindeki ağırlığı ile BİK tarafından verilen ceza arasında orantılılık ilişkisi kurulmalıdır.

41. Böylece "resmî ilan ve reklamların kesilmesi" şeklindeki müdahalenin kanunlar ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarında ortaya konan kriterlere uygunluğunun denetimi daha etkili yapılabilecektir.

 (5) Somut Olaya İlişkin Nihai Değerlendirmeler

42. Basın özgürlüğünün gerçekleştirilebilmesinin koşullarından biri de kuşkusuz ekonomik imkanların bulunmasıdır. Zira basın özgürlüğü haberin içeriğinin yanında haberin veriliş biçimini de kapsar. Bilhassa süreli yayınlar açısından, haberin verilmesi için ekonomikimkanlar büyük ölçüde resmî ilan ve reklamların yayınlanmasıyla sağlanmaktadır. Bu nedenle benzer başvurularda BİK'in resmî ilan ve reklamların kesilmesi şeklindeki müdahale yetkisinin; basının etik yönden niteliklerini artırmaya yönelik bir düzenleme olduğu, bir yaptırım aracı olarak öngörülmediği gözönüne alınmalıdır. Dolayısıyla BİK'in önüne gelen şikâyetlerle ilgili olarak yukarıda sayılan dengeleme kriterlerini çok sıkı bir şekilde uygulaması ve anılan müdahale biçimini başvurulabilecek son çare olarak görmesi basın özgürlüğü açısından hayati önem taşımaktadır.

43. Öte yandan Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğünü garanti etmemektedir. İfade özgürlüğü Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve tam olarak uyulması gereken bazı istisnalara tabidir. Söz konusu istisnaların her somut olayda ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gerekir. Bunlardan başka Anayasa'nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesinde "Devlet... çocukların korunması... sağlamak için gerekli tedbirleri alır... Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır" denilerek çocukların korunmasına ilişkin her türlü tedbirin alınmasından ve çocukların istismar ile her türlü şiddete karşı korunmasından devlet sorumlu tutulmuştur (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017, § 53).

44. Anayasa'nın 12. maddesinin"Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder" biçimindekiikinci fıkrası kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken sahip oldukları ödev ve sorumluluklara gönderme yapar. Diğer basın aracı yöneticileri ve basın mensupları gibi gazetelerin sorumlu kişilerinin de ifade özgürlüğünü kullanmaları sırasında uymaları gereken bazı "görev ve sorumlulukları" bulunmaktadır (basının görev ve sorumluluklarına ilişkin bkz. Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 22/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 67). Söz konusu sorumlulukların kapsamı, başvurucunun koşullarına ve ifade özgürlüğünü kullandığı vasıtalara göre değişir. Bir cezanın "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını incelenirken meselenin bu yönü de değerlendirilmelidir.

45. Başvuruya konu yazı üzerine BİK'in resen bir inceleme başlattığı anlaşılmaktadır. İnceleme sonucunda verilen BİK Yönetim Kurulu kararına bakıldığında, başvuruya konu yazıda yer alan üç ifade üzerinde değerlendirmede bulunulduğu görülmektedir. BİK kararında; yazının arka plan bilgisinin gözetildiği,haberin yapılmasında kamu yararı bulunup bulunmadığı, yazının genel yarara ilişkin bir tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı, kamuoyu ile diğer kişilerin düşünce açıklamaları karşısında sahip oldukları hakların ağırlığı gibi hususların tartışılmasının gerekli olmadığının değerlendirildiği anlaşılmaktadır. BİK kararının temelinin gençlerin ve küçüklerin "küfürlü" konuşmaların yapılmasının olağan olduğu izlenimine kapılmalarının; böylece kişiliklerinin bu ifadelerden dolayı olumsuz şekilde etkilenmesinin önlenmesi olduğu açıktır.

46. Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesine göre de başvuruya konu yazıda yer alan ve yaptırıma neden olan sözler Türk toplumu için "küfürlü" sözler kategorisindedir. Üstelik başvuruya konu gazetenin yalnızca toplumun belirli yaş gurubundaki yetişkinler gibi dar bir çevreye değil her kesimin okumasına sunulan bir yayın olduğu gözetildiğinde, çocukların ve gençlerin bu gibi sözlere maruz kalması her zaman mümkündür. Dolayısıyla BİK Yönetim Kurulunun ve derece mahkemesinin onu okuyacak çocukların ve büyüme çağındaki gençlerin bir çoğunun ahlaki değerleri üzerinde zararlı etkileri olacağını değerlendirmelerinin isabetli olduğu, anılan yazıda uyulması gereken zorunlu sınırlara, ödev ve sorumluluklara uygun davranılmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Sonuç olarak müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kanaatine varılmıştır.

47. Başvurucu hakkında üç gün süreyle resmî reklam ve ilanların kesilmesine karar verilmiştir. Bu şekilde maddi bir yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi olmakla birlikte (Ergün Poyraz (2), § 50) reklam geliri kesintisinin başvurucunun ekonomik imkânlarını zora sokacak veya ortadan kaldıracak miktarda olduğu ortaya konulamamıştır. Başvurucunun basın özgürlüğüne yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında adil bir dengenin gözetilmediği değerlendirilmemiştir.

48. Başvurucunun yayımlanan haber nedeniyle 'resmî ilan ve reklamların kesilmesi' şeklinde bir kararla cezalandırılmasının kamu gücünü kullanan organların taktir payı ile birlikte değerlendirildiğinde demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

49. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.