I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; bedensel zararın tazmini talebiyle açılan davada tazminattan indirilecek unsurların belirlenmesine ilişkin kanun hükmünün uygulanmasında yargı kolları arasındaki içtihat farklılığının yargılamanın hakkaniyetini zedelemesi, yargılamanın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yürütülmemesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 15/1/2016 ve 1/2/2016 tarihlerinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon tarafından 2016/777 ve 2016/2064 numaralı bireysel başvuru dosyalarının aralarında konu yönünden hukuki irtibat bulunması nedeniyle 2016/777 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine ve incelemenin 2016/777 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucular, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) emrinde asker olarak görev yapmaktayken 4/8/2012 ve 18/10/2012 tarihlerinde terör örgütü mensuplarında yapılan saldırılar nedeniyle yaralanmıştır.

10. Yapılan tüm tetkik ve tedavileri neticesinde başvurucular hakkındaki raporları inceleyen Ankara Gülhane Askerî Tıp Akademisi Hastanesi (GATA) tarafından, başvurucuların TSK'da görev yapamayacağı ve askere elverişli olmadığı yönünde 6/11/2013 ve 2/12/2013 tarihli sağlık raporları düzenlenmiştir.

11. Başvurucular, olay nedeniyle uğradıkları zararların tazmini talebiyle 9/5/2014 ve 12/12/2013 tarihlerinde Millî Savunma Bakanlığına (MSB) başvurmuş, başvurularının zımnen reddi üzerine 17/7/2014 ve 5/3/2014 tarihlerinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemleriyle tam yargı davaları açmışlardır.

12. AYİM İkinci Dairesi (Daire), başvurucunun uğradığı zararların kusursuz sorumluluk ilkesine göre karşılanması gerektiği yönündeki sonuç ve kanaatine istinaden başvurucunun maddi zararının hesaplanması için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar vermiştir.

13. 28/5/2015 ve 7/5/2015 tarihli bilirkişi raporlarından, başvuruculara Sosyal Güvenlik Kurumunca (SGK) yapılan ödemelerle maddi tazminat hak edişlerinin fazlasıyla karşılandığı belirlenmiştir.

14. Başvurucular 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun ek 79. maddesi kapsamında yapılan ek ödemelerin zarar verene rücu edilebilen ödeme olmadığı gibi ifa amacı da taşımadığını, bu sebeple 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 55. maddesi uyarınca maddi zarar hak edişinden mahsup edilmemesi gerektiğini belirterek bilirkişi raporuna itiraz etmiştir.

15. Daire başvurucuların bilirkişi raporlarına yaptığı itirazları kabul etmemiş ve söz konusu raporlar uyarınca maddi tazminat istemlerini reddetmiş, elde ettikleri nakdi tazminat yararını dikkate alarak 14.000 TL ve 40.000 TL manevi tazminata hükmetmiş, fazlaya ilişkin taleplerini ise reddetmiştir. Kararların gerekçesinde, 5434 sayılı Kanun'un ek 79. maddesi uyarınca yapılan ek ödemenin 6098 sayılı Kanun'un 55. maddesi uyarınca "ifa amacı taşıyan" bir ödeme olduğu belirtilmiş ve tazminat miktarı belirlenirken bu ödemenin toplam tazminat hesabından düşülmesi gerektiği ifade edilmiştir. Daire bu değerlendirmesinden hareketle başvurucular yönünden bir yarar unsuru olarak kabul ettiği söz konusu ödemeyi, hesaplanan toplam tazminat miktarından indirmek suretiyle hüküm kurmuştur. Kararın karşıoyunda ise 5434 sayılı Kanun'un ek 79. maddesi uyarınca yapılan ek ödemenin yarar kabul edilmemesi ve hesaplanacak maddi tazminat miktarından indirilmemesi, ayrıca nakdi tazminat miktarının da manevi zararın karşılığı olduğu gerekçesiyle indirim yapılmaması gerektiği belirtilmiştir.

16. Başvuruculardan Gökhan Koçar'ın karar düzeltme istemi aynı Dairenin 23/12/2015 tarihli ilamı ile reddedilmiş, diğer başvurucu ise karar düzeltme isteminde bulunmamıştır. Nihai kararlar 4/1/2015 ve 18/1/2016 tarihlerinde başvuruculara tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucular 15/1/2016 ve 1/2/2016 tarihlerinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Kanun

18. 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı mülga Türk Borçlar Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Cismani bir zarara düçar olan kimse külliyen veya kısmen çalışmağa muktedir olamamasından ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyetten tevellüt eden zarar ve ziyanını ve bütün masraflarını isteyebilir."

19. 6098 sayılı Kanun'un 55. maddesi şöyledir:

"Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.

Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır."

20. 5434 sayılı Kanun'un ek 79. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Aşağıda belirtilen kişilere bu madde uyarınca ek ödeme yapılır:

a) Harp malullerine.

b) Şehit dul ve yetimlerine.

c) Barışta, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı haller ile talim, tatbikat veya manevra sırasında görevin veya çeşitli harp silah ve vasıtalarının sebep ve tesiriyle vazife malûlü sayılan Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları ile Askerî harekâtı gerektiren iç tedip hareketleri veya güvenlik veya asayişin sağlanmasında Silahlı Kuvvetlerle birlikte veya ayrı olarak görevlendirilenlerden bu görevlerin çeşitli sebep ve tesirleriyle vazife malûlü sayılan jandarma ve emniyet mensupları ile sivil görevlilere.

d) (c) bendinde belirtilen görevlerin ifası sırasında, bu görevlerin çeşitli sebep ve tesirleriyle ölenlerin dul ve yetimlerine.

Hak sahiplerine, yukarıda yazılı durumlar sebebiyle, sosyal güvenlik kurumlarınca aylık bağlanmasına esas olan tarihten geçerli olmak üzere müracaat tarihini izleyen yılın en geç ilk üç ayı içinde T.C. Emekli Sandığı tarafından ek ödeme yapılır. Ay farkları yıllık miktarın onikiye bölünmesi suretiyle hesaplanır.

...

Bu maddeye göre yapılan ödemeler herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi olmayıp, faturası karşılığında, Hazineden tahsil edilir."

2. İlgili Yargı Kararları

a. Yargıtay İçtihadı

21. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun (YİBGK) 6/3/1978 tarihli ve E.1978/1, K.1978/3 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"Borçlar Kanunu'nun 45. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen destekten yoksun kalma tazminatı isteminde bulunan kişilere, T.C. Emekli Sandığınca bir ödemede bulunulduğu takdirde, bunun tazminatın saptanmasında gözönünde bulundurulmasına dair Onbirinci Hukuk Dairesinin kararları ile T.C.Emekli Sandığınca yapılan ödemelerin tazminattan indirilemeyeceğine dair Dördüncü ve Onbeşinci Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulunun kararları arasındaki aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi Birinci Başkanlık Divanınca istenildiğinden 6/3/1978 günlü toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunda, aykırılığın bulunduğuna, içtihadın birleştirilmesi gerektiğine oybirliği ile karar verildikten ve raportör üye dinlendikten sonra konu görüşülüp tartışıldı:

...

5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun 129. maddesinde, görevleri içinde veya dışında ölenlerin dul ve yetimlerinin, ölüme sebep olanlar aleyhine açacakları davaları kovuşturmaya, davalara üçüncü şahıs ise bunu doğrudan doğruya açmaya sandık yetkili kılınmıştır. Dava sonunda para tazminatı da alınırsa kovuşturma masrafları ile birlikte, dul ve yetim aylıkları bağlanan hallerde bu aylıkların beş yıllığı, toptan ödeme yapılan hallerde de yarısının Sandıkça alınarak, varsa geri kalanının ilgililere ödeneceği öngörülmüştür.

Tartışmada beliren bir görüşe göre, bu hüküm 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 26.ve 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 63. maddesi ile eşdeğerdedir. Bu itibarla T.C. Emekli Sandığına böylece kısıtlı olarak rücu hakkı tanınmıştır. Zarara uğrayanın alabileceği tazminat saptanırken T.C. Emekli Sandığının mal varlığına geçmesi gereken para indirildikten sonra kalan miktara hükmedilmesi gerekir.

Çoğunluğunun benimsediği görüş ise; sözü geçen 129. maddede bir hesaba sayılmanın öngörülmediği, aksine madde metninin açık olduğu ve zarar veren kişinin T.C. Emekli Sandığının ödediği paranın, kendisinin ödemek zorunda kalacağı tazminattan indirilmesini isteyemeyeceği biçiminde belirlenmiştir.

Gerçekten, haksız eylem sonucu ölen kişi, yaşamı süresince çalışmış ve maaşından düzenli olarak belirli bir miktar para kesilerek sandığa yatırılmıştır. Zarar verenin bu paradan yararlanması söz konusu olamaz. O halde zarar veren, verdiği zararın tamamını açılan davada ödemelidir. Esasen 129. madde zarar verenden tazminatın tamamının alınacağı hükmünü getirmiş ve Emekli Sandığı davaya katılmış veya doğrudan doğruya dava açmış olduğu takdirde alınacak tazminatın zarara uğrayanlar ile Sandık arasında nasıl bölüşüleceğini saptamıştır. Bu itibarla tazminat ödemekle yükümlü olan kişi bu maddeye dayanarak tazminatın indirilmesini isteyemez."

22. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 15/1/2008 tarihli ve E.2007/10817, K.2008/85 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"Davacı... tarafından, davalı İçişleri Bakanlığıaleyhine 02/01/2004 gününde verilen dilekçe ile trafik kazası sonucu ölüm nedeniyle maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 17/05/2007 günlü kararın Yargıtay’da duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili ile duruşmasız olarak incelenmesi de davalı vekili taraflarından süresi içinde istenilmekle... gereği düşünüldü.

...

Davacı vatani görevini yaparken meydana gelen trafik kazasında vefat eden eşinden dolayı destekten yoksun kalma tazminatı istemiştir. Dosyadaki kanıtlardan desteğin eşine dul aylığı bağlandığı anlaşılmaktadır. Mahkemece destekten yoksun kalma tazminatının miktarının belirlenmesi için bilirkişi görüşüne başvurulmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacıya TC. Emekli Sandığı tarafından bağlanan görev şehidi dul aylığı tutarının peşin sermaye değeri ile davacıya ödenen tütün ikramiyesi gözetilerek indirim yapılmıştır. Mahkemece bu rapor doğrultusunda maddi tazminata hükmedilmiştir.

...

Somut olayda; destek, vatani görevini jandarma asteğmen olarak yaparken vefat etmiş olup ölmeden önce yedek subay maaşı almaktadır. Emekli Sandığı tarafından davacıya bağlanan aylık desteğinin hayatta iken maaşından Emekli Sandığı tarafından kesilen miktarların karşılığıdır. O halde Emekli Sandığı tarafından bağlanan aylıklar 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu gereğince rücuya tabi olmayıp destekten yoksun kalma tazminatının hesabında gözetilmemesi gerekir. Açıklanan nedenlerle davacının destekten yoksun kalma tazminatının hesabında T.C. Emekli Sandığınca bağlanan dul aylığı ile tütün ikramiyesinin indirilmiş olması doğru görülmemiştir. Mahkemece açıklanan bu yön gözetilmeksizinyukarıda anılan içtihadı birleştirme kararına uygun olmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir."

23. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 13/6/2013 tarihli ve E.2012/11954, K.2013/11356 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"Davacı ...tarafından, davalı Milli Savunma Bakanlığı aleyhine 24/07/2008 gününde verilen dilekçe ile tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 19/04/2012 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle... gereği görüşüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine, özellikle tütün beyi ikramiyesi ile kira yardımı ödemesinin ifa amaçlı ödemeler olmaması nedeni ile zarar hesabında gözetilmesi doğru değil ise de sigorta şirketi tarafından yapılan ödeme ve 2330 sayılı Yasa kapsamında yapılan ödemelerin davacıların destek ve manevi tazminat zararlarını karşıladığı anlaşıldığına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA [karar verilmiştir.]"

b. Danıştay İçtihadı

24. Danıştay Onuncu Dairesinin 25/3/2008 tarihli ve E.2005/7940, K.2008/1409 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"Dairemizin 20.11.2007 tarihli ara kararına verilen cevapta; davacılar murisinin yaklaşık 5 yıl 10 ay hizmeti bulunması nedeniyle, davacılara; 15.5.2001 tarih ve 368 sayılı Nakdi Tazminat Komisyonu Kararı ile 2330 sayılı Yasa uyarınca 14.709.000.000 TL nakdi tazminat; 17.5.2001 tarihinde Emniyet Genel Müdürlüğü Sosyal Yardım Fonundan 3.000.000.000 TL; İl Sosyal Fonundan da 1.500.000.000 TL ödeme yapıldığı, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce tütün ikramiyesi tahakkuk ettirildiği ve dul ve yetim aylığı bağlandığı belirtilmektedir.

Bilirkişi tarafından maddi tazminat hesaplanırken, davacılara yapılan bu ödemelerden; nakdi tazminat tutarının 2330 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca maddi tazminattan indirilmesinde; sosyal yardım fonlarından yapılan ödemelerin ise indirilmemesinde hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, davacılar adına destekten yoksun kalma tazminatı hesaplanırken, davacılar murisinin yaklaşık 5 yıl 10 ay hizmeti bulunmasına karşın, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü'nce tahakkuk ettirilen tütün ikramiyesi ile bağlanan aylığın maddi tazminat tutarından düşülmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacılar adına hesaplanacak destekten yoksun kalma tazminatının, davacılara bağlanan aylığın vazife malullüğü aylığı olup olmadığı hususu araştırılarak ve davacılar murisinin hizmet cetveli de incelenerek tespit edilmesi gerekmektedir.

Belirtilen saptamalar doğrultusunda; yeni bir bilirkişi heyeti oluşturmak suretiyle, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yer alan ve yukarıda yanlışlığı belirtilen hususlar da dikkate alınarak, ... davalı idarece ödenmesi gereken tazminat miktarının yeniden hesaplanması gerekmektedir."

25. Danıştay Onuncu Dairesinin 8/10/2015 tarihli ve E.2012/4747, K.2015/4139 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"Dava; polis memuru olarak görev yapan davacılar murisi Ö.D.'nin 10.08.2010 tarihinde meydana gelen olayda hayatını kaybetmesi sonucunda uğranıldığı ileri sürülen 500.000,00 TL maddi (destekten yoksun kalma tazminatı) ve 100.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 600.000,00 TL zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

...

Prim ödemek suretiyle kapsamında bulunulan sosyal güvenlik sisteminin doğal sonucu olarak ilgililere bağlanan aylıklar ve yapılan ödemeler, idarenin tazmin sorumluluğunu doğuran olay nedeniyle sağlanan yarar niteliğinde bulunmamaktadır. Bu nedenle, prim karşılığında ilgililere bağlanan aylıklar ile yapılan her türlü ödemenin, aktif ve pasif dönemde hesaplanacak maddi tazminat tutarından hiçbir şekilde yarar olarak kabul edilip indirilmemesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, vazife malullüğü aylığının içinde adi malullük aylığının da bulunduğu gözetilerek aktif ve pasif dönemde adi malullük aylığının yarar olarak kabul edilip hesaplamaya dâhil edilmesine olanak bulunmamaktadır.

...

Esasen, aktarılan yöndeki hesaplama, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 55. maddesine de uygun bulunmaktadır. Zira, ilgililere ödedikleri prim karşılığı bağlanacak adi malullük aylıkları, 'rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri' kapsamında yer almakta iken; 3713 sayılı Yasanın yukarıda alıntısı yapılan hükmünden de anlaşılacağı üzere, adi malullük aylığını aşan vazife maluliyetine ilişkin tutarlar, sosyal güvenlik kuruluşunca Hazineden tahsil edilmekle, 'rücu edilen sosyal güvenlik ödemeleri'ni oluşturmaktadır. Yine, nakdi tazminat ödemeleri, ilgilinin olay nedeniyle uğradığı zararı, Yasada öngörülen sınırlar çerçevesinde kısmen dahi olsa karşılamayı amaçladığından, 'ifa amacını taşıyan ödemeler' kapsamında yer almakta; buna karşılık, sosyal yardım sandıklarından yapılan ödemeler ise, 'ifa amacını taşımayan ödemeler' niteliğinde bulunmaktadır. Böylelikle, vazife malullüğü aylığının adi malullük aylığını aşan tutarı ile nakdi tazminat yarar olarak kabul edilirken, adi malullük aylığı ile sosyal yardımlar yarar hesabına dâhil edilmemektedir.

...

Buna göre, özetlenen bilirkişi raporu, yukarıda aktarılan nitelikte ve mahkeme kararına dayanak alınacak mahiyette görülmemektedir. Bu itibarla, Mahkemece yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesinde, öncelikle, aktif ve pasif dönem zararları hesabında kullanılacak verilerin (davacının emsali polis memurunun alacağı görev ve emekli aylıklarının, vazife malullüğü ve adi malullük aylıklarının, emekli ikramiyesi ile tütün ikramiyesinin peşin sermaye değerlerinin) yeniden düzenlenecek rapor tarihi itibariyla değerlerinin ilgili idarelerden sorulması; alınacak cevap üzerine, yukarıda 3 madde hâlinde aktarılan ilkeler çerçevesinde bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Daha açık bir anlatımla, düzenlenecek yeni raporda, özellikle,

...

2. Davacıya bağlanan vazife malullüğü aylığı peşin sermaye değeri ile adi malullük aylığı peşin sermaye değeri arasındaki farkın, tütün ikramiyesi peşin sermaye değerinin (Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından sorularak) aktif ve pasif dönem zararlarından düşülmesi,... gerekmektedir."

26. Danıştay Onuncu Dairesinin 15/1/2016 tarihli ve E.2014/3352, K.2016/131 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Davacılara 2330 sayılı Yasa hükümleri uyarınca nakdi tazminat ve 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun Ek 79. maddesi uyarınca tütün ikramiyesi ödendi ise, bu miktarların yeniden düzenlenecek rapor tarihindeki güncel değeri hesaplanarak yarar kalemi olarak hesaplanan toplam zarardan düşülmesi gerekmektedir."

c. AYİM İçtihadı

27. AYİM'in 22/10/2008 tarihli ve E.2007/434, K.2008/1069 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"Mahkememizin yerleşik içtihadı uyarınca T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı iştirakçisi olmayan kimselere olay sebebiyle T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri yarar kabul edilerek davacıların maddi zararlarından düşüldüğünden bu husus araştırılmış...hakkında 5434 sayılı Yasa'nın vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına dair karar verildiği, ancak davacılar anne ve babanın durumunun 5434 sayılı Yasa'nın 72. maddesi kapsamına girmediğinden vazife malullüğü aylığı bağlanamadığı ve dolayısıyla tütün ikramiyesinin de ödenemediğinin bildirildiği görülmüştür.

Davacılara yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle maddi zararlardan düşülmesi gereken Devletçe hiçbir yarar sağlanamadığı anlaşılmıştır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

28. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde, görülmesini isteme hakkına sahiptir."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

29. İlgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadı için bkz. Engin Selek (B. No: 2015/19816, 8/11/2017, §§ 29-340) başvurusuna ilişkin karar.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 12/11/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. AYİM'in Bağımsız ve Tarafsız Bir Mahkeme Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucular, heyetlerinde yer alan ve hâkimlik teminatından faydalanmayan iki kurmay subay üyenin varlığı sebebiyle kuruluş ve yapısı itibarıyla AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığını ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

32. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Yaşasın Aslan, § 30).

33. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucular, adli yargıda görülen aynı nitelikteki davalarda 5434 sayılı Kanun'un ek 79. maddesi kapsamında yapılan ek ödeme maddi tazminat hak edişinden düşülmemesine rağmen AYİM'in 6098 sayılı Kanun'un 55. maddesindeki açık hükme olağanın dışında ve yerleşik Yargıtay içtihadından farklı bir anlam vererek bunu tazminat hesabından düştüğünü ifade etmektedir. Başvurucular, SGK tarafından yapılan bir ödemenin tazminat hesabında indirim nedeni olabilmesi için zarar verene rücu edilebilen veya ifa amacını taşıyan bir ödeme olması gerektiğini belirtmekte ve ek ödemenin ise bu koşullardan herhangi birini taşımadığını iddia etmektedir. AYİM'in yorumunun bu yönüyle bariz takdir hatası içerdiğini öne süren başvurucular, bu durumun hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkesine aykırı olduğundan şikâyet etmektedir. Başvurucular ayrıca, elde etme yönünde meşru beklenti içine girdikleri ekonomik bir değerden yoksun bırakıldıklarını iddia etmektedirler. Başvurucular farklı yargı kolları arasındaki söz konusu içtihat farklılığından dolayı tazminat talebinin kısmen reddedilmesi nedeniyle eşitlik ilkesinin zedelendiğini, hak arama hürriyetinin, mahkemeye erişiminin ve etkili başvuru hakkının engellendiğini, mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmekte; ihlalin tespiti, yeniden yargılanma ve tazminat taleplerinde bulunmaktadırlar.

2. Değerlendirme

35. Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu adil yargılanma ve mülkiyet hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sümekte ise de başvurucunun şikâyetinin özü, içtihat farklılığından dolayı tazminat talebinin kısmen reddedilmesine ilişkin olup ihlal iddiasının bir bütün olarak adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

38. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

39. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun'un Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasına "adil yargılanma hakkı" ibaresinin eklenmesine ilişkin 14. maddesinin gerekçesine göre "değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılanma hakkı metne dâhil" edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 36. maddesinde herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu ibaresinin eklenmesinin amacının Sözleşme'de düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal güvence altına almak olduğu anlaşılmaktadır(Yaşar Çoban [GK] B. No: 2014/6673, 25/7/2017,§ 53).

40. Adil yargılanma hakkı uyuşmazlıkların çözümlenmesinde hukuk devleti ilkesinin gözetilmesini gerektirmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyet'in nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, Anayasa'nın tüm maddelerinin yorumlanması ve uygulanmasında gözönünde bulundurulması zorunlu olan bir ilkedir.

41. Bu noktada hukuk devletinin gereklerinden birini de hukuk güvenliği ilkesi oluşturmaktadır (AYM, E.2008/50, K.2010/84, 24/6/2010 ve E.2012/65, K.2012/128, 20/9/2012). Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).

42. Hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veya birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husustur. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruda derece mahkemelerince benimsenen yorumlardan birine üstünlük tanıması veya derece mahkemelerinin yerine geçerek hukuk kurallarını yorumlaması bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmaz. Anayasa Mahkemesinin kanunilik ilkesi bağlamındaki görevi, hukuk kurallarının birden fazla yorumunun hukuki belirlilik ve öngörülebilirliği etkileyip etkilemediğini tespit etmektir(Mehmet Arif Madenci, B. No: 2014/13916, 12/1/2017, § 81).

43. Yargı yetkisini kullanan mahkemeler, aynı mahiyetteki davalarda uyuşmazlığın çözümü için gerekli olan bir yasa hükmünü uygularken, bir hukuki müesseseyi değerlendirirken ya da uyuşmazlığın çözümünde takip edilecek usulü belirlerken birbirinden farklı ilke ve yorumlar benimseyebilir ve bunun doğal sonucu olarak farklı bir içtihat geliştirebilirler. İçtihat farklılığından söz edilebilmesinin ön koşulu, dava konusu edilen uyuşmazlıkların, özü itibarıyla aynı mahiyette olmasıdır. Dolayısıyla uyuşmazlıkların içeriğinin ve niteliğinin örtüşmediği, esaslı noktalarda ayrıldığı durumlarda verilen kararlar arasındaki farklılık da içtihat farklılığı olarak değerlendirilemez.

44. İçtihat farklılığı, aynı yargı kolu içine dâhil mahkemeler arasında oluşabileceği gibi birbirinden tamamen bağımsız, aralarında yargısal anlamda bir hiyerarşi ilişkisi olmayan birden fazla yargı koluna dâhil mahkemeler arasında da oluşabilir. Bu sebeple içtihat farklılığından kaynaklanan adil yargılanma hakkının ihlali iddialarına yönelik olarak yapılacak incelemede Anayasa Mahkemesinin yaklaşımının ne olması gerektiği, söz konusu farklılığın aynı yargı kolu içinde ya da ayrı yargı kolları arasında gerçekleşme ihtimaline göre iki başlık altında irdelenmiştir.

 (1)Aynı Yargı Kolu İçindeki İçtihat Farkı

45. Birbiriyle çelişen kararlar, belirli bir yargı kolundaki tek yüksek mahkemenin farklı daireleri tarafından ya da yine aynı yargı kolu içinde fakat son derece mahkemesi sıfatını haiz, nihai hüküm veren çeşitli mahkemeler tarafından verilebilir.

46. Yargısal kararlardaki değişiklikler, hukukun dinamizmini ve mahkemelerin yaklaşımlarını yaşanan gelişmelere uyarlama kabiliyetlerini yansıtması yönüyle olumludur. Ancak uygulamadaki birlikteliği sağlamaları beklenen yüksek mahkemeler içinde yer alan dairelerin benzer davalarda tatmin edici bir gerekçe göstermeksizin farklı sonuçlara ulaşmaları, bir kararın belirli bir daireye düştüğü takdirde onanacağı, başka bir daire tarafından ele alındığı takdirde bozulacağı gibi ihtimale dayalı ve birbirine zıt sonuçları ortaya çıkartır. Bu ise hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine ters düşecektir. Ayrıca böyle bir algının toplumda yerleşmesi hâlinde bireylerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına duymaları beklenen güven zarar görebilir (Türkan Bal, [GK], B. No: 2013/6932, 6/1/2015, § 64).

47. Hukukun üstünlüğü ilkesi gereği yargı sistemine olan bu güveni sağlamak ve korumakla yükümlü olan devlet, aynı yargı koluna dâhil mahkemeler arasındaki derin ve süregelen içtihat farklılıklarını ortadan kaldırabilecek nitelikte bir mekanizmayı kurmak ve bu mekanizmanın etkin bir şekilde işleyişini sağlayacak düzenlemeler yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük, adil yargılanma hakkının güvencelerinden biri olarak kabul edilmelidir.

 (2)Ayrı Yargı Kolları Arasındaki İçtihat Farkı

48. Bu durumda farklı yönde karar veren mahkemelerin her biri kendi yargı kolunun içindeki alt derece mahkemelerinin yüksek mahkemesi konumundadır. Bu yüksek mahkemelerin birbiri arasında ise bir yargı hiyerarşisi bulunmamaktadır. Her biri kendi yargı kolundaki çok sayıda mahkemenin yüksek mahkemesi konumundaki mahkemelerin aynı konuda farklı yorumlar getirmesi, yargı ayrılığını benimsemiş ve Yargıtay, Danıştay, AYİM gibi çeşitli yüksek mahkemelerden oluşan yargı sistemimizin kaçınılmaz bir özelliği olarak kabul edilmelidir (aynı yöndeki karar için bkz. Türkan Bal, § 53). Böyle bir durumda adil yargılanma hakkının devleti söz konusu mahkemeler arasında içtihat farklılıklarını ortadan kaldırabilecek nitelikte bir mekanizmayı kurmakla yükümlü kılacak kadar bir güvenceyi sağladığından söz edilemez. Zira böyle bir yaklaşım, doğrudan Anayasa tarafından benimsenmiş yargı ayrılığı sisteminin özüne bir müdahale teşkil edeceğinden Anayasa ile çelişen bir duruma da sebebiyet verme riskini barındırmaktadır. Dolayısıyla farklı yargı alanlarındaki uyuşmazlıkları çözmekle görevli her bir yüksek mahkeme kendi yargı kolunun görev alanındaki dava tiplerine göre özü itibarıyla aynı nitelikteki uyuşmazlıklarda farklı bir bakış açısıyla olaya yaklaşabilir ve hukuki gerekçelerini de göstererek farklı sonuçlara ulaşabilir. Yargı sisteminin yapısının doğal bir sonucu olarak ortaya çıkan yargı kolları arasındaki farklı içtihatlar zaman içinde birbiriyle tutarlı hâle de gelebilir. Ancak bu tutarlılık zaman içinde sağlanamamış olsa dahi içtihat farklılığının açıkça keyfîlik oluşturan bir durumdan kaynaklandığı saptanmadığı sürece bu durum makul kabul edilebilir ve adil yargılanma hakkının ihlaline yol açmaz. İlke bu şekilde olmakla birlikte yüksek mahkemeler nezdinde farklı uygulamaların gelişmesinin toplumun yargıya güvenini azaltabileceği de öngörülebilir bir durumdur. Bu itibarla yüksek mahkemelerin böyle bir olumsuz sonucun bizatihi kaynağı olmamak adına farklı uygulamaları ortadan kaldırmaya yönelik gerekli özeni göstermeleri beklenir (benzer yönde değerlendirme için bkz. Mehmet Çelik (2) B. No: 2015/889, 17/11/2016, § 62).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

 (1) Ön Değerlendirme

49. Somut başvuruların konusu; aynı yargı kolundaki son derece mercii olan mahkemelerin değil birbiriyle yargısal anlamda hiyerarşi ilişkisi içinde olmayan, birbirinden tamamen bağımsız iki farklı yargı kolunun yüksek mahkemelerinin içtihatları arasında uyumsuzluk olduğu iddiasıdır. Bu bağlamda ayrı yargı kollarına dâhil mahkemelerin aynı tip uyuşmazlıkların çözümünde uyguladıkları aynı Kanun hükmünü farklı şekilde yorumlamasından kaynaklanan bir tutarsızlıktan söz edilmektedir.

50. Başvurucuların yukarıda yer verilen iddialarının (bkz. § 45) mahiyeti itibarıyla Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası anlamında bir kanun yolu şikâyetinin ilerisine geçtiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla somut başvuruda öncelikle birbiriyle çelişen içtihatlar bulunup bulunmadığı, eğer böyle bir durum var ise bireysel başvuruya dayanak davanın koşulları ışığında bu çelişkili içtihatların adil yargılanma hakkının ihlaline yol açıp açmadığı incelenmelidir.

 (2) İçtihatlar Arasında Çelişkinin Varlığı

51. Başvurucular bedensel zararın tazmini talebiyle açılan davalarda 6098 sayılı Kanun'un 55. maddesinin uygulanması ve bu bağlamda tazminat miktarının hesaplanması noktasında AYİM'in, aleyhine sonuç doğuracak şekilde Yargıtayın yerleşik içtihadında benimsediği yaklaşımdan farklı bir yaklaşım benimsemesinden şikâyet etmektedir.

52.Öncelikle belirtmek gerekir ki içtihat farklılığından söz edilebilmesi için gerekli olan uyuşmazlıkların özü itibarıyla aynı mahiyette olması ön koşulunun somut başvuru yönünden gerçekleştiği görülmektedir. Zira içtihat farklılığına konu uyuşmazlıklarda ortak temel olgu, tazmini istenen bir bedensel zararın varlığı ve bu zararın hesaplanmasıdır. Çelişki, bedensel zararın karşılanması için ödenecek tazminat miktarının hesaplanma yönteminde ortaya çıkmaktadır. Bu çelişkinin kaynağı ise 5434 sayılı Kanun'un ek 79. maddesine göre yapılan ek ödemenin tazminattan mahsup edilmesi gerekip gerekmediğini tespit etme noktasında, anılan ödemenin 6098 sayılı Kanun'un 55. maddesi uyarınca ifa amacını taşıyan bir ödeme niteliğinde olup olmadığına ilişkin olarak yapılan yorum ve değerlendirmelerin farklılığıdır.

53. İhtilaf konusu ödeme ilk olarak 10/11/1983 tarihli ve 2951 sayılı Tekel Bey'iyeleri Üçte Birlerinin Dağıtımı Hakkında Kanun ile maluller, şehit dul ve yetimlerine yılda bir yapılması öngörülen ödeme olarak ortaya çıkmış, daha sonra 13/10/1988 tarihli ve 3480 sayılı Maluller ile Şehit Dul ve Yetimlerine Tütün ve Alkol Ürünlerinin Satış Bedellerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanun ile devam etmiştir. Söz konusu ödeme günümüzde ise 14/7/2004 tarihli ve 5217 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanun'a eklenen ek 79. maddeyle devlet memur aylık katsayısına bağlanarak herhangi bir vergi ve kesintiye tabi olmaksızın faturası karşılığında Hazineden tahsil edilen özel bir ödeme şekline dönüşmüştür. Söz konusu ödeme, ilk ortaya çıkış kaynağındaki niteliğinden ötürü Yargıtay, Danıştay ve AYİM kararlarında çoğu zaman tütün ikramiyesi adıyla da yer almıştır.

54. 1978 tarihli YİBGK kararı; zarar görenin zarar veren olayın gerçekleşmesinden önce kendi ödemeleriyle oluşturduğu, bir başka ifadeyle kendisinin finanse ettiği kaynaktan zararının karşılanamayacağı, zarar verenin (davalının) bu paradan yararlanamayacağı ana fikrine dayanmaktadır. Adli yargıda, bu içtihadı birleştirme kararından hareketle 5434 sayılı Kanun'un ek 79. maddesi uyarınca yapılan ek ödemenin (tütün ikramiyesinin) tazminattan mahsup edilmemesi yönünde bir uygulama benimsenmiştir (bkz. §§ 22, 23).

55. AYİM ve Danıştay ise 6098 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önceki dönemde önüne gelen ve destekten yoksun kalma zararı ya da bedensel zararın tazmini talebini içeren uyuşmazlıklarda Yargıtay ile aksi yönde bir uygulama benimsemiştir. Bu bağlamda gerek AYİM gerekse Danıştay 5434 sayılı Kanun'un ek 79. maddesi uyarınca yapılan ek ödemeyi, hesaplanan toplam zarar miktarından mahsup edilmesi gereken bir yarar unsuru olarak görmüştür (bkz. §§ 24, 27).

56. AYİM 6098 sayılı Kanun'un 55. maddesinin yürürlüğe girmesinden sonraki uyuşmazlıklarda ve bu kapsamda başvuruya dayanak davada da aynı yaklaşımını sürdürmüştür. Keza Danıştay da aynı uygulamayı devam ettirmiştir (bkz.§§ 25, 26).

57.Bu duruma göre bedensel zararın tazmini talebiyle açılan davalarda 6098 sayılı Kanun'un 55. maddesinin uygulanması kapsamında 5434 sayılı Kanun'un ek 79. maddesi uyarınca yapılan ek ödemenin tazminattan mahsup edilip edilemeyeceğiyle ilgili AYİM (ve Danıştay) ile Yargıtayın yorumu birbirine taban tabana zıt olmuştur. Bu yorum farklılığı da iki ayrı yargı kolundaki mahkemelerin aynı mahiyetteki davalara farklı hukuki uygulamalar yapmalarına yol açmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda, farklı yargı kolları arasında birbiriyle çelişen içtihatlar bulunduğu ve bu çelişkinin öteden beri devam ettiği hususlarında tereddüt bulunmamaktadır.

 (3) Birbiriyle Çelişen İçtihatların Adil Yargılanma Hakkının İhlaline Neden Olup Olmadığı

58. Öncelikle başvuruya konu içtihat farklılığının yargı ayrılığını anayasal ilke olarak benimseyen, bu sebeple çeşitli yüksek mahkemeleri bünyesinde barındıran yargı sistemimizin yapısı ile doğrudan bağlantılı olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi, bizzat Anayasa'da düzenlenen bir yargı sisteminin yerindeliğini tartışmak değil bu sistemin doğal bir sonucu olarak ortaya çıkan içtihat farklılığının yine Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkına etkisini somut olayın koşulları ışığında değerlendirmektir.

59. Ülkemizde farklı yargı kollarındaki yüksek mahkemelerin -somut olayda AYİM ve Yargıtayın- çelişen içtihatlarını birleştirici bir mekanizma bulunmamaktadır. Esasen adil yargılanma hakkının yargı sisteminin yapısına doğrudan müdahale edecek şekilde devletten böyle bir mekanizma getirilmesini isteyecek bir gerekliliği özünde barındırdığı da söylenemez.

60. Her biri kendine özgü farklı dava türlerine bakan farklı yargı kollarındaki mahkemelerin son derece mahkemesi konumundaki Yargıtay ve AYİM'in hukuki dayanaklarını ve gerekçelerini göstermek koşuluyla benzer nitelikteki uyuşmazlıklarda uygulayacakları aynı kanun hükmünün yorumunda farklı bir yaklaşım geliştirmeleri kaçınılmaz bir sonuç ve makul karşılanabilir bir durum olarak kabul edilmelidir.

61. Bu durumda söz konusu içtihat farklılığının hukukun üstünlüğü ilkesine zarar verecek şekilde açıkça keyfîlik içeren bir yaklaşımdan kaynaklandığına dair bir bulguya rastlanmadığı sürece yasa hükmünün yorumlanmasına ilişkin olarak yüksek mahkemenin yaptığı seçimi denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi olmayacaktır.

62. Bu itibarla çelişen içtihatlardan hangisinin doğru olduğu yönünde herhangi bir çıkarımda bulunulmaksızın bireysel başvuruya konu olayda AYİM'in 6098 sayılı Kanun'un 55. maddesinin uygulanmasıyla ilgili yaklaşımının ve bu yaklaşım sonucunda oluşturduğu içtihadın açıkça keyfîlik içerip içermediğinin tespiti gerekmektedir.

63. Başvurucular 6098 sayılı Kanun'un 55. maddesi ile getirilen düzenlemenin tazminattan mahsup edilebilecek unsurların belirlenmesi hususunda yargı kolları arasındaki içtihat farklılığını giderme amacına yönelik olduğunu ifade etmektedir. Söz konusu Kanun hükmünün uygulanmasında tazminattan indirilecek unsurların belirlenmesiyle ilgili AYİM yorumunun düzenlemenin amacına aykırı olduğunu öne süren başvurucular 5434 sayılı Kanun'un ek 79. maddesi uyarınca yapılan ek ödemenin tazminat miktarından indirilmesi gerektiği yönündeki içtihadın bariz takdir hatası içerdiğinden şikâyet etmektedir.

64. AYİM'in bireysel başvuruya konu kararını gerekçelendirirken şu olgulardan hareket ettiği görülmektedir: "Başvurucu, olay sebebiyle maddi zarara uğramıştır. Uğranılan maddi zararın gerçek ve somut verilere göre hesaplanması ilkesi esastır. Başvurucuya 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesi uyarınca yapılan ek ödeme,prim karşılığı olmayan, SGK'dan aylık alan herkese ödenmeyen, sadece somut olaydaki gibi harp veya vazife malullüğü aylığı bağlananlara yapılan bir ödemedir. SGK, dosya kapsamındaki muhtelif yazılarında Ek 79. madde uyarınca yapılan ödemenin 'rücu işlemine tabi olmadığını' belirtmiştir. Esasen SGK bu maddeye göre yaptığı ödemeyi faturası karşılığında Hazineden, dolayısıyla somut davanın tarafı olan genel bütçeye dâhil idareden tahsil etmektedir. Diğer bir ifadeyle SGK bu ödemeyi zaten devletten alarak ilgilisine ödemektedir. Başvurucunun daha öncesinde bu ödemenin kaynağının oluşturulmasına bir katkısı bulunmamaktadır. Bu ödeme nihai olarak Hazinenin üzerinde kalmaktadır." Bu tespitleri ışığında AYİM'in idari işlem ve eylemler nedeniyle idarenin kusur ya da kusursuz sorumluluğu esaslarına göre açılan, idarenin davalı konumunda olduğu tam yargı davalarında hesaplanan ve idarenin ödemekle yükümlü kılınacağı tazminat miktarından söz konusu ek ödeme miktarı düşülmediği takdirde idarenin idare hukuku ilkeleri uyarınca sorumlu olduğu zararın tümünü hem tazminat olarak ödeyeceğini hem de SGK aracılığıyla yaptığı ek ödeme ile ayrıca bir ödeme yapacağını, böylece aynı vakıadan ötürü mükerrer tazminat ödemiş olacağını değerlendirdiği görülmektedir.

65. Kısacası AYİM, ihtilaf konusu ödemenin tazminat davasına konu aynı olay (vazife malullüğüne sebep olan olay) nedeniyle ve bu olayın gerçekleşmesinden sonra yapılan bir ödeme olduğuna ve bu ödemenin kaynağının oluşturulmasında başvurucunun herhangi bir dahli bulunmadığına dikkat çekmiştir. Bu tespitlerden hareketle söz konusu ödeme 6098 sayılı Kanun'un 55. maddesi uyarınca ifa amacı taşıyan, bir başka ifadeyle sosyal yardım niteliğinde olmayan, dolayısıyla tazminatı ikame amacıyla yapılan bir ödeme olarak değerlendirilmiş ve başvurucu yönünden bir yarar unsuru kabul edilerek davalı idarenin ödeyeceği tazminattan indirilmiştir.

66. AYİM'in belirtilen ödemenin 6098 sayılı Kanun'un 55. maddesinin ifadesiyle "ifa amacını taşımayan ödeme" olarak kabul edilip edilemeyeceğiyle, dolayısıyla anılan hükmün uygulanmasıyla ilgili yorum ve değerlendirmesi somut olay bağlamında tatmin edici bir gerekçe barındırmaktadır. Ayrıca bu yorum öngörülemez nitelikte değildir ve hukukun üstünlüğü ilkesine zarar verecek şekilde bariz takdir hatası ya da açık bir keyfîlik de içermemektedir.

67. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. AYİM'in bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/11/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.