I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluk görevlilerinin orantısız güç kullanımı nedeniyle hayati tehlike doğacak şekilde yaralanma meydana gelmesi ve bu olay hakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/2/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, kamuoyunda Gezi Parkı olayları olarak bilinen gösteri yürüyüşleri sırasında 3/6/2013 tarihinde Dolmabahçe Sarayı önünde kafasına gaz fişeği isabet etmesi sonucu yaralandığı gerekçesiyle hastaneye götürülmüştür.

10. Başvurucunun Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen sağlık raporunda; 3/6/2013 tarihinde başına gaz kapsülü geldiği ifadesiyle Taksim E.A. Hastanesine kabul edildiği, düzenlenen sağlık raporunda sol frontalde cilt altı hematom, periorbital hematom, sol frontalde fraktür, sol ince subdural hematom olduğu, bilinç uykuya meyilli olduğu, frontal kemikte ince lineer fissür hattı görünümü olduğu, fraktür hattının anterior orbita tavanında yer yer parçalı karakter kazandığı, solda epidural mesafede hematom ve hava habbeciği görünümü olduğu, pnömosefalinin rezörbe olduğunun kayıtlı olduğu belirtilmiştir. Sonuç olarak başvurucunun frontal kemik kırığına ve beyin kanamasına neden olan yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, saptanan kemik kırığının hayati fonksiyonları orta derecede etkileyecek nitelikte olduğu rapor edilmiştir.

11. Başvurucu olaya ilişkin olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Şikâyet dilekçesi ile adli ve idari süreçlerde alınan beyanlarında özetle demokratik haklarını kullanarak katıldığı protestolar kapsamında 2/6/2013 tarihinde yürüyüşe başladıklarını, 3/6/2013 günü sabaha karşı Dolmabahçe Sarayı önüne geldikleri sırada resmî kıyafetli polisler tarafından gruba müdahale edildiğini, yürüyüş grubunun içinde bulunduğu sırada kafasında kask olan Çevik Kuvvet polislerinden bir tanesinin kendisine beş metre kadar yaklaşıp kasıtlı olarak ve hedef gözeterek gaz kapsülünü ateşlediğini ifade etmiştir. Başvurucu; kafasına isabet eden gaz kapsülünün ağır yaralanmasına sebebiyet verdiğini, darbe aldıktan sonra hastaneye götürülme aşamalarını parça parça hatırladığını, yürüyüşe katılan diğer kişilere cop ile müdahale edilerek kendisini hastaneye götürme çabalarına engel olunduğunu, olay yerinde bulunan E.T.G. isimli kişinin olaya tanık olduğunu ve kendisini sırtında taşıyarak hastaneye götürdüğünü belirtmiştir. Başvurucu; olaydan sonra beyin kanaması geçirmesi nedeniyle başka bir hastaneye sevkinin gerçekleştirildiğini ve bir hafta sonra taburcu edildiğini, hayati tehlike geçirdiğinin, kafasında kemik kırıkları oluştuğunun, geçici görme bozukluğu yaşadığının sağlık raporlarıyla sabit olduğunu, olay nedeniyle ayrıca psikolojik travma yaşadığını ve buna ilişkin tedavisinin devam ettiğini beyan etmiştir.

12. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, şikâyete konu eylemin idari görev sırasında meydana geldiği gerekçesiyle 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında soruşturma izni talebinde bulunulmuştur.

13. Soruşturma izni vermeye yetkili idari merci sıfatıyla İstanbul Valiliği tarafından şikâyet konusuna ilişkin ön inceleme başlatılmış, ön incelemeci olarak bir emniyet müdürü görevlendirilmiştir. Ön inceleme aşamasında başvurucunun beyanı alınmış, ilgili emniyet müdürlüklerinden olay yerini gösterir kamera kayıtları, polislerin görev çizelgeleri ile müdahale tutanakları talep edilmiştir. Gelen cevap yazılarında, ilgili adreste MOBESE ya da işyeri kameralarının mevcut olmadığı, olay yerinde başvurucu ya da başka bir kişi hakkında yapılmış bir işlem bulunmadığından herhangi bir kamera görüntüsü, fotoğraf, Olay Tutanağı benzeri bilgi ya da bilginin söz konusu olmadığı belirtilmiş; yirmi dört saat süreyle olay yeri ve çevresinde görev yapan polislerin listeleri gönderilmiş, il dışından gelen kuvvetlerin ise kayıtlarının olmadığı bildirilmiştir.

14. Ön inceleme raporunda; görevli personelin kendilerine kanunlarla verilen yetkiyi kullanarak eylemlere müdahale ettiği, eylemcilere yönelik olarak kullanılan gaz fişeğinin herhangi bir kasıt olmaksızın şahsın yaralanmasına sebebiyet vermiş olabileceği ancak başvurucunun kendisini yaralayan polisi teşhis edemeyeceğini belirttiği, teşhise uygun somut bir bilgi, tanık ya da delil ortaya koyulamadığı bu nedenle görevli personelin kusurlu bulunmadığının değerlendirildiği ifade edilmiştir. Göz yaşartıcı gazların mevzuata uygun şekilde ve bu konuda eğitim almış uzman personel tarafından hedef gözetilmeksizin kullanıldığı, başvurucunun yaralanmasına sebebiyet veren cismin gaz fişeği olduğuna dair herhangi bir bilgi, belge, görgü tanığı, kamera görüntüsü, fotoğraf benzeri delil bulunmadığından iddialara dayanak teşkil edecek suç unsuruna rastlanmadığı, iddiaya konu eylemi gerçekleştiren polis memurlarının tespit edilemediği gerekçeleriyle soruşturma izni verilmemesi yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

15. 6/1/2016 tarihinde İstanbul Valiliği tarafından soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir: "Kamuoyunda Gezi Parkı Olayları olarak bilinen olaylara müdahale eden görevlilerin 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyete Kanunu ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun ilgili maddelerinden doğan yetki çerçevesinde görevlerini yerine getirdikleri esnada eylemleri önlemek amacıyla herhangi bir kasıt olmaksızın atılan gaz fişeğinin şikayetçi şahsın yaralanmasına sebebiyet verme ihtimali olmakla birlikte, şikayetçi şahıs alınan ifadesinde kendisini yaralayan görevlileri teşhis edemeyeceğini beyan ettiği, iddialar hakkında açık, somut ve teşhise uygun isim, şahıs, şahit, beyan ve delil ortaya koyma imkanı olmadığı ve ayrıca dosya muhteviyatında bulunan bilgi, belge ve kayıt içeriklerinden müştekinin iddialarına mesnet teşkil edecek suç unsuruna rastlanmadığı... [anlaşılmıştır.]"

16. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma izni verilmemesi kararına karşı itiraz edilmemiştir. 13/6/2016 tarihinde, şüpheliler hakkında soruşturma izni verilmemesine dair verilen kararın kesinleştiği gerekçesiyle 4483 sayılı Kanun'un 4. maddesinin son fıkrası uyarınca soruşturma yapılmasına yer olmamasına (şikâyetin işleme konulmamasına) itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

17. Anılan kararın tebliği üzerine soruşturma izni verilmemesine dair karardan haberdar olan başvurucunun itirazı İstanbul Bölge İdare Mahkemesince 29/9/2016 tarihinde reddedilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

"...İlgiler hakkında, hazırlık soruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibariyle mevcut olmadığı anlaşıldığından itirazın reddine..."

18. Anılan ret kararından sonra 17/5/2017 tarihinde İstanbul Valiliği tarafından soruşturma izni verilmemesine dair kararın kesinleştiğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına bildirildiği anlaşılmaktadır. Kararın başvurucuya tebliğ edildiğine dair bilgi ve belgeye rastlanmamıştır.

19. Başvurucunun İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 13/6/2016 tarihli karara karşı yaptığı itiraz ise İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 9/12/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Anılan karar başvurucu vekiline 17/1/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucu 16/2/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Polisin Güç Kullanımı Yönünden

21. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

..."

22. Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından tüm kolluk birimlerine gönderilen 15/12/2008 tarihli ve 19 sayılı “Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları” konulu Genelge, Aralık 2008 tarihinde hazırlanan “Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı”na atıf yapmaktadır. Bu talimat göz yaşartıcı gaz silahlarının özelliklerini, kullanım yöntemlerini ve gazın etkilerini açıklamaktadır. Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 26/6/2013 ve 22/7/2013 tarihlerinde iki ayrı genelgeyle daha ayrıntılı hâle getirilen bu talimatın ilgili kısmı şöyledir:

"…

2. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatlarını Kullanma Taktikleri

...

-Göz yaşartıcı maddeler gaz ekibinden sorumlu amirin şartları değerlendirmesi neticesinde, vereceği taktik doğrultusunda ve belirttiği dozda kullanılır.

...

-Göz yaşartıcı maddelerin dozu topluluğun veya kişinin direncine ve karşı koymasına orantılı olarak kademeli bir şekilde arttırılır.

-Göz yaşartıcı gaz fişekleri doğrudan insan vücudunu hedef alacak şekilde atılmaz.

-Göz yaşartıcı maddeler direniş ve saldırısına son vermiş kişilere karşı asla kullanılmaz.

-Göz yaşartıcı gaz mühimmatı kullanan veya kullanacak her personel, mühimmatı üreten firmanın belirttiği kullanma talimatı ve uyarılar hakkında bilgilendirilir.

3. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatlarının Açık ve Kapalı Alanlarda Kullanım Taktikleri

a) Açık Alanlarda

-Toplumsal olaylarda kalabalığı daha küçük parçalara bölerek dağıtmak, aralarındaki etkileşimi zayıflatarak tahrikçilerin etkilerinden diğerlerini kurtarmak için Göz Yaşartıcı Maddeler kullanılabilir.

-Toplumsal olaylarda göz yaşartıcı madde kullanımında aşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır.

...

-Gazdan etkilenen şahısların kaçış yolları açık tutulmalıdır. Kaçış yolu açık tutulmazsa kalabalığı dağıtmak mümkün olmadığı gibi sıkıştırılan insanlar da daha fazla saldırganlaşırlar. Ayrıca, kaçış yolunun iyi tayin edilmesi gereklidir. Kalabalığın tahribat yapabileceği, iş merkezlerinin ve yerleşim merkezlerinin bulunduğu bölgelere geçiş kapatılmalı, grubun zarar verme ihtimali en düşük olan ve küçük parçalara ayırma imkânı bulunabilen bölgelere geçiş açık tutulmalıdır.

-Kullanılacak olan mühimmatların menzilinin ne kadar olduğunun bilinmesi ve buna göre hedeflenen noktaya ulaşıp ulaşamayacağının düşünülerek, uygun mesafeden atılması gerekir. Ayrıca, mühimmatın geri atılabileceği ve etki alanı da düşünülerek, toplumsal olayın durumuna uygun mühimmatların kullanılması gereklidir.

-Kalabalığın özellikleri ve büyüklüğü dikkate alınmalıdır. Çok büyük bir topluluğun ortasına gaz mühimmatları atıldığında içeriden dışarıya doğru bir kaçış olacağı düşünüldüğünde, bu büyük topluluğun dış kısmındakilerin gazdan etkilenmedikleri için açılmayabilecekleri ve ezilmelerin olabileceği düşünülmelidir.

...

4. Göz Yaşartıcı Gazla Müdahale Kademeleri

-Topluluk ile polis arasındaki mesafeye göre tercih edilmesi gereken göz yaşartıcı gaz mühimmatlarına ilişkin esaslar aşağıda belirtilmiştir.

a) 1. Kademe: Yakın mesafe (1–15 metre) Gaz Spreyi ve Model 5 Gaz Tüpü ile yapılan müdahale şeklidir. Kalkan hattına yüklenen grubu, gazın fiziksel ve psikolojik etkisi vasıtasıyla minimum 15 metre etki altına alabilir.

b) 2. Kademe: Orta mesafe (15–30 metre) Gaz El Bombaları ile yapılan müdahale şeklidir. 1. Kademe Müdahale sonunda dağılmamakta ısrar eden ve saldırgan özelliğini koruyan gruplara karşı kullanılır. Meteorolojik şartlara göre değişmekle birlikte bir adet gaz el bombası 50 metre kare alanı etkisi altına alabilir.

c) 3. Kademe: Uzak Mesafe (30–150 metre) 37/38 mm. Gaz Tüfeği ile yapılan müdahale şeklidir. 2. Kademe Müdahaleye müteakip toplanmaları engellemek ve grubu dağılım güzergâhlarına yönlendirmek amacıyla kullanılır. Kullanıcının vücuduna 45 derece açı ve ideal hava şartlarında yapılan atış ile 150 m mesafe ötesi etki altına alınabilir."

2. Polisin Güç Kullanımı Sonucu Meydana Gelen Yaralanmalar ile Bunların Soruşturulması Yönünden

23. 4483 sayılı Kanun'un "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir."

24. 4483 sayılı Kanun’un "Kapsam" kenar başlıklı 2. maddesinin son fıkrası şöyledir:

"765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 ve 245 inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda bu Kanun hükümleri uygulanmaz."

25. 4483 sayılı Kanun’un "Olayın yetkili mercie iletilmesi, işleme konulmayacak ihbar ve şikayetler" kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler.

...

 (Değişik üçüncü fıkra: 17/7/2004-5232/2 md.) Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur.

 (Değişik dördüncü fıkra: 17/7/2004-5232/2 md.) Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir..."

26. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır."

27. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor" kenar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur."

28. 4483 sayılı Kanun'un "İtiraz" kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi, izin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymama kararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir...

...

...Verilen kararlar kesindir."

29. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 245. maddesi şöyledir:

"Kuvvei cebriye imaline memur olanlar ve bilümum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini icrada ve mafevkınde bulunan amirin emrini infazda kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka surette bir kimse hakkında sui muameleye veya cismen eza verecek hale cür'et eder yahut ol kimseyi darp ve cerh eyler ise bir aydan üç seneye kadar hapis ve muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezalariyle cezalandırılır. Eğer işlediği cürüm bu fiillerin fevkınde ise o cürümlere terettüp eden cezaya üçte bir miktarı zammolunur. "

30. 4/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şeklinde Hakkında Kanun'un "Yollamalar" kenar başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır."

31. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Kanun'un "Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı 256. maddesi şöyledir:

"Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

32. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

...

 (3) Kasten yaralama suçunun;

...

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silahla,

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

33. 5237 sayılı Kanun'un "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" kenar başlıklı 87. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

...

d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma.

...

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz.

..."

34. 5237 sayılı Kanun'un "Taksirle yaralama" kenar başlıklı 89. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

 (2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

...

e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

...

Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır."

35. Yargıtay 4. Ceza Dairesi 21/1/2009 tarihli ve E.2008/15833, K.2009/405 sayılı kanun yararına bozma kararında, 765 sayılı Kanun'un 245. maddesinde yer alan suçun karşılığını oluşturan, 5237 sayılı Kanun'un 256. maddesinde düzenlenen zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçunun 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma iznine tabi olmayacağını belirterek kanun yararına bozma istemini yerinde bulmuştur.

B. Uluslararası Hukuk

36. Göz yaşartıcı gaz kullanımı ile ilgili uluslararası belgeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) göz yaşartıcı gaz kullanılmasında kullandığı ilkeler Özlem Kır (B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 31-35) kararında, yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutunun ihlal edildiği iddialarının incelenmesinde kullandığı ilkeler ise Yasin Ağca (B. No: 2014/13163, 11/5/2017, §§ 91-96) kararında yer almaktadır.

37. AİHM, başvuruculara karşı fiziki güç kullanan kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin şikâyeti incelediği İşeri ve diğerleri/Türkiye (B. No: 29283/07, 9/10/2012, § 42) kararında 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca soruşturma konusu fiilin soruşturma izni gereken bir suç olmadığına işaret edip daha önceki içtihatlarına da atıf yaparak idari makamlar tarafından yürütülen soruşturmanın bağımsız bir makam tarafından yürütülen bir soruşturma olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir (benzer yöndeki bir başka karar için bkz. Karahan/Türkiye, B. No: 11117/07, 25/3/2014, § 45).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 19/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucu; Taksim Gezi Parkı'nın kaldırılması çalışmalarını barışçıl şekilde protesto etmek için Dolmabahçe Sarayı önünde bulunduğu sırada resmî kıyafetli, kasklı bir Çevik Kuvvet polisi tarafından beş metre mesafeden yüzüne nişan alınarak gaz kapsülü ateşlendiğini, kapsülün yüzüne isabet etmesi sonucu ağır yaralandığını, olay yerinde bulunan diğer protestocular tarafından hastaneye götürülmesinin polis tarafından engellenmeye çalışıldığını, protestocular tarafından götürüldüğü hastanede rapor düzenlendiğini, olaya ilişkin etkili soruşturma yürütülmediğini, yaralanma nedeniyle hayati tehlike geçirdiğini ve yaşadığı olayın psikolojik travmaya sebebiyet verdiğini belirterek yaşam hakkı, kötü muamele yasağı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

40. Bakanlık görüşünde özetle 2013 yılının Mayıs ayının sonundan başlayarak yaklaşık üç buçuk ay boyunca devam eden Gezi Parkı olaylarında çok sayıda göstericinin katılımıyla yasa dışı ve şiddet unsuru taşıyan gösteriler organize edildiği, bu sırada göstericiler tarafından gerek polis memurlarına gerekse bireylere ait mal varlıklarına ciddi saldırılar yapıldığı, bu saldırıları ve yasa dışı gösteriyi engellemek isteyen kolluk görevlilerinin 3/6/2013 gününde eyleme devam eden, başvurucunun da aralarında bulunduğu göstericilere müdahale ederek kalabalığı dağıtmaya çalıştığı, polis ile eylemciler arasında yer yer çatışmalar yaşandığı, polis memurlarının kademeli olarak güç kullandığı, başvurucunun da başından yaralanma hadisesinin bu esnada meydana geldiğinin ileri sürüldüğü belirtilmiş; şikâyet üzerine yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından resen soruşturma başlatıldığı, başvurucunun soruşturma sürecine etkili katılımının sağlandığı, gerekli tüm delillerin toplandığı, olaydan sonra düzenlenen tıbbi evrakların temin edilerek adli tıp raporu düzenlendiği, olay anını gösteren kamera kayıtlarının toplandığı, soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yürütüldüğü ifade edilmiştir. Bunun dışında Bakanlık başvurucunun iddialarına ilişkin olarak ön inceleme yapılması için müfettiş görevlendirildiğini, yapılan ön inceleme kapsamında müfettiş tarafından başvurucunun ve kolluk amirlerinin beyanlarının alındığını, olay yerinde görev yapan polis memurlarının listesinin temin edildiğini, yapılan tüm bu incelemeler sonucunda fail polis memurunun tespit edilemediğini, başvuruya konu olayda hem ceza soruşturması hem de disiplin soruşturması kapsamında atılabilecek tüm soruşturma adımlarının atıldığını, buna rağmen failin tespit edilemediğini belirtmiştir.

41. Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvurucu, göstericilerin dağıtılması için gaz silahlarının keyfî kullanılamayacağını ve göstericilerin yüzüne doğru hedef gözeterek ateşlenemeyeceğini ancak zorunlu hâllerde ve orantılı güç kullanma çerçevesinde gaz kapsülünün yukarıya doğru 45 derece açıyla fişeğin havada patlayacağı şekilde atılmasının zorunlu olduğunu belirtmiş; AİHM'in Abdullah Yaşa/Türkiye (B. No: 44827/08, 16/7/2013) kararına atıfta bulunmuştur.

B. Değerlendirme

42. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama... hakkına sahiptir.

...

 (Değişik: 7/5/2004-5170/3 md.; 21/1/2017-6771/16 md) Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması (…) veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır."

43. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

44. Ölüm gerçekleşmese dahi bazı hâllerde başvurunun yaşam hakkı çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür (Mehmet Karadağ, B. No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20) ve bu hâllerde başvurunun yaşam hakkı kapsamında incelenip incelenmeyeceğinin tespitinde diğer faktörlerle birlikte kişiye karşı kullanılan gücün derecesi, türü, kullanımının ardında yatan niyet ve amaç birlikte değerlendirilir (Mustafa Çelik ve Siyahmet Şeran, B. No: 2014/7227, 12/1/2017, § 69).

45. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, kolluk görevlilerinin keyfî güç kullanımı nedeniyle hayati tehlike geçirecek ölçüde yaralandığını ve bu olayla ilgili etkili bir ceza soruşturması yürütülmediğini ileri sürmektedir. Netice itibarıyla ölüm gerçekleşmemiş olsa da başvurucunun yaşamının tehlikeye girdiğinin sağlık raporlarıyla sabit olması karşısında iddiaların yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir (benzer yöndeki karar için bkz. Melih Dalbudak, B. No: 2016/16050, 13/2/2020, § 72).

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

47. Devletin negatif yükümlülüğü kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 51). Anılan bu yükümlülük, hem kasıtlı öldürme hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan güç kullanımı için geçerlidir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44).

48. Anayasa’nın 17. maddesinin son fıkrasında "meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması ve olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda" yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir.

49. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

50. Anayasa’nın yaşam hakkına güç kullanmak suretiyle yapılacak müdahalelere ilişkin hükümleri ile Anayasa Mahkemesinin bu konuda daha önce vermiş olduğu kararlar birlikte değerlendirildiğinde kolluk kuvvetlerinin ancak Anayasa’da belirtilen amaçlara ulaşmak adına başka bir çarenin kalmadığı mutlak zorunlu durumlarda ve -güç kullanarak ulaşılmak istenen amaç ile karşı karşıya kalınan güce nispeten- ölçülü bir biçimde güç kullanabilmelerine izin verildiği söylenebilecektir (Cemil Danışman,§ 50; Nesrin Demir ve diğerleri, B. No: 2014/5785, 29/9/2016, § 113).

51. Öldürücü gücün Anayasa'da belirtilen hâllerde ve başka şekilde müdahale olanağı kalmaması nedeniyle son çare olarak kullanılması zorunluluğu ve yaşam hakkının dokunulmaz niteliği dikkate alınarak ölümle sonuçlanabilecek bir güç kullanımı söz konusu olduğunda bunun gerekliliği ve ölçülülüğü çok sıkı bir şekilde denetlenmelidir (İpek Deniz ve diğerleri, B. No: 2013/1595, 21/4/2015, § 117)

52. Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan görevlilerin eylemlerinin değil söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Nesrin Demir ve diğerleri, § 108). Bunun yanı sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangi koşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl bir seyir izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 57).

53. Ayrıca ölümle sonuçlanan olayın gerçekleşme şartlarının dikkate alınması, kendisine karşı güç kullanılan kişinin önceki eylemlerinin ve kendisinin yarattığı tehlikenin de değerlendirilmesi gerekir (Cemil Danışman, § 63).

54. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82).

55. Göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul edilen ilkelerin uygun düştüğü ölçüde bu silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak dikkate alınması gerekir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 59).

56. Devletin yaşama hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü ise doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir. Yürütülecek bu soruşturmanın temel amacı yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen ya da diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen ölümler nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

57. Yaşama hakkına ilişkin usule yönelik bu yükümlülük olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerine getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlali gidermek, dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

58. Kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım benimsenebilir. Bu kapsamda yaşama hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmediği durumlarda pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

59. Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası, dikkatsizliği aşan bir kusuru olduğu veya olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş olsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

60. Diğer taraftan ceza soruşturmasının amacı, yaşama hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermesini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun araçların kullanılmasını gerektirir. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

61. Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, B. No: 2013/7907, 21/4/2016, § 106).

62. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 107).

63. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün birbiriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 108).

64. Soruşturma izni prosedürünün amacı, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürülen iddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları ve bu şekilde her türlü korku ve endişeden uzak tutulmaları yoluyla kamu hizmetlerinin aksamaması için iddia olunan suçlar bakımından ceza soruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılmasıdır. Ön inceleme, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri isnat olunan bir suç konusunun soruşturulması kapsamında yetkili idari merciler tarafından gerçekleştirilen ve sonucunda idari veya adli yönden işlem yapılması için soruşturma açılmasına gerek olup olmadığı biçiminde bir karara varmak üzere yürütülen idari bir incelemedir. Bu incelemede isnat edilen suç konusu eylemin gerçekliği genel hatları ile kapsam ve niteliği, çerçevesi, delillerinin neler olduğu gibi hususlar araştırılır. Amaç, suçun varlığına ilişkin iddianın ve maddi olayın durumunun ilgili hakkında yargılama yapılmak üzere soruşturma açılmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığı konusunda takdir kullanmayı sağlayabilecek bir araştırma yapılmasıdır (Dilek Genç ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3944, 1/2/2018, § 77).

65. Gerek idari nitelikteki ön incelemenin gerekse soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazları değerlendiren idari yargı organlarınca yapılacak olan inceleme ve değerlendirmelerin soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olacak şekilde uygulanmasına ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmasına izin vermeyecek şekilde yapılmasına özen gösterilmesi gerekmektedir (Dilek Genç ve diğerleri, § 78).

66. Şüpheli bir ölüm olayı hakkında yürütülen ceza soruşturmasının Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği etkinlikte olduğunun kabul edilebilmesi için;

- Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölümler yönünden soruşturma makamlarının olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması (Cemil Danışman, § 96),

- Soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz, resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57),

- Soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olması ve meşru menfaatlerini korumak için ölen kişinin yakınlarının soruşturma sürecine gerekli olduğu ölçüde katılabilmeleri (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58),

- Soruşturmanın makul bir özen ve süratle yürütülmesi (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30)

- Tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmesi ve mağdur açısından uygun bir giderim sağlanması (S.D., B. No: 2013/3017, 16/12/2015, § 116) gerekmektedir.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

67. Somut olayda başvurucunun baş bölgesinden ciddi şekilde yaralandığı, hayati fonksiyonlarını orta derecede etkileyecek şekilde kemik kırıkları oluştuğu ve beyin kanaması geçirdiği, yaralanmaların başvurucu için hayati risk teşkil ettiği sağlık raporları ile sabittir. Başvurucu bu yaralanmanın katıldığı gösteri yürüyüşleri sırasında kafasına hedef gözetilerek atılan gaz kapsülü nedeniyle oluştuğunu ifade etmektedir.

68. İdarenin başvurucunun yaralandığı zamanda ve yerde gerçekleşen bir gösteri yürüyüşü olmadığı, gösteri yürüyüşü olmakla birlikte polis müdahalesinin bulunmadığı, başvurucunun gösteri yürüyüşüne katılmadığı ya da yaralanmasına başka bir olayın sebep olabileceği hususlarında bir itirazı bulunmamaktadır. Bunun aksine idare, eylemleri önlemek amacıyla herhangi bir kasıt olmaksızın atılan gaz fişeğinin şikâyetçi şahsın yaralanmasına sebebiyet verme ihtimalinin olduğunu belirtmektedir (bkz. §§ 14, 15).

69. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, şikâyete konu eylemin idari görev sırasında gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 4483 sayılı Kanun kapsamında kaldığı değerlendirilerek soruşturma izni talebinde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Öncelikle şikâyete konu eylemin 4483 sayılı Kanun kapsamında kaldığına ilişkin olarak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan değerlendirmenin incelenmesi gerekmektedir.

70. 4483 sayılı Kanun, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebepleriyle işledikleri suçlar hakkında izin sisteminin uygulanacağını düzenlemektedir. Bu genel kapsama ise kişi ve suç yönünden getirilen birtakım istisnalar bulunmaktadır. Başvuru konusu süreçte Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından değerlendirilen idari-adli görev ayrımı, istisnalardan yalnızca birini oluşturmaktadır. Suç konusuna ilişkin getirilen istisnalar bununla sınırlı değildir.

71. 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesine 2003 yılında eklenen fıkra ile 765 sayılı Kanun'un 243. ve 245. maddeleri kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda izin sisteminin uygulanmayacağı düzenlenmiştir.

72. 765 sayılı Kanun yürürlükten kalkmış olup mevzuatta 765 sayılı Kanun'a yapılan yollamaların 5237 sayılı Kanun'da bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

73. 4483 sayılı Kanun’un anılan maddesindeki istisnalar 5237 sayılı Kanun’un 94. ve 95. maddelerinde düzenlenen işkence suçu ile 256. maddesinde düzenlenen zor kullanma yetkisinde sınırın aşılması fiillerine karşılık gelmektedir. Özetle 5237 sayılı Kanun’un 94., 95. ve 256. maddelerinde düzenlenen suçlar idari görev sebebiyle işlenmiş olsa dahi genel hükümlere göre soruşturma yürütülecektir.

74. Şikâyete konu eylemin 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturma izni alınması gereken suçlar arasında olmadığının tespit edilmesi soruşturma yapma yetkisinin doğrudan Cumhuriyet savcısında olduğu anlamına gelecek ve derhâl soruşturma işlemlerine başlanarak delillerin toplanması yönünde önem arz edecektir. 4483 sayılı Kanun kapsamına girmeyen bir suç ya da kişi yönünden soruşturma izni istenmesi etkili soruşturma yükümlülüğü yönünden sorun teşkil etmektedir. Gerek soruşturmayı yürütmekle görevli Cumhuriyet başsavcılığı gerek Cumhuriyet başsavcılığı tarafından verilen karara karşı yapılan itirazı incelemeye yetkili merci tarafından şikâyete konu eylem ve suç isnat edilen kişinin 4483 sayılı Kanun kapsamında kalıp kalmadığının titizlikle incelenmesi gerekmektedir.

75. Başvuruya konu soruşturma sürecinde şikâyete konu eylemin yukarıdaki istisna hükümleri uyarınca Cumhuriyet savcısının resen soruşturma yetkisinde kalıp kalmadığının tartışılmadığı görülmektedir. Yine Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen karara karşı yapılan itirazı incelemeye yetkili Sulh Ceza Hâkimliği tarafından da söz konusu istisna hükümlerinin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından değerlendirilip değerlendirilmediği hususunun dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

76. İkinci aşamada, soruşturma izni prosedürüne ilişkin sürecin değerlendirilmesi gerekmektedir. Soruşturma izin verilmemesi yönünde görüş bildirilen ön inceleme raporu ile soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararda başvurucunun gaz fişeğini atan polis memurunu teşhis edememesi ile dosyada başka bir delil de bulunmaması gerekçelerinin öne çıktığı anlaşılmaktadır.

77. Soruşturma izni prosedürü gereği Cumhuriyet savcısı suç isnadının 4483 sayılı Kanun kapsamında kaldığına karar verdiği takdirde delil toplamaksızın dosyayı idari merciye göndermektedir. Bu aşamada dosyada büyük çoğunlukla şikâyetçinin iddiası ve varsa sunduğu deliller dışında bir delil bulunması mümkün olmamaktadır. Şikâyetçinin elinde ise delil bulunması her somut olayda mümkün olmamaktadır.

78. Soruşturma izni talebi hakkında karar verilmesi aşamasında sorumluların belirlenmesi ve suç isnadının ispatlanması için uygun araçlar henüz devreye girmemiştir. Lehe ve aleyhe delillerin toplanmasına ilişkin kamusal yükümlülük uyarınca sorumluların belirlenmesi ve iddiaların ispatlanması için gerekli araştırmayı yapmak soruşturma aşamasını yürüten Cumhuriyet savcısının görevidir.

79. Bu durumda soruşturma izni verilmesi için suçun işlendiğine dair kesin nitelikte delil aranması, henüz delillerin elde edilmesi için uygun araçlar kullanılamadığından bu araçların devreye girmesi önünde engel teşkil edecek ve hakkında suç isnat edilen kamu görevlisinin atılı suçu işleyip işlemediğinin açıklığa kavuşturulmasını olanaksız kılacak hatta somut olayda olduğu gibi suç isnat edilen kamu görevlisinin kimliği dahi tespit edilemeden adli sürecin sonlanmasına sebebiyet verecektir. Suç isnadına konu edilen bir eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin kimliğinin tespit edilmesi şikâyetçiden beklenemeyecek olup bu yükümlülük idari merciye ve adli makamlara aittir.

80. Soruşturma izni prosedürünün amacı, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürülen iddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları, bu şekilde kamu hizmetlerinin aksamaması için iddia olunan suçlar bakımından ceza soruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılmasıdır. Yapılacak incelemeyle, kamu görevlisi hakkında isnat edilen suçun ceza soruşturması başlatılmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığının anlaşılması ve bu şekilde kamu görevlisi hakkında gereksiz yere soruşturma açılmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

81. Bu amaç kapsamında, ön inceleme aşamasında yapılan araştırmada isnatların asılsız olduğunun net olarak anlaşılması ve ortaya konabilmesi hâlinde soruşturma izni verilmemesi etkili soruşturma yükümlülüğü yönünden sorun teşkil etmeyebilecektir. İzin prosedürünün amacına uygun şekilde işletilmesi ancak bu yolla mümkün olacaktır. Suç işlendiğine ilişkin iddianın açıkça temelsiz olmaması, suçun işlenmiş olabileceği yönünde emareler bulunması ve bu emarelerin ön inceleme aşamasında net olarak ortadan kaldırılamamış olması ceza soruşturması başlatılabilmesi için yeterli olmalıdır. Aksi bir uygulama, soruşturma izni prosedürünün kamu görevlilerine isnat edilen suçların araştırılmasında uygun araçların kullanılmasının önüne geçmesi sonucunu doğurur.

82. İnceleme konusu olayda, başvurucunun yaralanmaları sağlık raporları ile sabit olup başvurucunun yaralandığı zamanda ve yerde gerçekleşen bir gösteri yürüyüşü olmadığı, gösteri yürüyüşü olmakla birlikte polis müdahalesinin bulunmadığı, başvurucunun gösteri yürüyüşüne katılmadığı ya da başvurucunun yaralanmasına başka bir olayın sebep olduğu gibi somut bir bulgu ortaya konmaksızın soruşturma izni verilmemesi etkili soruşturma yükümlülüğünün gerekleriyle uyumlu değildir.

83. Açıkça mesnetsiz olduğuna ilişkin veri bulunmayan iddia yönünden failin idari merci tarafından tespit edilememesi hâlinde dahi soruşturma izni verilerek Cumhuriyet savcısı tarafından failin ve suç isnadının araştırılmasına imkân tanınması etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır.

84. Soruşturma izni vermeye yetkili idari merci tarafından yapılacak değerlendirmelerde olduğu gibi soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazları değerlendiren idari yargı organlarınca da soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirmemesi ve soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olmaması, kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmaması gerekliliklerine özen gösterilmesi gerektiği açıktır. Somut olayda soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazın da soruşturma izni prosedürünün amacına uygun şekilde ve etkili bir soruşturma yürütülmesine engel olmayacak şekilde uygulanması gerekliliğine dikkat edilmeksizin Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği anlaşılmaktadır.

85. Sonuç olarak bireysel başvuru konusu olayda başvurucunun sağlık raporlarıyla tespit edilen yaralanmaları ve açıkça asılsız olduğu ortaya konulamayan iddiaları karşısında idari merci tarafından şikâyetçinin kendisini yaralayan görevlileri teşhis edemeyeceğini beyan ettiği, iddialar hakkında açık, somut ve teşhise uygun isim, şahıs, tanık, beyan ve delil ortaya koyma imkânı olmadığı, ayrıca dosya muhteviyatında bulunan bilgi, belge ve kayıt içeriklerinden müştekinin iddialarına mesnet teşkil edecek suç unsuruna rastlanmadığı gerekçeleriyle soruşturma izni verilmemesinin sorumluların ve olayın gerçekleşme koşullarının ortaya çıkarılmasını olanaksız hale getirdiği ve etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi önünde engel teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

86. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

87. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edilip edilmediğinin bu aşamada incelenmesine gerek olmadığı değerlendirilmiştir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

88. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

89. Başvurucu yaşadığı psikolojik travma nedeniyle okulunu bir yıl dondurması, iş hayatına bir yıl geç başlayacak olması gerekçesiyle 50.000 TL maddi tazminata ve 100.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

90. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

91. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

92. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

93. Başvuruda, yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin nihai olarak soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı yapılan itirazı incelemeye yetkili İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesinin kararından kaynakladığı anlaşılmaktadır.

94. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı ve bireysel başvuruya özgü bir düzenleme içeren 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesine (E.2016/16, K.2016/116) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

95. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının usul boyutunun ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

96. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

97. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesine (E.2016/16, K.2016/116) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (S. No. 2015/57977, K.2016/43706), İstanbul Valiliğine (Karar No. 2016/14), İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğine (D.İş 2016/3438) GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLEkarar verildi.