I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, anlatımları mahkûmiyete esas alınan gizli tanığın duruşmada sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/7/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin edilen ek bilgilere göre olaylar özetle şöyledir:

9. X, X1, X2 muhbirlerin ihbarları doğrultusunda teknik ve fiziki takip başlatılarak elde edilen deliller sonucunda başvurucunun da aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.

10. X1 muhbir başvurucunun uyuşturucu madde kaçakçılığına ceza infaz kurumundan devam ettiğini, dışardaki işlerini bacanağı T.D. aracılığıyla yürüttüğünü; farklı tarihte verdiği ek bilgide ise başvurucunun ceza infaz kurumundan çıktığını, 053... numaralı telefonu kullandığını, E.S.nin başvurucu adına uyuşturucu madde imalatı yaptığını, 053... numaralı telefonu kullandığını bildirmiştir. Muhbir tarafından verilen telefon numaraları teknik takibe alınmış, şüpheliler hakkında da fiziki takipler yapılmıştır.

11. Yapılan takiplerde E.S.nin T.D.den teslim aldığı baz hâlindeki maddeyi, şüpheli S.Ç. vasıtasıyla Rize'nin Seslidere köyüne gönderip İ.S. ve beraberindekilere eroin imalatı yaptırdığı, daha sonra da eroini İstanbul'a getirip T.D.ye teslim ettiği anlaşılmıştır.

12. X2 muhbirin şüpheli N.K.nın şüpheli T.D. adına 34... plakalı kamyonet ile uyuşturucu madde nakliyesi yaptığını bildirmesi üzerine N.K.nın evi izlenmeye başlanmış, N.K.nın kamyoneti ile 5/11/2003 günü saat 11.00 sıralarında evinden hareket ederek Ankara istikametine doğru seyir hâlinde iken kolluk görevlileri tarafından kamyoneti durdurulmuştur. Kamyonette yapılan aramada daralı ağırlığı 505 kg olan eroin ele geçirilmiştir.

13. Ele geçirilen eroin maddesinin sahibi olduğu iddia edilen başvurucu ve diğer şüpheliler Narkotik Şube Müdürlüğünce yapılan eş zamanlı operasyonlarla yakalanmışlardır. Başvurucuya ait olduğu belirtilen evde yapılan aramada güvenlik kameralarında bulunan kasetler incelenmiş, 18/8/2003 tarihinde T.D.nin başvurucunun evine geldiği anlaşılmıştır.

14. Soruşturma devam etmekte iken İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yaptığı bir başka soruşturmada şüpheli olan A.A.nın kolluk ve Savcılık beyanlarında suça konu ve ele geçirilen ağırlığı 128, 217 g olan eroin maddesinin başvurucu tarafından oluşturulan teşekkülden temin edildiğini bildirdiği anlaşılmıştır.

15. Savcılık, başvurucunun da aralarında yer aldığı bazı şüpheliler hakkında uyuşturucu madde imalatı ve nakli suçlarından cezalandırılmaları talebiyle İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açmıştır. Başvurucunun Mahkemede yapmış olduğu savunması şöyledir:

"...Yüklenen suçları kabul etmiyorum. Huzurda bulunan diğer sanıkları şahsen de ismen de tanımam. Ben bu suçları işlemedim. Ancak bazı güçler ilgim olmayan bazı olayları bana yıkmak istiyorlar. Şu anda hali hazırdaki vekaletnamem bulunan avukatlarımın dışında bazı avukatlar var, ben İstanbul 3 nolu DGM de 86 ay tutuklu olarak yargılandım. O dava sürerken cezaevine bazı avukatlar geldiler. Ben bunların isimlerini şu anda vermiyorum. Bunların isimleri sizin dosyanızda vardır ek dosya halindedir. Bu kişiler eğer on milyon dolar verirsen çıkarsın, yoksa biz 3 nolu DGM ye baskı yapıyoruz sen çıkamazsın dediler ve kendilerinin bazen JİTEM bazen de MİT Adına geldiklerini söylüyorlardı Benim bu kadar param yok ancak param olsa da ben bunları kırk kuruş para vermem. Sonuçta ben 25 Haziran 2003 tarihinde İst. 3 nolu DGM den tahliye oldum. Bu defa belirli güçler Medya aracılığı ile hücuma geçtiler. Bütün gazetelerde 'Ürfi'nin şaibeli tahliyesi' şeklinde başlıklar atıldı ve yazılarda benim o zamanki 3 DGM başkanına 3000 milyon vererek maça gönderdiğim iddia ediliyordu oysa bu başkan ile ne benim ailem ne de avukatlarım duruşma dışında ne görüşmüştür ne konuşmuştur ne yemek yemişlerdir ne de bir arada olmuşlardır. Aslında ben tahliyemin ertesi günü yani 26 Haziran 2003 günü tekrar tutuklanmayı beklerken sağ olsunlar 4 ay evimde kalmama müsaade ettiler. Ben de ne yapacaklar diye düşünürken 4 ay sonra bu olayı bana yamadılar. Bakın burada X 1 ajandan söz ediliyor bu X 1 ajan güya benim çiftliğime gelmiş bunun ismi yazılı değil ben X 1 ajan denilen kişinin kim olduğunu biliyorum ve ben bu kişiye düşmanım. O kişinin benim çiftliğimin içine çiftliğimin etrafına gelmesi mümkün değildir. Gelirse ben onu alnının ortasından kurşunlarım. X 1 kişinin adınıileride gerekirse söylerim şu anda söylemiyorum. Ancak X 2 muhbirin kim olduğunu bilmem. O da beni ilgilendirmiyor. Firari sanık T.D. benim bacanağımdır. Ancak ben 4 yıldan beri onunla konuşmuyorum. Aslında ben kardeşlerim ile konuşmuyorum. Benim kardeşlerimden A.Ç. çete suçundan ceza aldı Şu anda Bolu cezaevindedir diğer kardeşim E.Ç. firari olarak geziyor. Hatta E.Ç. Bakırköy 3 Ağır Ceza Mahkemesinde adam yaralamaktan yargılanıyor, kaçaktır E.Ç. isimli kardeşim bana ateş etmiştir. O yüzden yargılanıyor. Benim bacanağım T.D. benim konuşmadığım kardeşlerimle iyi geçindiğinden ve onlarla işbirliği yaptığından ben bacanağım T.D. ile görüşmüyorum fakat onun karısı olan baldızım gelip gider ona bir şey demem ama T.D. gelemez iddianameyi okudum orada evimdeki 1 nolu kameradaki görüntülerde T.D.ye benzeyen kişiden bahsediliyor bu da doğru değil. Benim evimin etrafı 3.5-4 metre yükseklikteki duvarlar ile çevrilidir. gece ve gündüz üçer tane bekçi vardır 1 nolu kamera bu bahçe duvarlarının dış tarafını görüntüler. Bu nedenle duvarların dışı herkesin gelip geçtiği bir yoldur. Bu nedenle 1 nolu kameradaki görüntülerin benim evime geldiği iddia edilemez. buna rağmen ben 1 nolu kameradaki görüntüde T.D.nin olmadığını iddia ediyorum. Bunlar yalandır iftiradır. Sonuç olarak bana yapılan bir komplodur..."

16. Mahkemece yapılan yargılama sonunda 19/4/2007 tarihli kararı ile başvurucunun örgüt faaliyeti kapsamında uyuşturucu madde imal etme suçundan 24 yıl hapiscezası ve 710.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir.

17. Yargıtay 10. Ceza Dairesi (Daire) 27/3/2008 tarihli kararıyla hükmün bozulmasına karar vermiştir.Yargıtay bozma kararında "kovuşturma aşamasında yöntemine uygun biçimde dinlenmediği halde kolluk tarafından soruşturma aşamasında gizli tanık olarak dinlenen muhbirlerin beyanlarının hükme esas alınamayacağını, başvurucunun hukuki durumunun diğer delillere göre belirlenmesi ve lehe kanun karşılaştırmasının yapılması gerektiğini" belirtmiştir.

18. Yargıtay bozma kararından sonra Mahkemece 2008/161 Esas numarası ile kaydı yapılan dosya, başvurucu hakkında aynı Mahkemede 2008/165 Esas numarası ile görülmekte olan dosya ile olaylar arasında fiilî ve hukuki irtibat bulunduğu değerlendirilerek birleştirilmiştir.

19. Mahkeme, Yargıtay bozma ilamına uyularak ana dosya kapsamında yer alan X1, X2 muhbirler ile birleşen dosya kapsamında yer alan X muhbirin gizli tanık olarak dinlenmesine karar vermiştir.

20. Mahkemece İstanbul Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılarak X, X1, X2 muhbirlerin 4/12/2004 tarihli 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 58. maddesi ile 27/12/2007 tarihli 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu kapsamında tanık olarak dinlenmesi için hazır edilmeleri istenmiştir. X ve X2 muhbir hazır edilmiş ancak Mahkemece X1 muhbirin dinlenmesi amacıyla 2/2/2010, 6/5/2010, 8/10/2010, 25/1/2011, 3/5/2011 tarihli duruşmalarda verilen tüm ısrarlı ara kararlara rağmenX1 muhbire ulaşılamamıştır.

21. X ve X2 muhbirler gizli tanık olarak duruşmada dinlenmiş, başvurucu ve müdafii tarafından sorgulanmıştır. X muhbirin 8/10/2010 tarihli duruşmada alınan beyanının ilgili kısımları şöyledir:

"...Ben ilk edindiğim bilgilere göre T.D., Ürfi Çetinkaya[başvurucu] ve N.K.nın isimlerini şifaen emniyete vermiştim. Operasyon yapılıp mal yakalandıktan sonra da bu beyanımı yazılı olarak imzaladım. Şahıslar yakalandığı için bu beyanımda doğruluk payı da varmış gibi düşündüm. Daha sonra yaptığım araştırmalarda T.D. ve Ürfi Çetinkaya [başvurucu] ile ilgili bilgilerden emin olamadım. Bu hususta Emniyete tekrar gelip beyanda bulunmadım. Bunların konumlarının araştırılması benim işim değildir. Emniyetin işidir. T.D. ve Ürfi Çetinkaya'nın tam olarak ilgisinin olup olmadığını bilmiyorum. Emin olmadığım için kimseyi suçlamak istemiyorum. Ne o zaman ne de şimdi herhangi bir baskı, cebir, şiddet, tehdit ve yönlendirme altında değilim. Operasyondan sonra T.D. ve Ürfi Çetinkaya'nın tutuklandıklarını basından öğrendim..."

22. X2 muhbirin 25/1/2011 tarihli duruşmada alınan beyanının ilgili kısımları şöyledir:

 "...Benim Ürfi Çetinkaya'nın hakkında herhangi bir bilgim yoktur, emniyette uyuşturucu maddenin Ürfi Çetinkaya'nınolabileceği şeklinde konuşuldu, ancak benim bir bilgim yoktur.

...Benim ihbarım üzerine üst düzey görevlilerce toplantı yapıldı, henüz eroin ele geçmemişti, büyük bir miktar eroinden söz edilince bu yüksek miktarın arkasındaÜrfi Çetinkaya'nınolabileceğinden söz edildi..."

23. Başvurucu tarafından 27/9/2011 tarihli oturumda X1 muhbirin gizli tanık olarak dinlenmesinden vazgeçilmesi, beyanlarının hükme esas alınmaması talep edilmiştir.

24. Mahkemece, İstanbul Emniyet Müdürlüğünün X1 muhbir ile irtibat kurulamadığından tanık olarak dinlenmek üzere Mahkemede hazır edilemediğini bildirmesi üzerine "X1 gizli tanığın kendisine ulaşılıp dinlenilmesi mümkün bulunmadığı Emniyet Müdürlüğünden gelen 22/07/2011 tarihli yazı içeriğinden anlaşıldığından dinlenilmesinden vazgeçilmesine, soruşturma aşamasındaki ifadesi ile bu tanık ile ilgili ihbar tutanaklarının okunmasına" dair ara kararı verilmiştir.

25. Mahkeme 10/12/2013 tarihli kararıyla başvurucunun teşekkül hâlinde uyuşturucu madde imal etme suçundan 24 yıl hapis cezası ve 121.587 TL adli para cezası cezasına mahkûmiyetine karar vermiştir. Mahkemenin gerekçeli kararının ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

"... yapılan fiziki takipte belirtildiği gibi Florya b. restoran önünde sanık E.S.nin görüldüğü, R.nin adına kayıtlı 34... plakalı araçla 19.45 gibi buluşma yerine gelen sanık T.D.nin, kendi aracından inerek, sanık E.S.nin kullandığı 34... plaka aracın direksiyonuna geçtiği, beraber Avcılar istikametine doğru gittikleri, yolların yoğun olması nedeniyle takipten vazgeçildiği, bunun üzerine 34... plakalı aracın park edildiği yerde beklenilmeye başlandığı, aradan yaklaşık yarım saat geçtikten sonra, 34... plakalı aracın geldiği, sanık T.D.nin araçtan inerek kendi aracına bindiğinin görülmesi üzerine, yeni bir araç takibine başlandığı, sanık T.D.nin Avcılar Beylikdüzü istikametinden Hadım köyü Durusu beldesinde bulunan sanık Ürfi Çetinkaya'nın[başvurucu] çiftliğine 21.30'da geldiğinin görülerek takibe son verildiği; ihbarda sanık Urfı'nin beraber hareket ettiği belirlenen sanıklar T. ve E.nin birbiri ile telefonla irtibat kurdukları, fiziki takipte nereye gittikleri belirlenemese de sanıkların birbirlerini tanıdıklarının, irtibat halinde olduklarının belirlendiği, bu somut olguların, x muhbirin yaptığı tüm bu ihbarları doğruladığı,

Yapılan takiplerin değerlendirilmesi sonrasında sanık E.S.nin M.S. ve onunla bağlantılı şahıslar ile Rize ili Madenli Kasabası Seslidere Köyünde eroin imalatı yaptırdığı, baz halindeki maddeyi sanık T.D.den aldığı, eroin haline getirdikten sonra istanbul'a getirerek T.D.ye teslim ettiği, nakliye işini ise S.Ç. tarafından kullanılan ve Gaziantep ilinde zula yaptırılan 34... plaka sayılı kamyonet ile yaptıklarının belirlendiği,

...Devam eden süreçte sanıklar arasında uyuşturucu imaline ve ticaretine ilişkin sürekli telefon irtibatı yaptıklarının tespit edildiği, yapılan telefon görüşmelerinde özellikle gizliliğe riayet konusunda birbirlerini uyardıkları, şifreli olarak görüştükleri, takip edilen şahısları dikkatli olmaları konusunda uyardıkları,

27.10.2003 tarihli muhbir müracaat tutanağından anlaşılacağı üzere X2 muhbirin verdiği bilgiler ile, N.K.nin 34... plakalı zulalı kamyonetinin olduğu, 34... plakalı aracı bulunan T. isimli şahsa ait eroin maddesinin nakliyesini yaptığı, yoğun miktarda uyuşturucu maddenin nakliyesini yapacağına dair ihbarda bulunduğu, yapılan araştırma neticesinde ihbarda T. ismi diye geçen şahsın T.D. olduğunun anlaşılması üzerine, N.K.nin de takibe alındığı, fiziki takip altında bulunan N.K.nin, 5.11.2003 günü ikametinden çıkarak, ihbarda bahsi geçen 34... plakalı kamyonetine bindiği, Ankara istikameti Fatih Sultan Mehmetköprüsünden Kavacık çıkışına yönelmesi üzerine sanığın İstanbul dışına çıkmak üzere olduğu anlaşılarak ihbarın değerlendirilerek narkotik ekipleri tarafından durdurulduğı yapılan aramada; kamyonetin kasasında 33 adet karton koli içersinde, her kolide 15 paket olmak üzere l'er kg.lık preslenmiş 495 paket daralı ağırlığı 505 kg gelen eroin'in bulunarak zapt edildiği,

...N.K.nin aşamalardaki ifadelerinde kamyonetinde bulunan eroinin K. isimli şahsa ait olduğunu, bu şahsın teklifini kabul ederek, kendisine verdiği 12 milyar ile uyuşturucuları taşıdığı kamyoneti satın alarak, uyuşturucuları taşıdığını belirttiği, soruşturma aşamasında fotoğraf teşhis tutanağında bulunan dört ayrı şahsa ait fotoğrafların gösterilmesi neticesinde; "adına eroin maddesi nakliyesi yapmasını isteyen, 34 ... plakalı aracı kullanan ve yakalanan eroin maddesini teslim eden ismini K. olarak bildiği şahsın 3.sıradaki şahıs olduğunu "ifade ederek teşhiste bulunduğu, bu 3. sıradaki fotoğrafın narkotik şube müdürlüğü kayıtlarında T.D. olarak kaydının yapıldığı, ayrıca N.nin, K. isimli şahsın 34... plakalı aracı kullandığını, iletişim için 0 53...., 053....numaralı telefonları verdiğini, bu telefon numaralarını arayarak bağlantı sağladıklarını ifade ettiği gözetildiğinde, bu plakalı aracın iş bu soruşturma kapsamında fiziki takip neticesinde T. D.'nin kullandığı araç olduğu, aşamalarda firari olan T.D. yakalanarak hakkında kamu davası açılarak, iş bu dava dosyası ile birleştirildiği, yargılama sürecinde N.K. ile T. D. yüzleştirildiğinde T.D. ile görüşmediğini, fotoğrafını teşhis ettiği şahsın K. olduğunu, bu şekilde teşhis ettiğini, aksini kabul etmediğini belirterek çelişkili ifadeler verdiği, ancak bu şekildeki ifadesinin dahi kendi içinde çeliştiği kabul edilerek sanığın sıcağı sıcağına teşhis yaptığı T.D.ile karşılaşınca açık açık ifade vermekten çekindiğinin tespit edildiği, bu şekilde yapılan ihbar ile yakalanan uyuşturucu maddenin ve şahısların örtüştüğü, ihbarda adı geçen şahısların birbirleri ile irtibatının somutlaştırıldığı,

...Yapılan ihbarlar üzerine sanık Ürfi Çetinkaya'nın talimatları doğrultusunda hareket eden sanık T.D.nin N.K.ya eroin nakil ettirdiğine dair yapılan yeni ihbarın değerlendirildiği, neticede sanık N.K.nın yüklü miktarda eroini sevk ederken yakalandığı, bu somut olgunun, takibi yapılan diğer olayla bağlantısı anlaşılarak, soruşturmanın güvenliği için tüm sanıkların suçüstü yakalanması amacıyla operasyon yapılmasına karar verildiği. Bu bağlamda fiziki ve teknik takip altında bulunan sanıkların yakalanması, takipte geçen eroinin imal edildiği yerler olarak tespiti yapılan Danamandıra köyündeki çiftlik, Rize Seslidere köyünde eş zamanlı arama kararı üzerine narkotik ekiplerinin harekete geçtiği:

...Yargılama aşamasında alman adli tıp raporlarına göre dosyada bulunan telefon görüşmelerinin sanıklar T.D. ve E.S. ye ait olduğunun belirlendiği,

Yargılama aşamasında dinlenen X2 nolu tanığın alınan beyanlarında N.K.nın eroin nakli yapacağını duyduğunu ve bu şekilde Narkotik Şube Müdürlüğüne ihbarda bulunduğunu, düzenlenen ihbar tutanağı ve ifadesinin doğru olduğunu belirttiği, ayrıca sorulan sorular üzerine N.K.nın T. isimli şahısın adamı olduğuna dair beyanlarda bulunduğu,

Dolayısı ile sanık Urif Çetinkaya'nın beyanları, dosyada mevcut X muhbirlerin ihbar tutanakları,sanık T.D.nın Urfı Çetinkaya'nın evine girip çıktığına dair fiziki takip tutanağı, daha önceden hakkında kamu davası açılan A.A. isimli sanığın beyanlarında uyuşturucu maddeyi sanık Urfı Çetinkaya liderliğinde kurulan örgütten aldığını beyan eder şekilde " iyi ki erken davranıp o eroinleri almışız, Urfı Çetinkaya yakalanmış yoksa eroini nereden bulacaktık" şeklindeki beyanlarını emniyette ve 24/11/2004 tarihli savcılık beyanında söylediği, X muhbir beyanları doğrultusunda yapılan teknik ve fiziki takipler neticesinde N. K. tarafından nakledilen uyuşturucu maddenin yakalandığı, Ürfı Çetinkaya'nın eroin imali ve nakli işlerini T.D. vasıtasi ile yürüttüğü , gizliliği sağlamak amacı ile telefon ile irtibat kurmadığı, T.D.nin de uyuşturucu imal işini E.S. isimli sanık aracılığıyla ve daha önce haklarında verilen mahkumiyet kararı kesinleşen diğer sanıklar aracılığı ile yürüttüğü, telefon görüşmelerinde gizliliğe son derece riayet ettikleri, mümkün olduğunca yüz yüze görüşmemeye çalıştıkları, emniyetteki bağlantıları aracılığıyla takip işlemlerinden haberdar oldukları,

Bu şekilde sanık Ürfı Çetinkaya'nın sanıklar E.S. ve T.D. ile birlikte uyuşturucu maddelerden eroin imali ve ticareti yapmak suçunu işledikleri sanıkların eylemleri açısından 5237 sayılı TCK'nun hükümlerinin daha çok lehe bulunduğu anlaşılmakla, sanıklar Urfı Çetinkaya, E.S. ve T. D.nin detayları iddianamelerde ve daha önceki mütalalarda açıklandığı üzere örgüt faaliyeti çerçevesinde eroin imal ettirdikleri, daha önce haklarında verilen mahkumiyet kararları kesinleşen sanıkların aldıkları talimatlarla Rize ilindeki çiftlikte ve S.D.ye ait İstanbul ilindeki çiftlikte eroin imalatı yaptıkları, ve imalat için malzeme temin ettikleri böylece teşekkül halinde uyuşturucu imali yapmak suçunu işledikleri yargılama sonucu elde edilen tüm delillerden sabit olmakla, sanıklar Ürfı Çetinkaya, T.D. ve E.S. nin sabit görülen eylemleri nedeniyle mahkumiyetlerine dair hüküm kurmak gerekmiştir..."

26. Başvurucu; X1 muhbirin kollukta yaptığı iddia edilen ihbarların yer aldığı tutanaklar ve X1 muhbirin kollukta gizli tanık olarak alınan beyanlarının mahkûmiyete esas alındığını, Mahkemenin mahkûmiyet kararını münhasıran dayandırdığı X1 muhbire ulaşılamaması nedeniyle muhbirin duruşmada dinlenemediğini, X1 muhbiri sorgulayamadığını belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

27. Daire 9/2/2017 tarihli kararı ile muhbirin açık kimlik ve adresinin yeniden araştırılarak bulunması hâlinde usulüne uygun şekilde dinlenmesi, sanığın atılı suçu işlediği bilgisine nasıl ulaştığının sorulması ve soruşturmada görev alan kolluk görevlileri hakkında açılan kamu davasının akıbetinin araştırılması gerektiği gerekçeleriyle mahkûmiyet hükmünü bozmuştur.

28. Dairenin bozma kararı üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 29/3/2017 tarihli yazı ile 5271 sayılı Kanun’un 308. maddesi gereği itiraz yoluna başvurmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının ilgili kısımları şöyledir:

"(...) 27.10.2003 tarihinde suç konusu 494 kilo 710 gram eroini (% 55 oranında 272 kilo 90 gram 500 miligram saf eroin ihtiva eden) naklederken yakalanan ve hakkındaki mahkûmiyet kararı daha önce onanarak kesinleşen sanık N.K. eroinin sanık T.D.ye ait olduğunu belirterek fotoğrafından teşhis etmiş nakliye ücreti olarak 50000 ABD doları aldığını yakalanmasaydı 50000 ABD doları daha alacağını belirtmiştir.

./..

Hakkındaki mahkûmiyet kararı onanan sanık T.D. ise atılı suçu kabul etmediğini sadece bacanağı olan sanık Ürfi Çetinkaya'yı tanıdığını yaklaşık 3,5-4 yıldır görüşmediklerini ifade etmiştir. Sanık Ürfi Çetinkaya ise sadece bacanağı olan sanık T.D.yi tanıdığını 1999 yılından beri görüşmediğini, evine gelip gitmediğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

Dosya kapsamı itibariyle; sanık Ürfi Çetinkaya'nın duruşmadaki "X1 ajan denilen kişinin kim olduğunu biliyorum ve ben bu kişiye düşmanım, o kişinin benim çiftliğimin içine çiftliğimin etrafına gelmesi mümkün değildir. Gelirse ben onu alnının ortasından kurşunlarım, ilerde gerekirse adını söylerim, şu anda söylemiyorum" şeklindeki beyanları,

 Bacanağı olan diğer sanık T.D. ile 3-4 yıldır görüşmediklerini, kendisine ait çiftliğe bacanağının gelmediğini savunmasına rağmen aynı zamanda teknik takip altında bulunan sanık T.D. ile ilgili düzenlenen 02.09.2003 tarihli fiziki takip tutanağı içeriğine göre sanık Ürfi Çetinkaya'ya ait çiftliğe aynı gün saat 21.30'da girdiği tespit edilmiş olup sanık T.D.nin oldukça yüksek miktardaki suç konusu uyuşturucu maddeyi tek başına temin edip satamayacağının anlaşılması,

İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2003/332 esas 2005/357 sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûm olan sanık A.A.nın Cumhuriyet savcılığı ve kolluk ifadelerinde; suç konusu eroinin (net: 93 kilo 94 gr) suç tarihi olan 22.11.2003 gününden 15 gün önce temin edildiğini, suç konusu eroinin sahibi olan ve aynı olay nedeniyle firari olarak aranan C.Y.nin aynı suçtan dolayı birlikte mahkûm olan sanık M.A. ve kendisine hitaben 'Ürfi Çetinkaya yakalanmış, iyi ki biz erken davranıp bu eroinleri ondan almışız, yoksa eroini nereden bulacaktık' şeklindeki beyanı,

Birlikte değerlendirildiğinde; Mahkemenin sanık Ürfi Çetinkaya hakkındaki mahkûmiyet kararının gerekçesi yerinde ve yeterli olup hükmün onanması gerektiği..."

29. Daire 4/5/2017 tarihli kararı ile itirazı yerinde görerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Dairenin 9/2/2017 tarihli bozma kararının kaldırılmasına ve İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/12/2013 tarihli hükmünün onanmasına karar vermiştir. Onama kararının ilgili kısımları şöyledir:

"...Olay ve yakalama tutanağı, ele geçen uyuşturucu miktarı, haklarında mahkûmiyet hükmü onanarak kesinleşen diğer sanık savunmaları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre sanığın uyuşturucu madde imal etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

...

3- Sanık hakkında hükmün incelenmesi:

 Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle re'sen de temyize tabi olan hükmün ONANMASINA,.."

30. Başvurucu, nihai karardan 14/7/2017 tarihinde haberdar olduğunu beyan ederek 17/7/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

31. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(2)Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.

 (3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır.”

32. 5271 sayılı Kanun'un "Duruşmada okunmasıyla yetinilebilecek belgeler" kenar başlıklı 211. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:

" a) Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse,

...

Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir.

33. 5726 sayılı Kanun'un "Haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller" kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre, haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.

 (2) Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına mahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesi değiştirilerek tanınması engellenebilir.

(3) Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.

...

 (5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.

...

 (8) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez.

...

 (10) Bu madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz."

34. 5726 sayılı Kanun'un 4. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre haklarında tanık koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler şunlardır:

a) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları.

b) (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerin nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler.

 (2) Tanık koruma tedbirleri, birinci fıkrada sayılanların kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde uygulanabilir."

35. 5726 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu madde hükümlerine göre;

a) Tanık koruma kararının alınmasında; korunan kişi veya yakınlarının karşı karşıya kaldığı tehlikenin ağırlığı ve ciddiliği, soruşturma ve kovuşturma konusu suçun önemi, tanığın yapacağı açıklamalar, alınacak tedbirin yaklaşık maliyeti, tanığın psikolojik durumu ve benzer mahiyetteki diğer özellikler de göz önünde bulundurulur.

b) Yapılacak istemlerde, mutlaka gerekçe gösterilir ve karara dayanak olabilecek hukukî ve fiilî nedenlere de yer verilir.

36. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/3/2017 tarihli ve E.2016/7026, K.2017/3341 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"Somut olayda, mahkemece tanığın kimliğinin neden gizlendiği hususunda gerekçe yer almakta olup; gizli tanığın beyanları soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma aşamasında ise mahkeme tarafından alınmıştır. Gizli tanık, oturum arasında sanıklara ve müdafilerine haber verilmeksizin mahkemece dinlenilmiştir. Bununla birlikte, ilk derece mahkemesi, dinlemeden önce sanıklara ve müdafilerine gizli tanığa sormak istedikleri hususları bildirmeleri için uygun süre vermiş, ayrıca daha sonra mahkemece tespit olunan gizli tanık beyanlarını da duruşmada okumuştur. Sanıklar ve müdafileri gizli tanık beyanlarını kabul etmemişler ve gizli tanığın kendilerinin bulunduğu duruşmada kimliği gizlenerek dinlenilmesi yönündeki taleplerinde ısrar etmişlerdir.

Eldeki davada verilen hükümlerde, gizli tanık beyanlarının belirleyici delil olmadığı anlaşılmaktadır. Sanıklara isnat edilen eylemlerin gizli tanık beyanı dışında delillere dayandığı sabittir. Hükümlerin dayanağı olan maddi vakıalar ile sanıklar arasındaki bağlantı, gizli tanık beyanı ile sağlanmamıştır.

Mahkeme, sanıkların ve müdafilerinin savunma haklarını korumak amacıyla sanıklara ve müdafilerine gizli tanığa sormak istedikleri hususları bildirmeleri için yedi günden az olmayan yeterli bir süre vermiş ve daha sonra da tespit ettiği gizli tanık beyanlarını duruşmada okumuştur.Tanık, mahkeme tarafından dinlenildiğinden, tanığın reaksiyonları mahkeme tarafından gözlemlenebilmiştir. Mahkeme, tanığın kimliğinin neden gizlendiği hususunda, yeterli ve ikna edici bir gerekçeye yer vermiş, tanığın menfaatleri ile sanıkların adil yargılanma ölçütleri içerisinde yer alan haklarını adil bir şekilde dengelemiş olup, hükümlerini de belirleyiciölçüdegizlitanıkifadesinedayandırmamıştır. Bu nedenler ilesanıklar müdafilerinin mahkemece sanıkların ve kendilerinin hazır bulunmadığı duruşmada gizli tanık beyanlarını tespit etmiş olması hukuka aykırı görülmemiştir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

37. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

 (...)

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

38. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre gizli tanık anlatımlarının hükme esas alınmış olması, her koşulda Sözleşme’yle bağdaşmaz değildir. Sözleşme’nin 6. maddesi her ne kadar tanıkların ve özel olarak tanıklık için çağrılan mağdurların menfaatlerinin dikkate alınmasını açıkça gerektirmese de bu kişilerin -yaşamları, özgürlük ve güvenlikleri gibi- genel olarak Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına giren birçok menfaatleri de tehlikeye girebilir. Tanıkların ve mağdurların bu tür menfaatleri, Sözleşme’nin maddi hükümleri tarafından korunmaktadır. Bu durumlarda Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birlikte ele alınması suretiyle sanık menfaatleri ile tanık menfaatlerinin yargı makamları tarafından uygulanan usullerle yeterince dengelenmesi gerekir (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/03/1996, §§ 69, 70, 72).

39. Bu hâllerde kimliği gizlenen kişinin ön yargılı, düşmanlıkla hareket eden veya güvenilmez biri olup olmadığını sınama ya da söyleyeceklerinin inandırıcılığı üzerine şüphe çekebilme imkânından savunmanın yoksun kalabilmesi de söz konusudur. Diğer taraftan kimliği gizlenen kişilerin duruşmada hazır bulunmaması yargılamayı yapan hâkimlerin bu kişilerin hâl ve tavırlarını gözlemlemesini, böylece bu kişilerin güvenilirliği hakkında kendi izlenimini oluşturmasını da engeller. Bu hususta AİHM, alınacak olan ifadenin güvenilirliğini adil ve uygun olarak değerlendirmeye imkân tanıyan usule ilişkin önlemleri de içeren yeterli dengeleyici faktörlerin bulunması gerektiğini belirtmektedir (Al-Khawaja veThery/Birlesik Krallık [BD], B. No: 26766/05 ve 22228/06, 15/12/2011, § 147; Ellis, Simms ve Martin/Birlesik Krallık (k.k.), B. No: 46099/06 ve 46699/06, 10/4/2012, § 78;Pesukıc/İsviçre, B. No: 25088/07, 6/12/2012, § 45).

40. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların durumu ile gizli tanıkların durumunun benzer olduğunu kabul etmektedir (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık, § 74, 75). Bu nedenle mahkeme önünde sözlü olarak ifade vermesi için çağrılan gizli tanıkların bulunduğu bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken AİHM, ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçelerin olup olmadığını incelemektedir. İkinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığını değerlendirmektedir. Üçüncü olarak hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamaları detaylı incelemelere tabi tutmaktadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 119, 147; Pesukıc/İsviçre, § 45; Balta ve Demir/Türkiye, B. No: 48628/12, 23/6/2015, § 39).

41. AİHM, bu üç kriterin varlığı hâlinde gizli tanık ifadelerine dayanılması durumunda dahi adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermektedir (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık, § 89).

42. AİHM'e göre kanıtın tekliğinden sanık aleyhine tek kanıtın olması, kanıtın belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan belirleyici kanıt olması anlaşılmalıdır. Bu bağlamda diğer kanıtlar ne kadar güçlü olursa gizli tanığın ifadesinin belirleyici olma ihtimali o kadar azalır (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık, § 77). Bu bakımdan gizli tanığın verdiği ifadenin mahkûmiyet kararının tek nedeni veya belirleyici unsuru olduğu durumlarda usul işlemleri en detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Verilen ifadenin güvenilirliğinin uygun bir şekilde değerlendirebilmesi için usule ilişkin güçlü teminatlar da dâhil olmak üzere taraflar arasında dengeleyici unsurların varlığından emin olunmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, § 147).

43. Tanığın sanığa saldığı korkudan yararlanması mağdur ve tanık haklarına aykırıdır. Bu şekilde hareket eden sanık Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi çerçevesindeki haklarından feragat etmiş sayılır. Pek çok olayda korku sanığın ve onunla ilişkili olanların şöhretinden kaynaklanmaktadır. Yerel mahkeme ilk olarak korkunun nesnel temelleri olup olmadığını, ikinci olarak nesnel temellerin kanıtlarla desteklenip desteklenmediğini belirlemek için uygun soruşturmaları yapmak zorundadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 122, 123, 124).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

44. Mahkemenin 12/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

45. Başvurucu; X1 muhbirin soruşturma aşamasında gizli tanık olarak verdiği beyanlarının esas alınarak hüküm kurulduğunu, gizli tanığı sorgulama imkânı tanınmadığını, X1 muhbir tutanaklarının sahte olduğunu, hukuka aykırı delil oluşturulduğunu belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

46. Bakanlık görüşünde, başvurucu hakkında (kapatılan) İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/12/2013 tarihli kararıyla uyuşturucu madde imal etme suçundan mahkûmiyet hükmü kurulurken somut deliller olarak yakalama, arama-el koyma, fiziki takip, iletişim tespit, fotoğraf teşhis tutanakları, ekspertiz raporları ile diğer sanıkların aşamalardaki beyanlarına dayanıldığı bildirilmiş; Yargıtay 10. Ceza Dairesinin ise karar düzeltme yoluyla 4/5/2017 tarihinde, olay ve yakalama tutanağı, ele geçen uyuşturucu miktarı, haklarında mahkûmiyet hükmü onanarak kesinleşen diğer sanık savunmaları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamını başvurucunun mahkûmiyetine yeterli görerek anılan yerel mahkeme kararını onadığı, başvurucunun mahkûmiyetinin belirleyici dayanağının sadece duruşmada dinlenemeyen gizli tanık X1 olmadığı belirtilmiştir.

47. Bakanlık ayrıca, başvurucunun Mahkeme huzurundaki "X 1 ajan denilen kişinin kim olduğunu biliyorum ve ben bu kişiye düşmanım. O kişinin benim çiftliğimin içine çiftliğimin etrafına gelmesi mümkün değildir. Gelirse ben onu alnının ortasından kurşunlarım. İleride gerekirse adını söylerim, şu anda söylemiyorum." şeklindeki beyanı ve bu beyana Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 9/2/2017 tarihli kararının muhalefet şerhi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazında yer verildiği, itirazın kabul edilerek başvurucunun mahkumiyetinin onandığının anlaşıldığı, başvurucunun X1 isimli gizli tanığı tanıdığını, X1 ile düşman olduklarını ifade ettiğini ve Mahkeme huzurunda kendisini ölümle tehdit ettiğini, yargılamaya konu suçların mahiyeti ile başvurucunun Mahkeme huzurundaki tavrının gizli tanığın duruşmaya katılmaması için makul gerekçeler olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini bildirmiştir.

48. Bakanlık görüşüne karşı başvurucu beyanda bulunmuştur. Başvurucu; mahkûmiyet hükmünün belirleyici dayanağının gerçekte var olmayan X1 muhbire atfen düzenlenen tutanaklar olduğunu, diğer delillerin kendisiyle ilgili olmadığını, X1 muhbirin duruşmada sorgulanamadığını belirtmiştir.

B. Değerlendirme

49. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

50. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

52. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde bir suç ile itham edilen herkesin iddia tanıklarını sorguya çekme hakkının olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının tanık sorgulama hakkını da kapsadığının kabul edilmesi gerekir (Serdar Batur, B. No: 2014/15652, 24/5/2018, § 41).

53. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla birlikte eğer bir mahkûmiyet, sadece veya belirleyici ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmada dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın sanığın sorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemez (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 46).

54. Bir sanığın hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle sanık, aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların güvenilirliğini huzurda sınayabilecek (test edebilecek), tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılamasını sağlayabilecektir (AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, § 55).

55. Bazı olaylarda tanığın kim olduğunun sanıklar tarafından bilinmesi, tanığın kendisi veya yakınları için tehlike doğurabilir. Tanıklık yapacak olanların misillemeye uğramaktan korkmak için haklı sebepleri bulunabilir. Ayrıca örgütlü suçla mücadelede tanığın kimliğinin gizli tutulması hafife alınamaz. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasını gerektirebilir. Bu nedenle bir tanığın kimliği saklı tutulmuşsa savunma tarafının ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşı karşıya kalabileceği de gözönünde bulundurulmalıdır (Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015, § 57).

56. Nitekim kamu görevini yerine getirerek verdiği bilgiler dolayısıyla tanığın kendisinin veya tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya da mallarının korunmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Zira korunamayan ve kendisinin veya yakınlarının hayatından endişe duyan bir tanığın -ceza alacak bile olsa- bildiklerini anlatması mümkün olamayabilecektir. Buna göre kamu görevini yerine getiren tanığın verdiği bilgiler dolayısıyla zarara uğramaması için gerekli tedbirleri almak da devletin sorumluluğundadır (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011).

57. Bununla birlikte tanıklar tarafından duyulan her türlü korku, onların kimliklerinin saklı tutulmasına ve duruşmada tarafların huzurunda dinlenmemesine gerekçe yapılmaz. Böylesi bir durumda duyulan korkunun objektif nedenlere dayanıp dayanmadığı ve somut temellerinin bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. Nitekim bu gereklilikler ilgili kanunlarda da belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa kimlikleri gizli tutulabilecektir. Aynı şekilde tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa hâkim hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilecektir. 5271 sayılı Kanun, böylelikle hem tanığın kimliğinin gizli tutulması hem de duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olan kişilerin yokluğunda tanığın dinlenmesi için ağır bir tehlikenin varlığını aramaktadır. 5276 sayılı Kanun da ağır ve ciddi bir tehlikenin var olması hâlinde bu tür tedbirlere başvurma imkânını öngörmektedir (Serdar Batur, § 46).

58. Anayasa Mahkemesi; somut norm denetimi kapsamında AİHM kararlarına da atıfta bulunmak suretiyle verdiği bir kararında, muhakemenin bir bütün olarak adil olması şartıyla sanıktan gelecek haksız müdahalelerden korunması için yeterli sebep mevcutsa tanığın kimliğinin gizli tutulmasının mümkün olabileceğini, açık celse dışında verilen bu tarz ifadelerin ancak savunma için tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulama fırsatını teminat altına alan telafi edici önlemlerin sağlanması gerektiğini, savunma hakkı üzerindeki kısıtlamaların asgaride tutulmuş olması ve bu kısıtlamaların tanığın korunmasını sağlamak için lüzumlu olması gerektiğini, sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarlarıyla dengelenmesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011).

59. Bu durumda ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçelerin olup olmadığının ve ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Gizli tanık beyanının mahkeme kararının dayandığı belirleyici delil olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra üçüncü olarak savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de belirlenmelidir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılama detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Eğer sanık veya müdafii tarafından güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının dayandığı esas veya belirleyici delil ise ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu olabilecektir (Baran Karadağ, §§ 68, 72).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

60. Somut olayda başvurucunun teşekkül hâlinde uyuşturucu madde imal etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir. Başvurucu, beyanları hükme esas alınan X1 muhbirin kovuşturma aşamasında dinlenememesi nedeniyle sorgulanamadığını iddia etmiştir.

61. Mahkemece 2/2/2010 tarihinde X muhbirlerin 5726 sayılı Kanun çerçevesinde gizli tanık olarak dinlenmesi için Emniyet Müdürlüğüne yazı yazılarak hazır edilmesi istenmiştir. X ve X2 muhbirler duruşmada hazır edilerek gizli tanık olarak dinlenmiş, başvurucunun X ve X2 muhbirleri sorgulaması sağlanmıştır. X1 muhbirin ise dinlenmek üzere duruşmaya getirtilmesi talebi Mahkemece 6/5/2010, 8/10/2010, 25/1/2011, 3/5/2011 tarihli oturumlarda yinelenmesine rağmen Emniyet Müdürlüğü tarafından verilen yazı cevabında X1 muhbir ile irtibat kurulamadığından hazır edilemeyeceği bildirilerek yerine getirilememiştir. Mahkeme, X1 muhbirin duruşmada gizli tanık olarak dinlenmesi amacıyla makul bir çaba göstermiştir.

62. Başvurucu, savunma yaptığı sırada ölümle tehdit ettiği X1 muhbirin dinlenmesinden vazgeçilmesini değişik oturumlarda Mahkemeden talep etmiştir.

63. Mahkeme X1 muhbirin duruşma sırasında dinlenmesi için makul çaba sarf etmiş ancak X1 muhbir ile irtibat kurulamadığı Emniyetçe bildirilmiştir. Mahkeme başvurucunun ve diğer sanıkların da talebiyle X1 muhbirin dinlenmesinden vazgeçerek dosyada mevcut diğer delillere göre hüküm kurmuştur. Mahkemece gizli tanığın dinlenmesi yönünde çaba gösterildiği, tanık sorgulama imkânından yararlandırılmamasının gerekçelendirilmesi yükümlülüğünün yerine getirildiği konularında şüphe bulunmamaktadır.

64. Başvurucu ayrıca başvuru formunda X1 isimli muhbirin var olmadığını öne sürmektedir. Buna karşılık başvurucu, Mahkemeye verdiği savunmasında X1 muhbirin kim olduğunu bildiğini beyan etmiştir. Bu iki beyan arasında açık bir çelişki bulunsa da bu aşamada X1 muhbirin duruşmada dinlenmemiş olmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediği hususu inceleneceğinden başvurucunun X1 muhbirin var olmadığı yolundaki iddiasına yönelik daha ileri bir inceleme yapılmasına ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu bağlamda öncelikle X1 muhbirin gizli tanık olarak verdiği ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığına bakılmalıdır.

65. Gerekçeli karar incelendiğinde Mahkemenin dosyada mevcut X muhbirlerin ihbar tutanakları ile beyanlarını, sanık T.D.nin başvurucunun evine girip çıktığına dair fiziki takip tutanağını, bir başka dosyada sanık olarak yargılanan A.A. isimli sanığın beyanlarında uyuşturucu maddeyi başvurucu liderliğinde kurulan örgütten aldığını beyan eden "İyi ki erken davranıp o eroinleri almışız, Urfı Çetinkaya yakalanmış yoksa eroini nereden bulacaktık?" şeklindeki emniyette ve savcılıktaki beyanlarını, X muhbir beyanları doğrultusunda yapılan teknik ve fiziki takipler neticesinde N.K. tarafından nakledilen uyuşturucu maddenin yakalanmasınıdeğerlendirdiği anlaşılmaktadır.

66. Mahkeme ayrıca mahkûmiyet kararında; başvurucunun ve T.D.nin uzun süredir birbirleri ile görüşmediklerini, aralarında husumet olduğunu belirtmelerine rağmen başvurucunun evinde yapılan aramada güvenlik kameralarında bulunan kasetlerin incelenmesinde 18/8/2003 tarihindeT.D.nin başvurucunun evine geldiğinin anlaşıldığını, ayrıca 2/9/2003 tarihinde de sanık T.D.nin sanık E.S. ile görüştükten sonra yine başvurucunun çiftliğine gittiğinin yapılan fiziki takip ile anlaşıldığını, her ne kadar başvurucu kamera görüntülerindeki kişinin T.D. olmadığını iddia etmişse de görüntüdeki kişinin T.D. olduğuna dair rapor bulunduğunu, bu hâliylebaşvurucunun T.D. ve dolayısıyla diğer sanıklarla irtibat hâlinde olduğunun tespit edildiğini, X muhbirin ihbarlarının böylece doğrulandığını, ihbarlar ile yakalanan uyuşturucu maddenin örtüştüğünü belirtmiştir.

67. Mahkeme gerekçesinde bu deliller çerçevesinde başvurucunun eroin imali ve nakli işlerini T.D. aracılığı ile yürüttüğü, gizliliği sağlamak amacı ile telefon ile irtibat kurmadığı, T.D. ile yüz yüze görüştüğü, T.D.nin E.S. isimli sanık ve daha önce haklarında verilen mahkûmiyet kararı kesinleşen diğer sanıklar aracılığı ile uyuşturucu imal ettiği kanaatine vardığını belirtmiştir.

68. Başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı; sanıkların savunmalarına, ihbar tutanaklarına, fiziki takip, yakalama, arama-el koyma, iletişim tespit, fotoğraf teşhis tutanaklarına, ekspertiz raporlarına, diğer sanıkların aşamalardaki beyanlarına ve gizli tanık beyanlarına dayanılarak ilgili hukuk kuralları da yorumlanmak suretiyle verilmiştir.

69. Sonuç olarak hükmün büyük ölçüde gizli tanık beyanlarına dayanmadığı ve başvurucunun da X1 muhbirin gizli tanık olarak duruşmada okunan beyanlarına karşı yeterli ölçüde savunma yapma imkânının bulunduğu dikkate alındığında X1 muhbirin duruşmada dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetine zarar vermediği sonucuna ulaşılmıştır.

70. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 12/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.