I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, itirazen şikâyet sürecinde alınan başvuru bedelinin, lehe karar verilmesine rağmen başvurucuya iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/8/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

A. Uyuşmazlığın Arka Planı

9. Başvurucu tıbbi ürünlerin ticareti ile iştigal eden bir şirkettir. Isparta İli Kamu Hastaneleri Birliği tarafından hemodiyaliz sarf malzemeleri alımı için ihale düzenlenmiş, başvurucu şirket ise ihale komisyonunca ihale dışı bırakılmıştır.

10. Isparta İli Kamu Hastaneleri Birliği tarafından 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan "323 Kalem Tıbbi Sarf, Laboratuvar Sarf, Cerrahi Sütur ve KBRN Ünitesi Sarf Malzemeleri Alımı" ihalesi idari Şartname'nin 8.1. maddesinde belirtilen "Yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamının %1 (yüzdebir) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır" ibarenin 4734 sayılı Kanun'a aykırılık teşkil etmesi ve ilgili ihale teknik şartnamesinin 218. ve 220. ihale kalemlerinde belirtilen değerlerin hatalı olması gerekçeleriyle başvurucu şirket tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

11. İhaleyi gerçekleştiren idarenin 27/11/2015 tarihli kararı ile başvurucu şirketin ilgili ihale diyalizör teknik şartnamesi bakımından yapmış olduğu şikâyet haklı görülerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Ancak İhaleyi gerçekleştiren idarenin 27/11/2015 tarihli kararında; başvurucu şirketin ilgili ihale teknik şartnamesi'nin 8.1. maddesi ile belirlenen fiyat avantajı oranı konusunda herhangi bir karar verilmemiştir.

12. Bunun üzerine başvurucu şirket tarafından 9.572 TL itirazen şikâyet başvuru bedeli ödenerek Kamu İhale Kurumuna (KİK) itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. KİK 30/12/2015 tarihli kararı ile itirazen şikâyet başvurusunu kabul ederek ihalenin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde şikâyete konu düzenlemenin hukuken denetlenebilir bir geçerliliğe dayanmadığının ortaya çıktığı, bu itibarla anılan düzenlemenin kanunun amacına ve kamu yararına uygun olmadığı açıklanmıştır. Kararda mevzuata aykırı olduğu belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

13. Başvurucu şirket ihalenin iptaline ilişkin kararda ödenen bedelin iadesi konusunda herhangi bir karar verilmemesi üzerine 11/1/2016 tarihli dilekçeyle KİK'ya başvurarak itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi talebinde bulunmuştur. KİK 24/2/2016 tarihinde talebin yerinde olmadığına karar vermiştir.

B. İptal Davası Süreci

14. Başvurucu itirazen şikâyetinin kabul edilmesi nedeniyle ödediği başvuru bedelinin iade edilmesi için Kurumdan talepte bulunmuştur. Başvurucunun bu talebi 24/2/2016 tarihinde reddedilmiştir. Başvurucu bunun üzerine 28/3/2016 tarihinde Kurum aleyhine Ankara 6. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır.

15. Mahkeme 10/2/2017 tarihinde davanın kabulü ile 9.572 TL tutarındaki başvuru bedelinin başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, başvurucunun şikâyetinde haklı bulunarak ihalenin iptaline karar verildiği ve buna göre yapılan işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı açıklanmıştır.

16. KİK tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi (Daire) 30/6/2017 tarihinde, istinaf başvurusunun kabulü ile kesin olarak davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, mevzuat hükümlerine göre başvuru bedelinin alınmasının amacının şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunacakları iyi niyetli, esas saiki hak arama amacı olan, özenli bir biçimde hazırlanmış başvurulara sevk etmek ve bununla birlikte şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin hızlı ve etkili biçimde gerçekleşmesini sağlamak olduğu hususlarına vurgu yapılmıştır. Kararda, bu bedelin idarenin itirazen şikâyet başvuruları üzerine kanuni olarak almak zorunda olduğu bir gelir türünü oluşturduğu ifade edildikten sonra anılan bedelin itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünde verilecek olan karar sonrasında itirazen şikâyet başvurusunda bulunan ilgili taraflara ödeneceği konusunda her hangi bir düzenleme bulunmaması nedeniyle iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca itirazen şikâyet başvuru bedelinin, idareden tazminini gerektirecek hukuki bir durumun (illiyet bağı) söz konusu olmadığı açıklanmıştır.

17. Nihai karar 2/8/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 29/8/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Mevzuat Hükümleri

19. 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi şöyledir:

" Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

...

2) (Değişik: 6/2/2014-6518/49 md.) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.

..."

20. 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

...

İtirazen şikâyette bulunanlardan 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen bedelin dört katı tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Cumhurbaşkanınca karar verilebilir. Başvuru teminatları Kurum hesaplarına yatırılır. Bu teminatlar Kurum gelirleri ile ilişkilendirilmeksizin ayrı hesaplarda tutulur.

İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(Ek: 6/2/2014-6518/50 md.) Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.

..."

B. Anayasa Mahkemesi Kararı

21. 4734 sayılı Kanun'un 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen 53. maddesinin (j) fıkrasının değiştirilen ikinci bendinin iptali istemine ilişkin Anayasa Mahkemesince verilen 16/6/2011 tarihli ve E.2009/9, K.2011/103 sayılı kararın ilgili kısımları şöyledir:

"Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurularında getirilen yüksek başvuru ücretlerinin, ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel kişilerin başvurularını ölçüsüzce sınırlandırdığı, bu nedenle kuralın Anayasa'nın 2., 11. ve 13. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen kural ile mal, hizmet veya yapım işleri ihalelerine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu bedelleri yaklaşık maliyetle ilişkilendirilmiş ve buna göre mal, hizmet, yapım işleri ihalelerinde itirazen şikâyet başvuru bedellerinin, ihalelerin yaklaşık maliyetlerine göre kademeli olarak artırılıp azaltılması esası getirilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemli ilkelerinden birisi de ölçülülük ilkesidir. Buna göre, hak ve özgürlüklerin kullanım alanına ilişkin kuralların hakkaniyete uygun, dengeli ve ölçülü bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

İptali istenilen kural ile Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli, ihalelerin niteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlenmiştir. Düzenlemenin amacının; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunacakları iyi niyetli, esas saiki hak arama amacı olan, özenli biçimde hazırlanmış başvurulara sevk etmek, bununla birlikte şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin hızlı ve etkili biçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurularından bedel alınmasının ve bu bedelin yaklaşık maliyete göre kademeli olarak artmasının amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğu görülmekle, kuralın ölçüsüzce düzenlendiği söylenemeyeceğinden söz konusu düzenleme Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

22. Mahkemenin 12/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

23. Başvurucu şirket, KİK nezdinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun hukuka uygun olduğu belirlenmesine rağmen itirazen şikâyet bedelinin iade edilmemesinin ölçülü olmadığını bu nedenle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Başvurucu şirket ayrıca itirazen şikâyet başvurusunun dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir başvuru yolu olduğunu, doğrudan dava açması durumunda 250 TL yargılama gideri ödeyeceğini, itirazen şikâyet başvuru bedelinin ise 9.572 TL olduğunu, 38 kat daha fazla masrafa katlanarak hukuka aykırılığın tespit ettirilebildiğini ifade etmiştir. Diğer taraftan başvurucu haklı çıkmasına rağmen ödenen bedelin kendisine iade edilmemesinin orantısız bir müdahale teşkil ettiğini, istinaf aşamasında verilen kararda Dairenin haklılığını kabul etmesine rağmen iadenin KİK'ten talep edilemeyeceği gerekçesine yer verdiğini, ancak 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'a aykırı olarak hasım düzeltme kararı vermediğini belirterek mahkemeye erişim ihlal edildiğini öne sürmüştür. Başvurucu benzer gerekçelerle eşitlik ilkesinin de ihlal edildiğini dile getirmiştir.

25. Bakanlık görüşünde; başvurucu şirketin KİK'ya yaptığı itirazen şikâyet başvurusu esnasında ödediği başvuru bedelinin alınmasının dayanağının 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı alt bendinde yer alan hüküm olduğunu belirtmiştir. Bakanlık anılan hükmün iptali istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarihli E.2009/9 ve K.2011/103 sayılı kararı ile anılan düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmadığını ifade etmiştir. Bakanlık ayrıca, Anayasa Mahkemesinin bu kararı verirken düzenlemenin amacını da gözönünde bulundurarak kuralın ölçüsüzce düzenlenmediği kanaatine vardığını vurgulayarak başvurucunun şikâyetlerinin incelenmesinde bu hususlarında dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.

26. Başvurucu cevap dilekçesinde; Bakanlık görüşünün başvuru dilekçesinde ileri sürdükleri iddiaları karşılamadığını, anılan Anayasa Mahkemesi kararının başvuru bakımından emsal teşkil etmediğini vurgulamıştır. Başvurucu ayrıca Bakanlığın 2577 sayılı Kanun uygulamasına ilişkin görüş bildirmekten imtina ettiği hususuna da dikkat çekilmiştir.

B. Değerlendirme

27. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, mülkiyet hakkının ihlali iddiası yanında aynı gerekçelerle mahkemeye erişim hakkı ile eşitlik ilkesinin de ihlal edildiğini de ileri sürmüştür. Başvurucunun şikâyetinin özünün KİK nezdinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun hukuka uygun olduğu belirlenmesine rağmen itirazen şikâyet bedelinin iade edilmemesine yönelik olduğu anlaşılmakla ihlal iddialarının mülkiyet hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Mülkün Varlığı

30. Başvuruya konu itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvurucu şirketin mal varlığından tahsil edildiği dikkate alındığında somut olayda Anayasa'nın 35. maddesi anlamında mülkün varlığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

b. Müdahalenin Varlığı ve Türü

31. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma ve ondan tasarruf etme, onun ürünlerinden yararlanma olanağı verir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, mülkün semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 53).

32. Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, §§ 55-58).

33. Başvurucu şirketten itirazen şikâyet başvuru bedeli alınması mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmekle olup bu müdahalenin mülkiyet hakkının kamu yararına kullanımının kontrolü veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerekir.

c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

34. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

35. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir(Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62).

i. Kanunilik

36. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması, müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kanun hükümlerinin bulunmasını gerektirmektedir (Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49; Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).

37. Başvuru konusu olayda Daire, itirazen şikâyet başvuru bedelinin 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) bendine istinaden tahsil edilen gelir türlerinden biri olduğunu tespit ederek sonuca varmıştır. Bu itibarla ulaşılabilir, öngörülebilir ve belirli olduğu açık olan söz konusu kanun hükmüne dayanan müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıdığı değerlendirilmiştir.

ii. Meşru Amaç

38. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı, mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması imkânı vermekle, bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır. Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün her somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir (Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016, §§ 53, 56; Yunis Ağlar, B. No: 2013/1239, 20/3/2014, §§ 28, 29).

39. Somut olayda KİK tarafından itirazen şikâyet başvuru bedeli alınmasının amacının yersiz başvuruların önüne geçmek ve idari sürecin etkin bir şekilde işlemesini sağlamak olduğu dikkate alındığında bedel öngörülmesinin kamu yararı amacına dayandığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2009/9, K.2011/103, 16/6/2011).

iii. Ölçülülük

 (1) Genel İlkeler

40. Son olarak kamu makamlarınca başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin olup olmadığı değerlendirilmelidir.

41. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

42. Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır. Müdahalenin orantılılığını değerlendirirken Anayasa Mahkemesi; bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını gözönünde bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017, §§ 58, 60; Osman Ukav, B. No: 2014/12501, 6/7/2017, § 71).

43. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının korunmasının gereklilikleri çerçevesinde idari veya yargısal başvuru yollarında oluşan giderlere sebebiyet veren davayı kaybeden veya itirazında haksız bulunan tarafa bu giderlerin yükletilmesi mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyi ölçülü kılabilir. Ancak ilgili idari veya yargısal sürecin sonucuna hiçbir katkı sağlamadığı ilk bakışta anlaşılan veya bireylerin ilgili sürecin sonunda haklı çıkmalarına rağmen yol açmadıkları giderlerin yükletilmesi ise mal varlığından gerekli olmadığı hâlde yol açılan önemli bir eksilme sebebiyle müdahaleyi ölçüsüz kılar. Son olarak söz konusu idari veya yargısal giderlerin yükletilmesinin her hâlde, iyi yönetişim veya yargı sisteminin iyi yönetilmesi amacı çerçevesinde kamu yararı ile karşılaştırıldığında müdahalenin bireylere şahsi olarak aşırı bir külfete yol açmaması gerekir.

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

44. Somut olayda yersiz başvuruların önüne geçilmesi ve idari sürecin etkin bir şekilde işlemesi amacı çerçevesinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunacaklardan bedel alınmasının müdahalenin amacını gerçekleştirmeye elverişli olduğu açıktır. Kamu makamlarınca gerçekleştirilen işlemin yalnızca bedel tahsilatı olduğu ve müdahalede kullanılacak en uygun aracın belirlenmesi konusunda kamu makamlarına tanınan takdir yetkisi dikkate alındığında müdahalenin gerekli olduğu da söylenebilir. Bu sebeple müdahalenin orantılılığının tartışılması gerekmektedir.

45. Başvurucu şirket kendisinden itirazen şikâyet başvuru bedeli alınmasından değil başvurusunda haklı çıkmasına rağmen itirazen şikâyet bedelinin iade edilmemesinden yakınmaktadır.

46. Başvuru konusu olayda KİK'ya yapılan itirazen şikâyet başvurusunda başvurucu şirket haklı bulunmuş ve ihale iptal edilmiştir. KİK tarafından ihalenin iptaline karar vermesinin nedeni ihaleyi gerçekleştiren idarenin hukuka aykırı işlemidir. 4734 sayılı Kanun'a göre isteklilerin şikâyet ve itirazen şikâyet yollarını tüketmeden dava açmaları mümkün değildir. Başvurucu şirket idarenin hukuka aykırı işleminin tespitini sağlayabilmek adına 9.572 TL itirazen şikâyet başvuru bedeli yatırmak durumunda kalmıştır. Diğer taraftan başvurucu şirket şikâyetinde haklı çıkmasına ve ihaleyi yapan idarenin hukuka aykırı işlemi tespit edilmesine rağmen bu tutar kendisine iade edilmemiştir.

47. Yukarıda da değinildiği üzere ilgili kanuna istinaden itirazen şikâyet yolu için başvuru bedeli alınmasının amacı yersiz başvuruların önüne geçmek ve idari sürecin etkin bir şekilde işlemesini sağlamaktır. Başvurucu şirketten itirazen şikâyet başvuru bedeli alınması belirtilen kamu yararı amacına dayanmakla birlikte haklı çıktıktan sonra bedelin iade edilmemesi şeklinde mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucu aleyhine aşırı bir külfet yüklememesi gerekmektedir.

48. Başvurucu mevzuatta öngörülen idari yolları tüketmeden dava açamamaktadır. Hâlbuki doğrudan dava açılabilseydi başvurucu şirket itirazen şikâyet başvuru bedeli ödemeyecek, davasında haklı çıkması durumunda ise yargılama giderleri karşı tarafa yüklenecektir. Diğer taraftan itirazen şikâyet başvuru bedelinin idari yargıda dava açma masraflarıyla karşılaştırıldığında çok yüksek olduğu görülmektedir. İhaleye katılan isteklilerin hukuka aykırı bir durumla karşılaştıklarında haklı çıksalar dahi itirazen şikâyet başvuru bedelinin kendilerine iade edilmeyeceğini bilmeleri bu yola başvurmalarını engelleyebilmektedir.

49. İhaleyi yapan idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle idari yollara başvurmak zorunda kalan başvurucu şirkete, şikâyetinde haklı çıkmasına rağmen başvuru bedeli iade edilmemiş ve neticede başvurucu şirketin mal varlığında ödenen bedel kadar eksilme meydana gelmiştir. Başvuru konusu olayda başvurucu şirkete haklı çıkmasına rağmen itirazen şikâyet başvuru bedelinin iade edilmemesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahale başvurucu şirketin menfaatlerinin dikkate alınmaması nedeniyle ölçüsüzdür.

50. Diğer taraftan başvurucu şirket, istinaf aşamasında verilen kararda 2577 sayılı Kanun'a aykırı olarak hasım düzeltme yapılmadığından da yakınmaktadır. Daire kararında, ihalenin iptaline sebep olan tüm hususların KİK tarafından değil ihaleyi yapan ve sonuçlandıran idare tarafından gerçekleştirildiğini, başka bir ifadeyle bu ihalenin tüm aşamalarındaki yetki ve sorumluluğun Isparta Kamu Hastaneleri Birliğine ait olduğunu, KİK'ya kusur atfedilecek bir durum bulunmadığını belirterek tazminat talebini illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.

51. Daireye göre başvurucu şirketin tazminat talebini hukuka aykırı işlemi tesis eden idareye yöneltmesi gerekmektedir. Ancak şikâyetinde haklı çıkan başvurucunun söz konusu başvuru bedelini doğrudan yatırdığı KİK'dan almak yerine ayrı bir dava açmaya zorlanması başvurucu aleyhine aşırı bir külfet yüklemektedir. Zira söz konusu bedel kolaylıkla idari süreç içerisinde ilgili idareye rücu edilebilir. Bu külfetin başvurucuya yükletilmesi ise anlamsız olup mülkiyet hakkının usul güvencelerine de uygun düşmemektedir.

52. Sonuç olarak itirazen şikâyet başvurusunda alınan başvuru bedelinin, lehe karar verilmesine rağmen başvurucu şirkete iade edilmemesi başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklemektedir. Dolayısıyla müdahalenin kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır.

53. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

55. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018)kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir, Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

59. İncelenen başvuruda mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idarenin işleminden/eyleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte derece mahkemeleri de ihlali giderememişlerdir. Bu açıdan ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı söylenebilir.

60. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 6. İdare Mahkemesine (E.2016/1464) gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

61. İhlal tespiti ve yeniden yargılanma kararı verilmesinin yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından ayrıca tazminata hükmedilmesine gerek görülmemiştir.

62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL tutarındaki yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 6. İdare Mahkemesine (E.2016/1464) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.