I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, üzerinde aile konutu şerhi bulunan taşınmazla ilgili olarak ortaklığın satış yoluyla giderilmesi talebinin reddedilmesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/8/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. İzmir'in Karşıyaka ilçesi Şemikler Mahallesi 32300 numaralı adada yer alan ve üzerilerinde ev bulunan, başvuruculara ait 11 parsel ile yine aynı adada yer alıp üzerinde ev bulunan, H.A.ya ait 8 parsel 19/11/2015 tarihli parselasyon işlemi sonucu 25 parsel sayılı taşınmaz altında birleştirilmiştir.

9. Tapu kaydında taşınmaz, iki adet iki katlı ev niteliğinde olup 302,96 m² yüz ölçümüne sahiptir. Taşınmazın 128,29 m²si başvuruculara, 174,67 m²si H.A.ya aittir. H.A.ya ait pay üzerinde 18/4/2013 tarihinde tesis edilmiş aile konutu şerhi bulunmaktadır. Tapu kaydındaki muhdesat bilgilerinde ise 11 ve 8 parsel maliklerine ait iki ayrı evin bulunduğu belirtilmiştir.

10. Başvurucular 23/6/2016 tarihinde ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmıştır. Dava dilekçesinde paydaşların bir araya gelerek ortaklığı gidermelerinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

11. Davalı H.A. cevap dilekçesinde, parselasyon işleminin iptali için açılan davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini ve taşınmazdaki pay üzerinde aile konutu şerhi bulunduğundan ortaklığın giderilmesinin mümkün olmadığını savunmuştur.

12. Karşıyaka 3. Sulh Hukuk Mahkemesi (Mahkeme) 21/2/2017 tarihinde, bilirkişi raporu doğrultusunda taşınmazın aynen taksiminin mümkün olmaması nedeniyle satış suretiyle ortaklığın giderilmesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, parselasyon işleminin iptali için açılan dava 8 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olduğundan davanın bekletici mesele sayılmadığı belirtilmiştir. Mahkeme ayrıca davanın konusu itibarıyla taşınmaz üzerinde aile konutu şerhi bulunması hususunun araştırılmasına yer olmadığını ifade etmiştir.

13. Mahkeme kararına karşı davalı, istinaf yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde, aile konutu şerhi nedeniyle ortaklığın giderilmesinin mümkün olmadığı ve parselasyon işleminin iptali davasının bekletici mesele sayılması gerektiği ileri sürülmüştür.

14. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi (Daire) 16/5/2017 tarihinde mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine kesin olarak karar vermiştir. Daire kararında, Yargıtay içtihadına göre dava konusu taşınmaza aile konutu şerhi konulmasının ortaklığın giderilmesine engel teşkil edeceği ve şerh terkin edilmedikçe ortaklığın giderilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca Daire, parselasyon işleminin iptaline ilişkin olarak açılan davanın sonucunun da beklenmesi gerektiğini ifade etmiştir.

15. Nihai karar 18/7/2017 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir.

16. Başvurucular 11/8/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden yapılan incelemede parselasyon işleminin iptali için açılan davanın İzmir 5. İdare Mahkemesince işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 4/10/2017 tarihinde reddedildiği ve dosyanın -bireysel başvurunun inceleme tarihi itibarıyla- istinaf aşamasında olduğu görülmüştür.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat Hükümleri

18. 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Parselasyon planlarının hazırlanması" kenar başlıklı 18. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır."

19. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "Genel olarak" kenar başlıklı 193. maddesi şöyledir:

"Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir."

20. 4721 sayılı Kanun'un "Aile konutu" kenar başlıklı 194. maddesi şöyledir:

"Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin müdahalesini isteyebilir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini tapu müdürlüğünden isteyebilir.

Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı hâline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur."

21. 4721 sayılı Kanun'un "Paylaşma istemi" kenar başlıklı 698. maddesi şöyledir:

"Hukukî bir işlem gereğince veya paylı malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması sebebiyle paylı mülkiyeti devam ettirme yükümlülüğü bulunmadıkça, paydaşlardan her biri malın paylaşılmasını isteyebilir.

Paylaşmayı isteme hakkı, hukukî bir işlemle en çok on yıllık süre ile sınırlandırılabilir. Taşınmazlarda paylı mülkiyetin devamına ilişkin sözleşmeler, resmî şekle bağlıdır ve tapu kütüğüne şerh verilebilir.

Uygun olmayan zamanda paylaşma isteminde bulunulamaz."

22. 4721 sayılı Kanun'un "Paylaşma biçimi" kenar başlıklı 699. maddesi şöyledir:

"Paylaşma, malın aynen bölüşülmesi veya pazarlık ya da artırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi biçiminde gerçekleştirilir.

Paylaşma biçiminde uyuşma sağlanamazsa, paydaşlardan birinin istemi üzerine hâkim, malın aynen bölünerek paylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi hâlinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına karar verir.

Bölme istemi durum ve koşullara uygun görülmezse ve özellikle paylı malın önemli bir değer kaybına uğramadan bölünmesine olanak yoksa, açık artırmayla satışa hükmolunur. Satışın paydaşlar arasında artırmayla yapılmasına karar verilmesi, bütün paydaşların rızasına bağlıdır. "

2. Yargıtay İçtihadı

23. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 5/7/2017 tarihli ve E.2015/15195, K.2017/5681 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Paydaşlığın (ortaklığın) giderilmesi davaları, paylı mülkiyet veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz mallarda paydaşlar (ortaklar) arasında mevcut birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan, iki taraflı, tarafları için benzer sonuçlar doğuran davalardır.

Hemen belirtilmelidir ki, aile konutunun, hak sahibi eş tarafından devri ve konut üzerindeki hakların sınırlandırılması, diğer eşin açık rızasına bağlıdır. Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir (TMK m.194). Bu rıza alınmadan konutla ilgili yapılan tasarruf işlemi geçersizdir. Bu geçersizliği, rızası gereken eş konutun bu vasfını devam ettirmesi koşuluyla evlilik birliği süresince ileri sürebilir. Evlilik, ölümle veya boşanma yahut da iptal kararıyla sona ermiş ise, Türk Medeni Kanununun 194. maddesinin 'aile konutuna' sağladığı koruma da sona erer ve diğer eşin rızası alınmadan yapılan tasarruf işlemi yapıldığı andan itibaren geçerlilik kazanır.

Somut olayda; dava konusu taşınmazın taraflar adına 1/2'şer pay ile kayıtlı olduğu, Antalya 4. Aile Mahkemesinin 23.10.2015 tarih, 2015/442 Esas, 2015/895 Karar sayılı hükmü ile dava konusu taşınmaz üzerine 'aile konutu' şerhi konulduğu, hükmün 22.12.2015 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Dava konusu taşınmaza aile konutu şerhi konulduğuna göre artık bu şerh, ortaklığın giderilmesine engel teşkil eder. Tapu kaydındaki aile konutu şerhi terkin edilmediği müddetçe ortaklığın giderilmesine karar verilmesi mümkün olmadığından mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir."

24. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 4/3/2019 tarihli ve E.2016/15977, K.2019/1842 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...mahkemece, davaya konu taşınmaz üzerinde aile konutu şerhi bulunması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de; davacı Ö.B., davalı ile dava dışı eşi M.U. dava konusu taşınmazda birlikte paydaş iken, M.U.nun payını satın almış ve işbu davayı açmıştır. Diğer eş A.U. tarafından taşınmazı satan aleyhine Türk Medeni Kanununun 194. maddesine dayalı tapunun iptali ve tescil davası açılmamıştır. Satıcı eş M.U. ile davacı Ö.B. arasında aile konutu şerhini bertaraf etmek amacıyla el ve işbirliği olduğu da iddia edilip kanıtlanmadığından üçüncü kişi konumundaki paydaş davacının mülkiyet hakkı aile konutu şerhi nedeniyle kısıtlanamaz.

Bu durumda, mahkemece davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir."

25. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 16/7/2007 tarihli ve E.2007/10018, K.2007/11375 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Davalı, 125 parsel sayılı taşınmazda 219/1630 oranında paydaştır. Bu paya ilişkin tapu kaydı üzerine aile konutu şerhi konulması gerekirken, diğer paydaşların tasarruflarını sınırlayacak şekilde 125 parsel nolu taşınmazın tapu kaydına şerh konulmasına biçiminde hüküm kurulması doğru görülmemiştir."

26. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2/3/2016 tarihli ve E.2015/20284, K.2016/3924 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir. (TMK m. 194/3) Aile konutu şerhi konulmasının amacı, taşınmazın maliki olmayan eşin rızası olmaksızın, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunulmasını engellemektir."

27. Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 9/1/2010 tarihli ve E.2009/9010, K.2010/172 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına ve dava konusu edilen bağımsız bölümün tapu kaydında Medeni Kanun’un 194/3 maddesi hükmü gereğince aile konutu olduğuna dair şerh yer almamasına, paydaş sayısı ve pay oranları itibariyle aynen bölünmesine olanak bulunmayan taşınmazın satışı suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmesinde bir usulsüzlük olmamasına göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına ..."

B. Uluslararası Hukuk

28. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

29. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesinin temel amacı, devlet tarafından mülkiyet hakkına yapılan haksız müdahalelere karşı kişinin korunmasını sağlamaktır. Bununla birlikte Sözleşme'nin 1. maddesi uyarınca taraf her devlet "kendi yetki alanı içinde bulunan herkesin Sözleşme'de tanımlanan hakları ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlama" yükümlülüğü altındadır. Bu genel nitelikli görevin yerine getirilmesi, Sözleşme ile güvence altına alınan hakların etkili bir biçimde uygulanmasını sağlamak için bazı pozitif yükümlülükler ortaya koymaktadır (Ališić ve diğerleri/Bosna Hersek, Hırvatistan, Sırbistan, Slovenya ve Makedonya Cumhuriyeti [BD], B. No: 60642/08, 16/7/2014, § 100; Sovtransavto Holding/Ukrayna, B. No: 48553/99, 25/7/2002, § 96).

30. AİHM, Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının da bazı pozitif yükümlülükler içerdiğini kabul etmektedir. AİHM'e göre mülkiyet hakkının gerçekten etkili bir biçimde korunabilmesi, devletin müdahale etmeme görevi yanında ayrıca bazı pozitif tedbirler almasını da gerektirmektedir (Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 134; Broniowski/Polonya [BD], B. No: 31443/96, 22/6/2004, § 143).

31. AİHM, Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesinin devletin doğrudan müdahalesinin söz konusu olmadığını, özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar yönünden de -belirli durumlarda- mülkiyet hakkının korunması için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünü içerdiğini kabul etmektedir. Devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde -özel kişiler arası mülkiyet ilişkileri bakımından olsa bile- kişilerin mülkiyet haklarına yapılacak keyfî müdahalelere karşı hukuksal bir koruma sağlaması gerekmektedir. Bu bağlamda devlet, özellikle tarafların mülkiyet hakkına ilişkin uyuşmazlıklar yönünden usule ilişkin gerekli güvenceleri sunan etkin bir yargısal mekanizma oluşturma yükümlülüğü altındadır. Bu çerçevede oluşturulan yargı yollarında ulusal mahkemeler de iç hukukta yer alan ilgili kanunlar ışığında makul ve adil bir biçimde mülkiyet uyuşmazlıklarını çözmek durumundadır. AİHM, bu gerekliliğin sağlanıp sağlanmadığını değerlendirirken uygulanan usulün bütününü incelemektedir (Sovtransavto Holding/Ukrayna, § 96; Fuklev/Ukrayna, B. No: 71186/01, 7/6/2005, §§ 90, 91; Kotov/Rusya [BD], B. No: 54522/00, 3/4/2012, § 112; Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], B. No: 73049/01, 11/1/2007, §§ 82-87; Capital Bank AD/Bulgaristan, B. No: 49429/99, 24/11/2005, § 134).

32. Bununla birlikte AİHM; iç hukukun yorumlanması ve uygulanması konusundaki görevinin sınırlı olduğunu, ulusal mahkemelerin hukuk kurallarının yorumlanması bakımından sahip oldukları takdir hakkına, açık bir keyfîlik veya bariz bir takdir hatası olmadıkça karışamayacağını belirtmektedir (Anheuser‑Busch Inc./Portekiz, § 83).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 16/9/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

34. Başvurucular, bir paydaşa ait payda aile konutu şerhi bulunması nedeniyle taşınmaz üzerindeki mülkiyet haklarının kısıtlanmış olmasından şikâyet etmektedir. Aile konutu şerhinin bulunduğu payın bağımsız bir bölüm olarak tapuda yer almadığını belirten başvurucular, şerh nedeniyle diğer paydaşların satışa ilişkin haklarının kısıtladığını iddia etmiştir. Başvurucular; hissesi üzerinde aile konutu şerhi olan, H.A. tarafından açılmış bir dava olmadığından 4721 sayılı Kanun'un 194. maddesinin uygulama alanı bulamayacağını ifade etmiştir.

35. Başvurucular, Daire kararında emsal olarak gösterilen Yargıtay içtihadında bağımsız bölüm vasfındaki taşınmaz hakkındaki ortaklığın giderilmesi davasının reddedildiğini ancak malik oldukları taşınmazın arsa vasfında ve hisseli olduğunu belirtmiştir. Haksız bir kararla davanın reddedildiğini ifade eden başvurucular, aile konutu şerhi nedeniyle mağdur olduklarını iddia etmiştir.

36. Başvurucular sonuç olarak bu gerekçelerle mülkiyet ve adil yargılanma hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

37. Anayasa’nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

 “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

38. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular adil yargılanma hakkı ve eşitlik ilkesinin de ihlal edildiğini ileri sürmekte ise de aile konutu şerhi nedeniyle ortaklığın giderilemediği yönündeki şikâyetlerin esas itibarıyla mülkiyet hakkını ilgilendirdiği anlaşıldığından başvurucuların tüm şikâyetlerinin mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

41. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucuların Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadıkları noktasındaki hukuki durumun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

42. Somut olayda başvurucuların taşınmazın paydaşları olduğu dikkate alındığında Anayasa'nın 35. maddesi anlamında mülkün mevcut olduğu kuşkusuzdur.

43. Başvuru konusu olayda başvurucuların mülkiyet hakkına yönelik olarak kamu makamlarınca doğrudan yapılan bir müdahale mevcut olmayıp özel kişiler arası bir uyuşmazlık söz konusudur. Dolayısıyla başvuruda devletin mülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülükleri yönünden inceleme yapılması gerekmektedir.

44. Somut olayda mülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülükler kapsamında değerlendirme yapılacaktır. Bu nedenle başvurunun Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve mülkten barışçıl yararlanma hakkını düzenleyen genel kural çerçevesinde incelenmesi gerekir.

a. Genel İlkeler

45. Mülkiyet hakkının korunmasının devlete birtakım pozitif yükümlülükler yüklediği hususu Anayasa'nın 35. maddesinin lafzında açık bir biçimde düzenlenmemiş ise de bu güvencenin sadece devlete atfedilebilen müdahalelere yönelik sınırlamalar getirdiği, bireyi üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı korumasız bıraktığı düşünülemez. Pozitif yükümlülüklerin ortaya çıkmasının nedeni gerçek anlamda koruma sağlanmasıdır. Buna göre anılan maddede bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının gerçekten ve etkili bir şekilde korunabilmesi yalnızca devletin müdahaleden kaçınmasına bağlı değildir. Gerçek anlamda koruma sağlanması için devletin negatif yükümlülükleri dışında pozitif yükümlülüklerinin de olması gerekir. Dolayısıyla Anayasa'nın 5. ve 35. maddeleri uyarınca devletin mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu bağlamda söz konusu pozitif yükümlülükler, kimi durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere mülkiyet hakkının korunması için belirli tedbirlerin alınmasını gerektirmektedir (Türkiye Emekliler Derneği, B. No: 2012/1035, 17/7/2014, §§ 34-38; Eyyüp Boynukara, B. No: 2013/7842, 17/2/2016, §§ 39-41; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Limitet Şirketi, B. No: 2014/8649, 15/2/2017, § 43).

46. Devletin pozitif yükümlülükleri, mülkiyet hakkına yapılan müdahalelere karşı usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal yolları da içeren etkili hukuksal bir çerçeve oluşturma ve oluşturulan bu hukuksal çerçeve kapsamında yargısal ve idari makamların bireylerin özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermesini temin etmek sorumluluklarını da içermektedir (Selahattin Turan, B. No: 2014/11410, 22/6/2017, § 41).

47. Özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda tarafların birbirleriyle çatışan menfaatleri bulunmaktadır. Dolayısıyla tarafların karşı karşıya gelen menfaatleri çerçevesinde mülkiyet hakkını korumakla yükümlü bulunan devletin maddi ve usule ilişkin pozitif yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği dikkate alınarak sonuca varılmalıdır. Bu bağlamda ilk olarak belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığı irdelenmelidir (Nobel İlaç Pazarlama ve Sanayii Ltd. Şti., B. No: 2016/4887, 3/7/2019, § 61).

48. İkinci olarak başvuruculara mülkiyet haklarına yapılan müdahaleye etkin bir biçimde itiraz edebilme, savunma ve iddialarını yetkili makamlar önünde ortaya koyabilme olanağının tanınıp tanınmadığı incelenmelidir. Anayasa'nın 35. maddesi usule ilişkin açık bir güvenceden söz etmemektedir. Bununla birlikte mülkiyet hakkının gerçek anlamda korunabilmesi bakımından bu madde -Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da ifade edildiği üzere- mülk sahibine müdahalenin kanun dışı veya keyfî ya da makul olmayan şekilde uygulandığına ilişkin savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının tanınması güvencesini kapsamaktadır. Bu değerlendirme ise uygulanan sürecin bütününe bakılarak yapılmalıdır (Züliye Öztürk, B. No: 2014/1734, 14/9/2017, § 36; Bekir Yazıcı [GK], B. No: 2013/3044, 17/12/2015, § 71).

49. Mülkiyet hakkının usule ilişkin güvenceleri hem özel kişiler arasındaki mülkiyet uyuşmazlıklarında hem de taraflardan birinin kamu gücü olduğu durumlarda geçerlidir. Bu bağlamda mülkiyet hakkının korunmasının söz konusu olduğu durumlarda usule ilişkin güvencelerin somut olayda yerine getirildiğinden söz edilebilmesi için derece mahkemelerin kararlarında konu ile ilgili ve yeterli gerekçe bulunmalıdır. Ayrıca belirtmek gerekir ki bu zorunluluk davacının bütün iddialarına cevap verilmesi anlamına gelmemekle birlikte mülkiyet hakkını ilgilendiren davanın sonucuna etkili esasa ilişkin temel iddia ve itirazların yargılama makamlarınca özenli bir şekilde değerlendirilerek karşılanması gerekmektedir (Kamil Darbaz ve GMO Yapı Grup End. San. Tic. Ltd. Şti., B. No: 2014/12563, 24/5/2018, § 52).

50. Son olarak ise başvurucuların mülkiyet haklarını koruyacak ve yeterli güvenceler sağlayacak hukuksal mekanizmaların oluşturulup oluşturulmadığı incelenmelidir. Bununla birlikte her iki tarafın menfaatlerinin mümkün olduğunca dengelenmesi ve sürecin taraflardan biri aleyhine ölçüsüz bir sonuca da yol açmaması gerekir. Menfaatler dengesinin kurulmasında taraflardan biri aleyhine bireysel olarak aşırı ve olağan dışı bir külfetin yüklenmesi, pozitif yükümlülüklerin ihlali sonucunu doğurabilir. Olayın bütün koşulları ve taraflara tanınan tüm imkânlar ile tarafların tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak menfaatlerin adil bir şekilde dengelenip dengelenmediği değerlendirilmelidir (Faik Tari ve Sultan Tari, B. No: 2014/12321, 20/7/2017, § 52).

51. Anayasanın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Bir başka ifadeyle hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir (AYM, E.2013/57, K.2013/162, 26/12/2013).

52. Mülkiyet hakkının korunması ile aile konutu bağlamında özel hayata saygı hakkının korunması arasında olması gereken adil dengenin sağlanıp sağlanmadığı değerlendirilmelidir. Kamu makamları, temel hak ve özgürlüklerin korunması çerçevesinde tarafların çatışan hakları arasında adil bir denge kurmalıdır. Bu dengenin kurulmasında kamu makamlarının belli ölçüde takdir yetkisine sahip olduğu kabul edilmekle birlikte her iki tarafın menfaatinin korunması konusunda devletin eşit özen gösterdiği ve taraflardan birine yüklenen külfetin kayda değer biçimde orantısız olmadığı ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulmalıdır.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

53. Somut olayda başvuruculara ait taşınmaz, ilgili belediyece yapılan parselasyon işlemi sonucu H.A.ya ait taşınmazla birleştirilmiştir. Başvurucuların kamu makamlarının yaptığı parselasyon işlemi sonucu oluşan ortaklığın giderilmesi için açtıkları ortaklığın giderilmesi davası, paydaşlardan birinin payı üzerinde aile konutu şerhi bulunduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.

54. Mülkiyet hakkının hak sahibine sağlamış olduğu yetkilerden biri de mülk üzerinde tasarrufta bulunma yetkisidir. Bir taşınmazın satış yoluyla başkalarına devredilebilmesi mülkiyet hakkının kullanımının en karakteristik görünümlerinden biridir. Mülkiyet hakkı üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi paylı mülkiyette paydaşların ortaklığı sona erdirebilmesini de içermektedir. Nitekim 4721 sayılı Kanun'un 698. maddesi paydaşların malın paylaşılmasını isteme hakkına sahip oldukları hükme bağlanmıştır.

55. Bununla beraber paylı mülkiyette birden fazla hak sahibi söz konusu olduğundan bunların paydaşlığın sona erdirilmesi konusundaki iradelerinin uyuşmadığı ve paydaşlardan birinin paydaşlığın sona erdirilmesine rıza göstermediği durumlar da söz konusu olabilir. Bu gibi hâllerde müşterek malikler arasındaki uyuşmazlığı, tarafların çatışan menfaatleri arasında adil bir denge kuracak şekilde çözüme bağlamak devletin pozitif yükümlülüklerindedir. 4721 sayılı Kanun'un 699. maddesinde paydaşların mahkemeye başvurarak ortaklığın sona erdirilmesini talep etme imkânı getirilmiştir.

56. Başvurucular, müşterek malikler arasında uzlaşmanın sağlanamaması üzerine ortaklığın giderilmesi davası açmıştır. Ancak yargılama sonucunda başvurucuların talebi, paydaşlardan birinin taşınmazı üzerinde aile konutu şerhi bulunduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu durumda bireysel başvuru incelemesi kapsamında çözümlenmesi gereken temel mesele başvurucular ile diğer paydaşın menfaatleri arasında adil bir denge kurulup kurulmadığıdır.

57. Ailenin sosyal ve ekonomik yaşamı açısından son derece önemli bir yere sahip olan aile konutu; eşlerin mutluluğu ve çocukların geleceği için bir güvence, evlilik kurumunun ve aile hayatının bir arada sürmesini sağlayan ve aileyi bir çatı altında toplayan en önemli unsurlardan biri olarak görülmektedir (Melahat Karkin [GK], B. No: 2014/17751, 13/10/2016, § 52). Eşlerin acı tatlı günlerini bu konutta yaşamakta olduğu, sosyal ilişkilerini ve dış çevreyle olan münasebetlerini bu konut ekseninde gerçekleştirdiği, kişisel ve sosyal gelişimlerini bu konut çerçevesinde sürdürdükleri dikkate alındığında yadsınamayacak ölçüdeki ekonomik öneminin yanı sıra aile konutunun eş ve çocuklar yönünden manevi ve duygusal değerinin de bulunduğu açıktır. Çoğu olayda kadın eşin çocukları ile barındığı mekân konumunda olan aile konutunun -yukarıda belirtilen önemi de dikkate alındığında- birliğin devamı sırasında özensizce elden çıkarılması büyük sıkıntılara yol açabilmektedir (Melahat Karkin, § 53).

58. Anayasa Mahkemesi Melahat Karkin kararında, 4721 sayılı Kanun'un 194. maddesi hükmündeki aile konutuna ilişkin güvencelerin devletin Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinden doğan aile hayatına saygıyı tesis etme konusundaki pozitif yükümlülüğünü gerçekleştirme vasıtalarından biri olduğunu ve aile hayatına saygı hakkı bakımından kamu makamlarının, her somut olayın kendi koşulları çerçevesinde aile konutunun korunmasına ilişkin pozitif yükümlülüklerinin söz konusu olabileceğini vurgulamıştır (Melahat Karkin, § 57).

59. Yıldız Eker ([GK], B. No: 2015/18872, 22/11/2018) kararında aile konutu güvencesinden kaynaklanan hakların yargı mercileri nezdinde ileri sürebilmesi ve bunların yargı mercilerinde tartıştırabilme imkânına sahip olunması gerektiğinin altı çizilmiştir (Yıldız Eker, § 39). Emine Göksel ([GK], B. No: 2016/10454, 12/12/2019) kararında eşlerden birinin borcu nedeniyle üzerinde aile konutu şerhi bulunan taşınmazın haczedilemeyeceği şikâyetinin aktif dava ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiş olmasının aile hayatına saygı hakkının ihlaline neden olduğu değerlendirilmiştir. Anılan kararda hâline münasip evin haczedilemeyeceğine ilişkin düzenlemeyle barınma hakkı ile mülkiyet hakkı arasında bir dengeleme yapıldığı belirtilmiş ve mesken yönünden bir korunma sağlayarak kanun koyucunun borçlunun barınma hakkına üstünlük tanıdığı açıklanmıştır (Emine Göksel, §§ 41-46).

60. Tüm aile fertlerinin bir arada barınabilecekleri aile konutunun korunmasının önemi inkâr edilmemekle birlikte aile konutundan kaynaklanan anayasal değerlere mutlak bir biçimde üstünlük tanınması düşünülemez. Devletin diğer paydaşların mülkiyet hakkından kaynaklanan menfaatlerini koruma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Temel hak ve özgürlüklerin çatışması durumunda, haklar arasında makul bir denge kurularak her ikisinin de gerektiği ölçüde korunduğu bir yolun benimsenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda tüm paydaşların haklarının uygun düştüğü ölçüde korunması devletin bireylere eşit ilgi gösterme yükümlülüğünün bir gereğidir.

61. Somut olayda aile konutu iddiasının eşe karşı değil üçüncü kişiye karşı ileri sürüldüğü vurgulanmalıdır. Ayrıca aile konutu iddiası eş ile üçüncü kişi arasında tesis edilen bir hukuki işlemin geçerlilik şartı olarak da dile getirilmemiştir. Esasen diğer eş ile başvurucular arasında bir hukuki işlem de söz konusu değildir. Başvurucular sadece kanun tarafından kendilerine tanınan ortaklığın sona erdirilmesi hakkını kullanmak istemişlerdir.

62. Öte yandan ortaklığın sona erdirilmesi paydaşların mülklerini kaybetmeleri sonucunu doğuran bir işlem değildir. Satış sonucu elde edilen bedel paydaşlara tapu kaydındaki hisseleri oranında ödenecektir. Dolayısıyla üzerinde aile konutu şerhi bulunan taşınmazın maliki olan kişinin de mülkünden mahrum kalması söz konusu olmayacaktır. Yine taşınmaz üzerindeki payı gözönüne alındığında bu kişi barınma ihtiyacını sağlayacak maddi imkâna kavuşabilecektir. Ayrıca satış suretiyle ortaklığın giderilmesi hâlinde bu kişi ihaleye katılabilecek ve taşınmazı satın alabilecektir.

63. Bunun yanında başvurucular ile H.A. arasındaki müşterek mülkiyet ilişkisinin tarafların kendi rızalarıyla kurulmadığına dikkat çekilmelidir. Taraflar arasındaki paylı mülkiyet ilişkisi bir kamu otoritesi olan belediyenin üstün kamu gücüne dayanarak tek taraflı bir biçimde yaptığı parselasyon işlemi sonucunda ortaya çıkmıştır. Son olarak ortaklığa devam edilmesini haklı kılan başkaca bir sebep de gösterilememiştir.

64. Diğer taraftan başvurucuların başka yollarla paydaşlığı giderme imkânlarının da oldukça az olduğu görülmektedir. Olayda tarafların rızaen satış konusunda uzlaşamadıkları anlaşılmaktadır. Her ne kadar başvurucuların kendi paylarını üçüncü kişilere satmalarının önünde hukuki bir engel bulunmasa da taşınmazın mevcut durumu karşısında paylarını gerçek bedeli üzerinden satma imkanlarının önemli ölçüde azaldığı söylenebilir. Ayrıca muhtemel bir pay satışı halinde başvurucular diğer paydaşlar tarafından açılacak şufa davası gibi sonuçlarla da karşılaşabilecektir.

65. Tüm bu koşullar gözetildiğinde başvurucular tarafından açılan ortaklığın giderilmesi davasının paydaşlardan birinin eşinin aile konutu itirazında bulunması nedeniyle reddedilmesinin başvuruculara -diğer tarafın menfaatlerine nazaran- orantısız bir külfet yüklenmesine yol açtığı değerlendirilmiştir. Başvurucuların ortaklığın dava yoluyla giderilmesi talebinin reddedilmesi tasarruf yetkisini tamamen ortadan kaldırmasa da aşırı derece zorlaştırmıştır. Bu durumda kamu makamlarının her iki tarafın menfaatleri arasında adil bir denge kurabildikleri ve eşit ilgi gösterme yükümlülüklerini ifa edebildikleri söylenemeyecektir.

66. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

67. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

68. Başvurucular ihlalin tespitini istemiş ve yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuşlardır.

69. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

70. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

71. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

72. İncelenen başvuruda, taşınmaz üzerinde aile konutu şerhi bulunduğu gerekçesiyle ortaklığın giderilmesi davasının reddedilmiş olması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin Daire kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

73. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Karşıyaka 3. Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

74. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Karşıyaka 3. Sulh Hukuk Mahkemesine (E.2016/748, K.2017/194) GÖNDERİLMESİNE,

D. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.