I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; müşterek çocuğun yurt dışında bulunan mutat meskenine iade edilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının, istinaf ve temyiz incelemelerinin duruşmasız yapılması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/11/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) ile erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucu ile Türkiye Cumhuriyeti ve aynı zamanda Almanya Federal Cumhuriyeti vatandaşı M.Ö. 22/12/2010 tarihinde evlenmiştir. Sonrasında başvurucu ile eşi Almanya'da yaşamaya başlamışlar ve 2/9/2012 tarihinde Almanya doğumlu M.Ö. isimli bir erkek evlatları dünyaya gelmiştir.

9. Başvurucu ve oğlu 13/5/2015 tarihinde Türkiye'ye gelmiştir. Başvurucu, Türk makamlarına eşi ile boşanmaya karar vermeleri nedeniyle boşanma davasını Türkiye'de açmak üzere geldiğini ifade etmiştir. Başvurucunun eşi ise Alman makamlarına beyanında, oğlunun annesiyle birlikte bilgisi dâhilinde ziyaret ve tatil amacıyla Türkiye'ye geldiklerini ancak 10/6/2015 tarihinde (uçak dönüş bilet tarihi) Almanya'ya dönmeleri gerekirken başvurucunun geri dönmemesi nedeniyle bu tarihten itibaren oğlunun alıkonulduğunu iddia etmiştir.

10. Başvurucu 16/6/2015 tarihinde eşi aleyhine boşanma davası (boşanma, velayet, nafaka ve tazminat talepli) açmıştır.

A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci

11. Başvurucunun eşi, Türkiye'de alıkonulmak suretiyle müşterek çocuğun mutat meskenine dönmesinin engellediğini iddia ederek 25/11/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey Sözleşmesi) uyarınca iade işlemlerinin başlatılması talebiyle 8/9/2015 tarihinde Almanya makamlarına başvurmuştur.

12. Söz konusu talep, Almanya merkezî makamı tarafından Lahey Sözleşmesi kapsamında Türkiye merkezî makamı konumunda olan Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne (Genel Müdürlük) iletilmiştir.

13. İletilen talep üzerine Genel Müdürlüğün 26/10/2015 tarihli yazısıyla, başvurucunun babasına ait adres olarak belirtilen ve çocuğun bulunabileceği yer itibarıyla yetkili Haymana Cumhuriyet Başsavcılığından gerekli önlemleri alarak öncelikle dostane bir çözüme ulaşılması için Lahey Sözleşmesi ile 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun'a göre işlemleri titizlikle yürütmesi istenmiştir.

14. Haymana Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/12/2015 tarihinde yetkisizlik kararı verilmiştir. Soruşturma kapsamında başvurucunun oğlu ile birlikte yargı çevresi dışında bulunan Ankara'nın Etimesgut ilçesinde ikamet ettiklerinin anlaşıldığı belirtilerek evrakın yetkili Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmesine karar verilmiştir.

15. Başsavcılık 7/1/2016 tarihli davaname ile müşterek çocuğun babasının bulunduğu mutat meskeni olan Almanya'ya iadesi talebiyle Ankara Batı 4. Aile Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Davanamede; başvurucunun çocuğuyla birlikte 13/5/2015 tarihinde Türkiye'ye gelerek Etimesgut ilçesinde bulunan ablasına ait evde ikamet etmeye başladığını ve başvurucu tarafından eşinin asıl amacının açmış olduğu boşanma davasındaki tazminat ve nafaka taleplerinden vazgeçilmesini sağlamak olduğunu bildirdiğinden söz edilmiştir. Öte yandan çocuğun babası tarafından tercümeleri sunulan 8/4/2014 tarihli kreş bakım sözleşmesi ile aile hekimliği muayene çağrı yazısından iadesi talep edilen çocuğun Almanya'da kreş eğitimine başladığı ve anneden fiziken bağımsız hâle geldiğinin ifade edildiği belirtilmiş, müşterek çocuğun mutat meskeninin bulunduğu Almanya'ya iade edilmesine karar verilmesi istenmiştir.

16. Mahkemenin 18/1/2016 tarihli kararıyla müşterek çocuğun ebeveynleri arasında boşanma davası olduğu belirtilerek söz konusu iade davasının boşanma davası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

17. Birleştirme kararı sonrasında bu defa Mahkemenin 16/2/2016 tarihli kararıyla dosyanın tarafları ve yargılama usulü dikkate alınarak, ayrıca mahiyeti gereği öncelikle iade davasının sonuca bağlanması gerektiği belirtilerek davaların tefrik edilmesine karar verilmiştir.

18. Başvurucu; yargılama sırasında Almanya'da eşiyle yaşadıkları geçimsizlikler nedeniyle boşanma konusunda anlaştıklarını, boşanma davası açmak üzere çocuğu ile birlikte Türkiye'ye geldiğini, babanın rızası olmaksızın çocuğun Türkiye'de tutulduğuna dair iddianın gerçek dışı olduğunu beyan etmiştir. Açtığı boşanma davasında çocuğunun geçici velayetinin kendisine verildiğini, eşinin de boşanma davasındaki tazminat ve nafaka taleplerinden vazgeçmesi hâlinde çocuğunun velayetinin kendisine verilmesine muvafakat edeceğini ifade ettiğini belirtmiştir. Ayrıca başvurucu, istenilmesi hâlinde kanunlar çerçevesinde verilecek karar doğrultusunda çocuğunu kendi rızasıyla babasına teslim edeceğini ancak çocuğunun anne bakım ve şefkatine muhtaç bir yaşta olduğunu ve ortada çocuk kaçırma gibi bir durumun söz konusu olmadığından 5717 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanma imkânının bulunmadığını bildirmiştir. Başvurucu, eşinin şiddet eğilimli bir yapıda olduğunu ve Almanya'da uyuşturucu nedeniyle soruşturma geçirdiğini de iddia etmiştir.

19. Çocuğun babası ise yargılama sırasındaki beyanlarında; annesini ziyaret edeceği bahanesiyle başvurucunun kendisine gidiş dönüş uçak bileti aldırttığını, 13/5/2015 tarihinde oğlu ile Türkiye'ye geldiğini ancak Almanya'ya geri dönmeyerek çocuğunun alıkonulmak suretiyle velayet hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir. Nafaka ve tazminat taleplerini engellemek için çocuğunu istediği iddiasının da gerçek dışı olduğunu bildirmiştir. Sunulan kreş bakım sözleşmesine göre de müşterek çocuğun mutat meskeninin Almanya olduğunu, çocuğun sırf yaşının küçüklüğünün mutat meskene iade talebinin ret nedeni olamayacağını, mutat meskene iadesinde ciddi bir riskin ve vahim bir tehlikenin bulunmadığını ifade etmiştir. Müşterek çocuğun iadesine karar verildiğinde başvurucunun aynı zamanda Alman vatandaşı olan çocuğunu görme ve velayete ilişkin haklarını kullanma imkânına sahip olduğunu belirtmiştir. Diğer yandan aleyhindeki uyuşturucu ile ilgili başvurucunun iddiasının Almanya makamlarından alınan ve tercümeleri sunulan iyi hâl belgesi ve uyuşturucu madde kullandığına dair herhangi bir dayanak olmadığını belirtir tıbbi rapor kapsamında gerçekle ilgisinin olmadığının ortada olduğunu belirterek bu iddianın boşanma davasında dahi ileri sürülmediği hatırlatılmıştır.

20. Mahkemece yargılama sürecinde tarafların bildirdikleri tanıklar dinlenmiş ve uzman bilirkişilerden çocuğun iadesi hâlinde fiziki ve psikolojik yönden tehlikeye maruz kalıp kalmayacağı, bir risk altında bulunup bulunmayacağı hususlarında rapor düzenlenmesi istenmiştir. Sosyal hizmet uzmanı, pedagog ve psikolog tarafından hazırlanan 16/6/2016 tarihli uzman raporunda 3,5 yaşında bulunan müşterek çocuğun anneden koparılmasının travmatik sonuçlar ve stres yaratabileceğinden tüm gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği açıklanarak babaya iadesinin çocuğun yüksek yararına ve gelişimine faydalı bulunmadığı tespitine yer verilmiştir. Taraflar bilirkişi raporuna karşı itiraz ve beyanlarını sunmuşlardır.

21. Mahkemenin 29/11/2016 tarihli kararıyla Lahey Sözleşmesi kapsamında iadeden kaçınma sebepleri bulunmadığından davanın kabulüyle müşterek çocuğun mutat meskeni olan Almanya Federal Cumhuriyeti'ne iadesine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde; başvurucu annenin müşterek çocuğu babanın rızası ile ve tatil amacıyla Türkiye'ye getirdiği ancak uçak dönüş biletine göre tatil bitimi olan 10/6/2015 tarihinde Almanya'ya dönmemesi suretiyle çocuğun Türkiye'de alıkonulmasının Lahey Sözleşmesi'ne aykırı olduğu ve bu durumun babanın kanundan doğan velayet hakkını ihlal ettiği kabul edilmiştir. Yine gerekçede, iadeden kaçınma sebebinin varlığının ileri sürüldüğü ve buna dayanak olarak iade talebinde bulunanın çocuğa ve annesine fiziki şiddet uygulaması ile Almanya'da uyuşturucudan hakkında soruşturmanın varlığının gösterildiği bildirilmişse de iade talebinde bulunanın çocuğa fiziki şiddet uyguladığına dair hiçbir delil ve emare bulunmadığı gibi başvurucudan aktarılan olayların başka delillerle teyit edilmedikçe sabit kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir. Ayrıca iade talebinde bulunanın uyuşturucu kullandığına veya uyuşturucudan hakkında soruşturma bulunduğuna ilişkin mutat mesken makamlarından elde edilmiş bir bilgi ve belge sunulmadığı, aksine elde edilen belgelerde böyle bir soruşturmanın olmadığının anlaşıldığı vurgulanmıştır. Sonuç olarak mutat meskene iadenin çocuğu fiziki veya psikolojik yönden bir tehlikeye maruz bırakacağına veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğine ilişkin ciddi bir riskin varlığının kanıtlanamadığı açıklanmıştır. İade talebine karşı çıkan başvurucunun Almanya'ya girişinin bu ülke makamlarınca engellenmedikçe çocuğun anneden ayrılacak olmasının çocuk üzerinde doğuracağı olası etkinin iadeden kaçınma sebebi olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Diğer yandan açtığı boşanma davasında çocuğun geçici velayetinin başvurucuya verilmesinin velayet hakkının esası ile ilgili olmayan çocuğun mutat meskene iade davasının reddini gerektirmeyeceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla velayet hakkının eşlerden hangisine verilmesi gerektiğinin bu davada tartışma konusu yapılamayacağı vurgulanarak uzman bilirkişilerin düzenlediği çocuğun velayetinin annesine verilmesi gerektiği yönündeki raporun dikkate alınmadığı açıklanmıştır.

22. Başvurucu, karara karşı duruşmalı olarak istinaf başvurusunda bulunmuştur. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) 1. Hukuk Dairesinin 2/3/2017 tarihli kararıyla yapılan yargılamada eksiklik bulunmadığı gerekçesiyle istinaf incelemesinin duruşmalı yapılması isteğinin reddi ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde; Mahkemece gerekli inceleme ve araştırmanın yapıldığı, toplanan delillerden başvurucunun iadeden kaçınma sebebi olarak ileri sürülen -iade talebinde bulunan babanın çocuğa ve annesine fiziki şiddet uyguladığı ve hakkında Almanya'da uyuşturucu suçundan soruşturma yapıldığı- iddiaların ispatlanamadığı açıklanmıştır. Ayrıca geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik yönden bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk bulunmadığı belirtilmiştir.

23. Başvurucunun temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması isteği Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin (Daire) 28/9/2017 tarihli kararıyla, mutat meskene iadeye ilişkin kararların temyiz incelemesinin duruşmalı yapılacağına dair mevzuatta hüküm bulunmadığı ve ayrıca söz konusu davaların öncelikle ve acele görülmesi gerektiği vurgulanarak reddedilmiş; yapılan temyiz incelemesi üzerine hüküm onanmıştır.

24. Başvurucu, anılan onama kararını 9/11/2017 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir.

25. Başvurucu 29/11/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

26. UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerden bireysel başvuru sonrasında başvurucunun karar düzeltme talebinde de bulunduğu anlaşılmaktadır. Dairenin 21/3/2018 tarihli kararıyla karar düzeltme yolu veya olağan kanun yolunun bulunmadığı belirtilerek başvurucunun karar düzeltme dilekçesinin reddine karar verilmiştir.

27. Öte yandan başvurucu, bireysel başvuruda tedbir talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin 2/1/2018 tarihli kararıyla başvurucunun yaşamına ve maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlike bulunmadığı değerlendirilerek tedbir talebinin karara bağlanmak üzere Bölüme gönderilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu karar 12/1/2018 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

B. Boşanma Davasına İlişkin Süreç

28. Başvurucu tarafından 16/6/2015 tarihinde açılan boşanma davasında Mahkemenin 30/7/2015 tarihli ara kararı ile çocuğun geçici velayetinin dava süresince başvurucu anneye verilmesine karar verilmiştir.

29. Başvurucunun eşi ise 30/7/2015 tarihli davaya cevap ve karşı dava dilekçesinde; başvurucunun davasının reddedilmesini, karşı davasında da evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olduğunu belirterek boşanmalarına ve müşterek çocuğun velayeti ile tazminat taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir.

30. Mahkemece yargılama sürecinde müşterek çocuğun velayeti hususunda uzman raporu alınmasına karar verilmesi üzerine sosyal hizmet uzmanı, pedagog ve psikolog tarafından taraflar ve müşterek çocukla yapılan görüşmeler sonucunda 18/12/2015 tarihli rapor düzenlenmiştir. Anılan sosyal inceleme raporundan tarafların boşanmaları hâlinde çocuğun yaşı gereği anne bakım ve şefkatine muhtaç olması nedeniyle velayetin anneye verilmesinin, baba ile çocuk arasında iki ayda bir olmak üzere bir hafta yatılı olacak şekilde kişisel ilişki düzenlenmesinin, ayrıca her akşam belirlenen saat aralığında sesli ve görüntülü iletişim sağlanmasının çocuğun gelişimini etkin bir şekilde sürdürebilmesi açısından uygun olacağı ifade edilmiştir. Mahkeme 5/5/2016 tarihli ara kararı ile çocuğun mutat meskenine iade davasının sonucunun beklenilmesine karar vermiştir.

31. UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerden, bireysel başvuru konusu kararın kesinleşmesi sonrasında Mahkemenin 24/7/2018 tarihli kararıyla tarafların boşanmalarına karar verildiği anlaşılmıştır. Aynı zamanda müşterek çocuğun velayetinin annenin bakım, şefkat ve gözetimine ihtiyaç duyduğu çağda olması ve sosyal inceleme raporuna yansıyan tespitler dikkate alınarak başvurucu anneye verilmesine, baba ile müşterek çocuk arasında şahsi ilişki tesis edilmesine hükmedilmiştir. Başvurucunun maddi ve manevi tazminat talebi kısmen kabul edilmiş, ayrıca başvurucu ve çocuk yararına nafaka takdir edilmiştir. Karşı davada maddi ve manevi tazminat talebi ise reddedilmiştir.

32. Anılan karara karşı taraflarca istinaf talebinde bulunduğundan davanın derdest olup istinaf kanun yolu aşamasında bulunduğu anlaşılmaktadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

33. İlgili hukuk için bkz. Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 18-25; Levent Aşıklar, B. No: 2014/13936, 8/3/2018, §§ 32-54; Angela Jane Kilkenny, (B. No: 2015/10826, 17/7/2018, §§ 25-52; Cem Ramazan Ninek, B. No: 2015/13760, 18/7/2018, §§ 38-67.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 10/6/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

35. Başvurucu, gerek eşi ile aralarındaki boşanma davasında gerekse bireysel başvuru konusu iade davasında sunulan bilirkişi raporlarına itibar edilmemesinden şikâyet etmektedir. Müşterek çocuğun yaşı gereği annenin bakım ve şefkatine muhtaç olduğundan velayetin anneye verilmesi gerektiği, babaya iadesinin çocuğun yüksek yararına ve gelişimine faydalı olmayacağı şeklindeki bilirkişi raporlarına rağmen, ayrıca tanıklarının beyanları nazara alınmadan davanın kabul edilmesinin hatalı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, iade talebinde bulunan eşinin Almanya makamlarından alındığını belirttiği fotokopi belgelerin gerçeği yansıtmadığını iddia ederek bu konuda yeterli araştırma yapılmaması ve kararların gerekçesiz olması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

36. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

37. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes ... aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

38. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:

"Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır."

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

40. Anayasa Mahkemesinin önceki kararları uyarınca ebeveyn ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda idari ve yargısal işlemlere dair şikâyetlerin bir bütün hâlinde aile hayatına saygı hakkı bağlamında incelenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny [GK], § 82; Levent Aşıklar, § 59; Angela Jane Kilkenny, § 64; Cem Ramazan Ninek, § 75). Başvurucunun ileri sürdüğü adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlali ve delillerin yeterli inceleme yapılmadan hatalı değerlendirildiği iddiaları aynı zamanda aile hayatına saygı hakkı kapsamında ele alınacak yargısal kararların bireysel menfaat dengelemesinde yeterli gerekçe ihtiva edip etmediği -usule ilişkin güvencelerden yararlanılıp yararlanılmadığı- hususuna da ilişkin olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla konusu çocuğun mutat meskene iade edilmesi olan başvurunun bu kısmının Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

42. Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı kapsamında devletin pozitif yükümlülükleri değerlendirilirken Anayasa'nın 41. maddesinin de dikkate alınması gerektiği açıktır. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda anılan maddeleri; ebeveynin çocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. Anayasa'nın 41. maddesinde her çocuğun -yüksek yararına aykırı olmadıkça- ebeveynleriyle kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı farklılaşabilmektedir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, §§ 36, 41).

43. Uluslararası çocuk kaçırma vakaları, uluslararası anlamda ciddi bir iş birliğini gerektirmekte olup bu iş birliği bakımından en önemli vasıtalardan biri Lahey Sözleşmesi’dir. Lahey Sözleşmesi, yasa dışı kaçırılan veya taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekilde iadesini ve ebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakalarının çözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmektedir. Bu bağlamda Lahey Sözleşmesi’ne taraf bir devlette mutat olarak ikamet eden çocuğun diğer bir taraf devlete yasa dışı kaçırılması veya orada alıkonulması durumunda Lahey Sözleşmesi’nde yer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında çocuğun bulunduğu ülkenin yetkili makamlarının çocuğu mutat ikametgâhı olan ülkesine ivedi şekilde iade etmesi zorunludur (Marcus Frank Cerny, §§ 46, 47).

44. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler ülke sınırları içinde Lahey Sözleşmesi’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere uygun bütün önlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullere başvurmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir. Lahey Sözleşmesi’nin temel amacı, çocuğun mutat meskeni olan ülkesine iade edilmesini sağlayarak koruma hakkının nasıl düzenlenmesi gerektiğinin çocuğun üstün menfaatleri nazara alınmak suretiyle mutat meskenin yargı makamlarınca belirlenmesidir. Öte yandan Lahey Sözleşmesi zorunlu iade kuralının istisnalarını da belirlemiştir. Söz konusu düzenleme, geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespit edilmesi hâlinde ilgili yargısal makamlara iadeyi reddetme yetkisi vermektedir. Önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durumun klasik görünümleri, çocuk istismarı (fiziksel ve/veya cinsel) ve aile içi şiddet iddialarını içeren vakalardır. Bu durumlarda iade talebi, önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum gerekçesine istinaden reddedilebilmektedir (Marcus Frank Cerny, §§ 55, 58, 59).

45. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarak uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde de durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, § 62; Levent Aşıklar, § 68).

46. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun anne, baba ve kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bununla birlikte söz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide bulunması gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (Marcus Frank Cerny, § 74; Levent Aşıklar, § 76).

47. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir. Çocuğun menfaati; bir yandan -söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç- ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynı düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup çocuğun geri döndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural olarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aile ilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, § 75; Levent Aşıklar, § 77).

48. Ayrıca Lahey Sözleşmesi de bu kabul doğrultusunda hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya Sözleşmeci devlette alıkonulan bir çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir dizi tedbir öngörmüştür. Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda ilgili idari ve yargısal işlemlerin süratle yerine getirilmesi kadar, karar oluşturma sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam olarak sunabildikleri adil bir süreç olmasının sağlanması da önemlidir. Bu çerçevede Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülük değerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısal süreçlerin ivedi şekilde tarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkının usule ilişkin gereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkin yükümlülüğün de eklenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 81).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

49. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin daha önce Marcus Frank Cerny ve Levent Aşıklar kararlarında vurgulandığı gibi çocuk ile anne ve babanın yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığı yönünden incelenecektir.

50. Çocukların ebeveyninden birinin velayet hakkı ihlal edilmek suretiyle kaçırılmaları veya alıkonulmalarının sonuçlarının hafifletilmesi/önlenmesi amacıyla ülkemizce kabul edilen Lahey Sözleşmesi’nde çocukların mutat meskenlerine derhâl iadesi kuraldır. Bu kuralın sınırlı sayıdaki istisnai hâlleri ise aynı metinde yer almaktadır. 5717 sayılı Kanun bu Sözleşme'nin uygulanmasını sağlamaya yönelik usul ve esasları düzenlemektedir.

51. Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesine göre, alıkonulan çocuğun mutat meskeni tespit edildikten sonra ancak çocuğun iade edilmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde yargısal makamların usule ilişkin güvenceleri işleterek ve çocuğun üstün yararı gözönüne alarak iade talebini reddetme konusunda takdir yetkisine sahip oldukları şüphesizdir (Yıldız Yıldız, B. No: 2015/19293, 17/7/2018, § 74).

52. Başvuruya konu olayda müşterek çocuğun başvurucu ile birlikte ve babasının da rızasıyla Türkiye'ye geldiği tartışmasızdır. Başvurucu, Almanya'ya geri dönmemesinin gerekçesini eşi ile anlaşmaları sonucu boşanma davasının Türkiye'de açılmasına karar vermeleri olarak açıklamıştır. Başvurucunun eşi ise böyle bir anlaşmanın olmadığını, başvurucunun ziyaret ve tatil amacıyla Türkiye'ye gittiğini belirtmiş ve iddiasına dayanak olarak gidiş-dönüş uçak biletlerini sunmuştur. Mahkemece, başvurucu tarafından da inkâr edilmeyen 10/6/2015 tarihli uçak dönüş biletine rağmen başvurucunun çocuğuyla Almanya'ya geri dönmediği, bu tarihten itibaren çocuğun Türkiye'de alıkonulduğu ve babanın velayet hakkının ihlal edildiği kabul edilmiştir.

53. Diğer yandan başvurucu, aleyhine açılan iade davasında eşinin şiddet eğilimli bir yapıda olduğunu ve Almanya'da uyuşturucudan soruşturma geçirdiğini iddia ederek iadeden kaçınma sebebinin bulunduğu belirtmiş; ayrıca çocuğunun anne bakım ve şefkatine muhtaç bir yaşta olduğunu bildirmiştir. Başvurucunun eşi ise iadeden kaçınma sebebi olarak ileri sürülen iddiaların gerçekle ilgisinin olmadığını belirterek Almanya makamlarından alınan bir kısım belgeleri sunmuştur. Aynı zamanda çocuğun sadece yaşının küçüklüğünün de iade talebinin ret nedeni olamayacağını ifade etmiştir (bkz. § 18, 19).

54. Mahkemece, iade talebinde bulunan babanın müşterek çocuğa fiziki şiddet uyguladığına dair inandırıcı hiçbir delilin bulunmadığı gibi babanın uyuşturucu kullandığına veya uyuşturucudan hakkında soruşturma bulunduğuna ilişkin mutat mesken makamlarından elde edilmiş bir bilgi ve belgenin de sunulmadığı, aksine elde edilen belgelerden böyle bir soruşturmanın olmadığının anlaşıldığı vurgulanmıştır. Mahkemece, iadeden kaçınma sebebi olarak ileri sürülen iddiaların ispatlanamadığı, Almanya'ya geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik yönden bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir riskin bulunmadığı kabul edilmiştir. Yine Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak, açılan boşanma davasında çocuğun velayetinin geçici olarak başvurucuya verilmesinin çocuğun mutat meskenine iade edilmemesinin gerekçesi olamayacağı, iade davasının velayet hakkının esasına ilişkin bir dava olmadığı, bu nedenle de müşterek çocuğun yaşı gereği annenin bakım ve şefkatine muhtaç olduğundan velayetin anneye verilmesi gerektiği yönündeki bilirkişi raporunun dikkate alınmadığı açıklanmıştır. Mahkemenin kanaat ve değerlendirmelerine üst derece mahkemeleri de katılmış, sonuç olarak karar onanmıştır.

55. Tüm bu açıklamalar ve tespitler kapsamında başvuruya konu iade talebini inceleyen mahkemelerin çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin olarak yapılan inceleme ve değerlendirmelerinin yeterli olmadığı söylenemez. Mahkemelerce verilen kararlarda Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan iadeden kaçınma sebebinin hangi gerekçelerle gerçekleşmediğine yönelik hususlarda ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Çocuğun iade edilmesi hâlinde fiziki ve psikolojik tehlikeyle karşılaşabileceğine ilişkin kanıtlanmış bir iddianın olmamasının karara esas teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Öte yandan başvurucunun dava süreçlerinde iddia ve savunmalarını dile getirebildiği, verilen nihai kararlara karşı kanun yollarına başvurarak etkili bir katılım sağladığı, başka bir deyişle uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olduğu görülmektedir. Sonuç olarak Lahey Sözleşmesi'nin getirdiği güvenceler gözönüne alınarak derece mahkemelerince oluşturulan karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve yeterli olduğu, bu suretle makul bir değerlendirme yapılarak başvurucu ile çocuğun menfaatleri arasında denge kurulduğu değerlendirilmiştir.

56. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

57. Başvurucu, kanun yolu istinaf/temyiz aşamalarında duruşma taleplerinin reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamında duruşmalı yargılama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

58. Anayasa Mahkemesi; benzer konuda yapılan başvurularla ilgili kararlarında, ilk derece mahkemeleri önünde duruşmalı yargılama yapılıp karar verildikten sonra kanun yolu incelemesinin dosya üzerinden yapılması hâlinde temyiz aşamasında sözlü yargılama imkânının sunulmamasının yargılamayı bütün hâlinde adil olmaktan çıkarmayacağını belirterek adil yargılanma hakkının ihlalinden söz edilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır (Mehmet Soysal ve diğerleri, B. No: 2014/2678, 16/11/2016, §§ 42-44; Mustafa Doğan, B. No: 2014/1836, 28/9/2016, §§ 66-68; Mustafa Ercan, B. No: 2014/17045, 20/9/2017, §§ 38, 39).

59. Somut olayda gerekçeleri de belirtilerek başvurucunun istinaf ve temyiz incelemeleri duruşmasız yapılmış ise de ilk derece mahkemesinde duruşma yapılarak sözlü savunmaların dile getirildiği görülmektedir. Basit yargılama usulünün uygulandığı davada; dava dosyasının içeriği, yazılı belgeler ve başvurucunun kanun yolunda sunduğu dilekçelerindeki beyanlarına istinaden BAM ve Yargıtayın uyuşmazlığı hakkaniyete uygun bir şekilde sonlandırma imkânına sahip olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bunun yanında başvurucunun istinaf ve temyiz incelemesinde sözlü yargılama yapılması hâlinde dosyaya daha önce sunduğu belge ve delillerin dışında yargılamanın sonucunu etkileyebilecek nitelikte, esasa yönelik hangi beyan veya delilleri sunacağına ilişkin bir açıklamada bulunmadığı anlaşılmıştır.

60. Açıklanan gerekçelerle adil yargılanma hakkı kapsamında duruşmalı yargılama hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/6/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, bireysel başvuru konusu iade davasında sunulan bilirkişi raporlarına itibar edilmemesinden şikâyet etmektedir. Müşterek çocuğun yaşı gereği annenin bakım ve şefkatine muhtaç olduğundan velayetin anneye verilmesi gerektiği, babaya iadesinin çocuğun yüksek yararına ve gelişimine faydalı olmayacağı şeklindeki bilirkişi raporlarına rağmen, ayrıca tanık beyanları nazara alınmadan davanın kabul edilmesinin hatalı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, iade talebinde bulunan eşinin Almanya makamlarından alındığını belirttiği fotokopi belgelerin gerçeği yansıtmadığını iddia ederek bu konuda yeterli araştırma yapılmaması ve kararların gerekçesiz olması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Mahkememiz çoğunluğunca, “… başvuruya konu iade talebini inceleyen mahkemelerin çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin olarak yapılan inceleme ve değerlendirmelerinin yeterli olmadığı söylenemez. Mahkemelerce verilen kararlarda Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan iadeden kaçınma sebebinin hangi gerekçelerle gerçekleşmediğine yönelik hususlarda ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Çocuğun iade edilmesi hâlinde fiziki ve psikolojik tehlikeyle karşılaşabileceğine ilişkin kanıtlanmış bir iddianın olmamasının karara esas teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak Lahey Sözleşmesi'nin getirdiği güvenceler göz önüne alınarak derece mahkemelerince oluşturulan karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve yeterli olduğu, bu suretle makul bir değerlendirme yapılarak başvurucu ile çocuğun menfaatleri arasında denge kurulduğu değerlendirilmiştir (§ 55).” denilerek aile hayatına saygı hakkı yönünden ihlal olmadığına karar verilmiştir.

3. Lahey Sözleşmesi zorunlu iade kuralının istisnalarını da belirlemiştir. Söz konusu düzenleme, geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespit edilmesi hâlinde ilgili yargısal makamlara iadeyi reddetme yetkisi vermektedir. Bu durumlarda iade talebi, önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum gerekçesine istinaden reddedilebilmektedir (Marcus Frank Cerny, §§ 55, 58, 59).

4. Başvuruya konu yargılamanın yapıldığı dava dosyasında iki defa bilirkişiye müracaat edilmiştir. Birinci raporda üç kişilik bilirkişi kurulu, “ortak çocuğun velayetinin anneye verilmesi gerektiğini” belirtmiş, Uzman Pedagog, Psikolog ve Sosyal Hizmet Uzmanından oluşan ikinci bilirkişi kurulu da, “…çocuğun babaya iadesinin onun yüksek yararına ve gelişimine faydalı bulunmadığı, 3,5 yaşındaki M.’un anneden koparılarak bilmediği, aynı dili konuşmadığı bir ortama götürülmesinin, post travmatik bir etki ve stres yaratabileceği ve gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği, ileriki yaş dönemi ve ruh sağlığı açısından risk teşkil etmesi ve güvenli bağlanma unsurunu sarsacağı” mütalaasında bulunmuştur.

5. Çocuğun iade edilmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde yargısal makamların usule ilişkin güvenceleri işleterek ve çocuğun üstün yararını göz önüne alarak iade talebini reddetme yetkisi Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinde açıkça ifade olunmasına ve çocuğun “anneden koparılıp aynı dili konuşmadığı bir ortama götürülmesinin post travmatik bir etki ve stres yaratabileceği ve gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği ileriki yaş dönemi ve ruh sağlığı açısından risk teşkil edeceği”ne ilişkin uzman bilirkişi heyeti raporu bulunmasına rağmen müşterek çocuğun yurt dışında yaşayan babaya iadesine karar verilmesine ilişkin yargı kararlarında isabet bulunmadığı, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmadım.