I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gözaltında darp ve hakarete maruz kalma nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/1/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun bazı hak ihlali iddiaları kabul edilemez bulunurken iş bu başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü sunmuştur.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve ilgili yargı kurumlarından Anayasa Mahkemesince istenen belgeler doğrultusunda olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye, 15 Temmuz 2016 gecesi askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları, soruşturma mercileri ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Başvurucu, darbe teşebbüsüne iştirak ettiği şüphesiyle hakkında adli işlem yapılan -kurmay albay rütbesinde- eski bir subaydır.

10. Başvurucu 19/7/2016 tarihinde gözaltına alınmış, 24/7/2016 tarihinde ise Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararıyla anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan tutuklanmıştır.

11. Gözaltında kötü muameleye maruz kaldığını iddia eden başvurucu, başvuru formuna Sincan 1 No.lu F Tipi Yüksek Güvenlikli Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Aile Hekimliğinin (Aile Hekimliği) hasta sevki üzerine düzenlenen toplam beş sağlık raporunu eklemiştir. Bu raporlardan birinin Sincan Devlet Hastanesi tarafından düzenlendiği ve tarihsiz olduğu, birinin Ankara Ceza İnfaz Kurumu Kampüs Devlet Hastanesi Psikiyatri Birimi tarafından düzenlendiği, diğer sağlık raporlarının ise -biri tomografi sonuç raporu olmak üzere- Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlendiği görülmüştür.

i. Sincan Devlet Hastanesince düzenlenen sağlık raporunun sonuç kısmı şöyledir:

"Sol mid aksiller [koltukaltı tepesinden geçen teorik orta-dikey çizgi] bölgede yaklaşık 15 cm boyunda iyileşmekte olan ekimoz. Her iki bacağında çeşitli boyutlarda iyileşmekte olan ekimotik alanlar."

ii. 28/9/2016 tarihli tomografi sonuç raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"Sağda 11. kosta posteriorda [kaburga arka bölümü] fraktür [kırık] hattı izlenmiş olup çevresinde kallus [kaynayan kemik dokusu] oluşu izlenmiştir. Solda lateralde [yan] 10. kostada non-deplase [ayrılmamış] 9. kostada ve 8. kostoda hafif deplase [ayrılmış] fraktürler izlenmiş olup çevresinde kallus oluşumu mevcuttur. Diğer kemik yapılarında hafif dejeneratif değişiklikler izlenmiştir. T7 vertebra korpus [omurga üst kısmı] yüksekliği minimal azalmış olup superior end-platede [sinir dallarının kas içinde sonlanan üst kısmı] schmorl nodülü [omurgada disk içeriğinin yukarı ya da aşağı yönde omur gövdelerine doğru taşma yapması] izlenmiştir."

iii. Psikiyatri Birimince 22/9/2016 tarihinde düzenlenen raporun sonuç kısmı şöyledir:

"Sx: Uykuya dalma güçlüğü, sabah erken uyanma, isteksizlik, zaman zaman istek kaybı, sabah bunaltısı

Hx: yakınmalar 2 aydır cezaevine geldiğinden beri varmış. Uyku bozukluğu. ... [iki ilaç reçetesi] 1 ay sonra kontrol."

iv. Göğüs Cerrahi Polikliniğince 10/10/2016 tarihinde düzenlenen raporun sonuç kısmı şöyledir:

"3 ay önce darp edildiğini ifade eden hastanın ... [Tam olarak okunamadı ancak tomografi raporuna atıfla 9., 8. ve 11. kaburgalarda sağlık sıkıntısından bahsedilmekte.] nodülü için Ortopedi PLK kontrolü önemli."

v. Ortopedi Polikliniğince 17/10/2016 tarihinde düzenlenen raporun sonuç kısmı şöyledir:

"CT [bilgisayarlı tomografi] raporunda T7 vertebra smorl nodülü saptanmış, hasta ortopedik fizik muayene normal, .. [okunamayan bir kelime] bulgulardır."

12. Başvurucunun gözaltında kaldığı 19/7/2016 ile 24/7/2016 tarihleri arasında hakkında düzenlenen sağlık raporları 6/4/2020 tarihinde yazılan müzekkereler ile hem başvurucudan hem de başvurucunun sanık olarak yargılandığı Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinden (Mahkeme) istenmiştir.

i. Mahkeme 13/4/2020 tarihli cevap yazısı ekinde başvurucu hakkında düzenlenen 20/7/2016, 21/7/2016 (iki adet), 22/7/2016, 23/7/2016, 24/7/2016 tarihli toplam altı sağlık raporunu göndermiştir. 20/7/2016 tarihli ilk raporda sadece sol ve sağ flank (böğür) bölgede 5x2 ve 4x2 cm boyutlarında abrazyon (sıyrık) mevcut olduğu belirtilmiş, olayın öyküsü ya da darp cebire ilişkin başkaca bir bilgiye yer verilmemiştir. 21/7/2016 tarihli ve saat 09.40'da düzenlenen raporda sistemsel hastalık, şikâyet, darp veya cebir olmadığı yazılıdır. Aynı tarihli saat 22.22'de düzenlenen raporda ise "İdrar yaparken hafif sızlanma, kanlı idrar şüphesi var, darp cebir izi yok." şekline değerlendirme vardır. Diğer raporlarda ise şikâyet olmadığı, darp ya da cebir izi bulunmadığı, önceki muayene bulgularından farklı bir durum olmadığı belirtilmiştir.

ii. Başvurucu 3/6/2020 tarihinde kendisinden istenen sağlık raporlarını göndermiştir. Bu raporların da Mahkemenin gönderdiği raporların aynısı olduğu görülmüştür.

13. Başvuru formu ekinde yetkili sulh ceza hâkimliğine gönderilmek üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) verilen 25/10/2016 tarihli, on sekiz sayfadan müteşekkil bir tahliye talebi dilekçesi de bulunmaktadır. Bu dilekçede "Müvekkilin Tutuklanma Süreci ve Talebimiz" başlığı altında "Merkez Komutanlığında bir gece tutulduktan sonra, Ankara Emniyet Müdürlüğü TEM Şubesine teslim edilen ve burada çok kötü koşullarda tutularak, maddi ve manevi işkence altında dört gün geçiren müvekkil, 24.07.2014 tarihinde, somut olarak neyle (hangi eylemle) suçlandığı kendisine bildirilmeden..." şeklinde ifadelere yer verilmiştir. Bunun dışında başvurucu, gözaltında kötü muameleye maruz kaldığı yönündeki iddialarını Anayasa Mahkemesinden önce herhangi bir idari ya da yargısal makama müracaatla bildirdiğine dair bir bilgi ya da belgeye başvuru formu ve eklerinde yer vermemiştir.

14. Başvurucu, gözaltı sonrası Cumhuriyet savcısı tarafından ifadesi alınmadan tutuklanması talebiyle sorgu hâkimine sevk edildiğini belirtmiştir. Başvurucunun buradaki savunması Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) ile kayıt altına alınarak daha sonra tutanağa aktarılmıştır. Başvuru formu ekinde de yer verilen bu İfade Tutanağı'nda başvurucunun gözaltında kötü muameleye maruz kaldığı yönünde herhangi bir iddiada bulunmadığı görülmüştür.

15. Başvurucu 20/1/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat Hükümleri

16. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" kenar başlıklı 160. maddesi şöyledir:

"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

 (2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür."

17. 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) "Sorumluluk" kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

"Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz."

18. 667 sayılı OHAL KHK'sı 29/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile onaylanmıştır. KHK'nın 9. maddesi 6749 sayılı Kanun'un 9. maddesinde -kanun hükmünde kararname ibaresi kanun şeklinde değiştirilerek- aynen kabul edilmiştir.

2. Anayasa Mahkemesi İçtihadı

19. Anayasa Mahkemesi norm denetiminde 6749 sayılı Kanun'un 9. maddesini Anayasa'ya aykırılık iddiası yönünden incelemiş ve Anayasa'ya aykırı bulmamıştır (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 31/10/2019, §§ 130-137). Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"132. Kanunların verdiği yetkinin kullanılması ya da kanunlarca verilen görevlerin yerine getirilmesi veya bu kapsamda kararlar alınması, hukuk sistemimizce hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir. Bir fiilin hukuka uygunluğu onun hukuk sisteminin tamamıyla uyumlu olduğunu gösterir. Bu durum hukukun bütünlüğü ilkesinin bir sonucudur. Bu nedenle hukuka uygun bir fiil nedeniyle onu icra edenlerin sorumluluğu söz konusu değildir. Başka bir ifadeyle hukuka uygun bir fiili gerçekleştirenlere hukuki, idari, mali ve cezai sorumluk yüklenemez. Kanunla verilmiş olan bir görevin yerine getirilmesi ya da bu kapsamda bir karar alınması, kişiye verilmiş bir görevken aynı zamanda bu görevin yerine getirilmesinin hukuka aykırılık oluşturması çelişkiye sebep olur. Bu nedenle kişilerin kanunlarca verilmiş olan görevleri kanuni usul ve esaslara uygun olarak yerine getirmeleri ya da bu kapsamda karar almaları sonucunda hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmaması tabiidir.

133. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurguladığı üzere demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri hukuku dışlayan, keyfî yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa’da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir.

134. Bu bağlamda kural bir yargılama engeli getirmemektedir. Haksızlık oluşturduğu ileri sürülen fiiller için yapılacak incelemede söz konusu fiilin kural bağlamında görev gereği ya da görevden kaynaklanıp kaynaklanmadığının değerlendirileceği kuşkusuzdur. Bu değerlendirme sonucunda varılan sonucun görevle ilgili olmadığı ya da bunun sınırlarını aştığının tespit edilmesi hâlinde sorumluluk gündeme gelecektir. Kanun’da belirtilen kişilere hukuka aykırı, haksız fiil veya suç işleme görev veya yetkisinin verilmediği ve verilemeyeceği açık olduğuna göre kuralın haksız fiil veya suç teşkil eden eylemleri kapsamadığı tartışmasızdır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

20. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muamelelere tabi tutulamaz."

21. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye ya da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da bilimsel deneylere tabi tutulamaz."

22. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesi İçin El Kılavuzu’nun (İstanbul Protokolü) birinci ekinin 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletler, işkence ve kötü muamele şikayetleri ve bildirimlerinin, anında ve etkili bir biçimde soruşturulmasını sağlamakla yükümlüdürler. Açık bir şikayetin olmadığı durumlarda bile işkence ve kötü muamele yapıldığına ilişkin belirtiler varsa, soruşturma yapılmalıdır. ..."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 3. maddesi ile ilgili içtihatlarında kötü muamele yasağının demokratik toplumların en temel değeri olduğunu vurgulamıştır. Terörizmle ya da organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahi Sözleşme'nin -mağdurların davranışlarından bağımsız olarak- işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerden men ettiğini ve kötü muamele yasağının Sözleşme'nin 15. maddesinde belirtilen toplum hayatını tehdit eden kamusal tehlike hâlinde dahi hiçbir istisnaya yer vermediğini belirtmiştir (Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119; Bouyid/Belçika [BD], B. No: 23380/09,28/9/2015, § 81; Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55).

24. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

25. AİHM, bireyin devlet görevlilerinin gözetimi altında işkenceye maruz kaldığı yönünde savunulabilir bir iddia ileri sürmesi durumunda -Sözleşme'nin 13. maddesinde düzenlenen- etkili başvuru hakkının uygun olan hâllerde ve iç hukukta mevcut diğer herhangi bir hukuk yoluna halel getirmeksizin makul bir tazminat ödenmesine ek olarak kapsamlı ve etkili bir soruşturma yapılmasını gerekli kıldığını belirtmiştir. AİHM'e göre bu amaçlara ulaşacak soruşturma türleri, içinde bulunulan koşullara göre çeşitlilik arz edebilir fakat hangi soruşturma metodu olursa olsun mağdurlar tarafından resmi bir şikâyet yapılır yapılmaz kamu otoriteleri harekete geçmelidir. Hatta kesin bir dille şikâyet yapılmamış olsa bile işkence veya kötü muamele yapıldığına ilişkin tatmin edici açıklıkta göstergeler varsa resen bir soruşturma başlatılması gerekir. Ayrıca AİHM, işkence mağdurlarının savunmasız pozisyonu ve ciddi şekilde kötü muameleye uğrayan insanların sıklıkla resmî bir şikâyet yapmada isteksiz kalacakları gerçeğinin de yetkililer tarafından hesaba katılması gerektiğine vurgu yapmıştır (Batı ve diğerleri/Türkiye, B. No: 33097/96 - 57834/00, 3/6/2004, § 133).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 8/7/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu; gözaltında tutulduğu dört gün boyunca kendisine tek tip elbise giydirilip ters kelepçe takıldığını, bir duvar kenarında ayakta bekletilip oturmasına, çömelmesine ya da uyuklamasına müsaade edilmediğini, uyuşan ayaklarını hareket ettirdiğinde ise çok sert cop darbeleriyle yaralandığını iddia etmiştir. Gözaltındayken düzenlenen sağlık raporlarının gerçeği yansıtmadığını da savunan başvurucu, rütbeleri er/erbaş ya da uzman olduklarını sonradan öğrendiği kişiler önünde "İşte sizin komutanlarınız, görün, hâllerine bakın." şeklindeki sözlerle aşağılandığını, sövgü şeklindeki hakaretler eşliğinde kaba dayağa maruz kaldığını, baygınlık geçirdiğinde ise sağlık yardımı alamadığını belirtmiştir. Kendisine gözaltı süresince günde iki kez küçük bir ekmek, küçük paket reçel ve su verildiğini belirterek yetersiz gıda verildiğinden de yakınmış; çok uzun süre tuvalete gitmesine izin verilmediğini, çöp toplatılıp tuvalet temizletildiğini de dile getirmiştir. İddialarına başvuru formu ekinde sunduğu sağlık raporlarını (bkz. § 11) delil olarak gösteren başvurucu, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

28. Başvurucu kötü muamele iddialarıyla ilgili olarak yetkili Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunmadığını zira bu yolun darbe girişiminden sonra yapılan bazı yasal düzenlemeler (bkz. §§ 17-18) nedeniyle etkili olmaktan çıktığını ileri sürmüştür. Başvurucuya göre ülke genelinde darbe teşebbüsü nedeniyle gözaltına alınan herhangi bir kimseye karşı yapılan kötü muamele sonrası resen soruşturma açılmamış, yapılan hiçbir şikâyet de soruşturulmamıştır. 667 sayılı OHAL KHK'sının 9. maddesindeki düzenlemeden sonra ise bu yol tamamen etkisiz hâle gelmiştir. Başvurucu söz konusu iddiasına dayanak olarak ise Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının -soruşturma numarasını da verdiği- bir kovuşturmaya yer olmadığı kararını örnek göstermiştir. Bu kararda anılan mevzuat hükmüne atıfla kovuşturma yasağından bahsedildiği belirtilmektedir.

29. Bakanlık, başvurunun kötü muamele yasağı kapsamında ele alınması gerektiğini ifade etmiş ve FETÖ/PDY ile 15/7/2016 tarihinde meydana gelen darbe teşebbüsüne dair genel bazı açıklamalarda bulunduktan sonra başvurucunun darbe teşebbüsü ile bağlantılı olarak gözaltına alınıp tutuklandığını belirtmiştir. Başvurucunun tutuklanmak üzere çıkarıldığı hâkim huzurunda kötü muamele iddiasını dile getirmediğini vurgulayan Bakanlık, -başvurucu hakkında gözaltı sırasında ve tutuklama kararından sonra düzenlenen sağlık raporlarındaki tespitleri tekrar ederek- başvurucunun olaydan yaklaşık üç ay sonra ilk kez tahliye talebi dilekçesinde kötü muamele iddiasında bulunduğuna dikkat çekmiştir. Bakanlığa göre başvurucu tahliye talebi dilekçesindeki kötü muamele iddiasını; hakkında düzenlenen sağlık raporlarıyla desteklemediğinden, iddiasına dair delillerinin ne olduğundan ve ayrıntısından bahsetmediğinden başvurucu kamu makamlarına şikâyetini iletirken gereken özenle hareket etmemiştir.

30. Bakanlık, başvurucunun kötü muamele iddialarını öncelikle yetkili Cumhuriyet başsavcılığına ileterek ilgililer hakkında şikâyetçi olması gerektiğini belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvurunun kabul edilmez bulunması gerektiği görüşünü savunmuştur.

31. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında hakkında düzenlenen sağlık raporlarının o tarihte elinde bulunmaması nedeniyle tahliye talebi dilekçesine eklenemediğini, kaldı ki gözaltında alınan sağlık raporlarının gerçeği de yansıtmadığını, kolluk ya da Cumhuriyet savcısı tarafından ifadesi alınmadığını, tutuklanmak üzere sevk edildiği hâkim huzurunda ise kolluk görevlileri de orada bulunduğundan kötü muamele iddiasında bulunmaktan çekindiğini belirtmiştir. Dahası başvurucuya göre yüzünde ve vücudunda çeşitli yaralanmalar bulunduğu için sorgu hâkiminin zaten bu durumu fark etmesi gerekirdi. Tahliye talep dilekçesinde kötü muamele iddiasının dile getirilmesine rağmen resen soruşturma açılmadığını tekrar eden başvurucu, AİHM'in bazı kararlarına da atıfla ihlal iddialarını yinelemiştir.

B. Değerlendirme

32. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

33. Başvurucunun gözaltında kolluk görevlilerinin kötü muamelesine maruz kaldığına ilişkin olarak yetkili Cumhuriyet başsavcılığına münferit bir başvurusu bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucu bu yolun etkili bir hukuk yolu olmadığını da ileri sürmektedir.

34. Başvurucu, kötü muamele şikâyetleriyle ilgili olarak etkili bir hukuk yolu bulunmadığı iddiasını temel olarak iki sebebe dayandırmıştır. Bunlardan ilki darbe teşebbüsü nedeniyle gözaltına alınanların kötü muamele iddialarıyla ilgili pratikte soruşturma yapılmadığı iddiası, ikincisi ise darbe teşebbüsü sonrası yapılan yasal düzenleme ile kamu görevlilerinin cezai sorumluluklarının tamamen ortadan kaldırıldığı yorumudur.

35. Başvurucunun pratikte soruşturma yapılmadığı iddiasını soyut olarak ileri sürdüğü, buna dair iddiasını temellendirecek birtakım delil ya da argümanlar getirmediği ilk bakışta anlaşılmaktadır. Zira başvurucu kimin, ne zaman ve hangi yargısal makama bu yönde bir iddiayla başvuruda bulunduğunu ve bu hususta soruşturma yapılmadığını somut olarak belirtebilmiş değildir. Dolayısıyla başvurucunun bu iddiası hususunda daha ileri bir inceleme yapılmasına gerek duyulmamıştır.

36. Başvurucunun 667 sayılı OHAL KHK'sının 9. maddesi nedeniyle kamu görevlilerinin cezai sorumsuzluğa sahip olduğu ve bu nedenle haklarında ceza soruşturması yürütülemeyeceği yorumu ise Anayasa Mahkemesinin söz konusu kanun hükmüne ilişkin norm denetiminde verdiği kararda vardığı sonuçla bağdaşmamaktadır (bkz. § 19). Anayasa Mahkemesi anılan kararında söz konusu yasal düzenlemenin kamu görevlilerinin suç işlediği iddialarıyla ilgili olarak bir yargılama engeli oluşturmayacağını çok açık şekilde belirtmiştir. Başvurucunun iddiasına dayanak olarak gösterdiği kovuşturmaya yer olmadığı kararı ise bu konudaki genel hukuk yorumu ve uygulamasının aksine münferit bir yargı kararı olmaktan öteye geçmemektedir. Şu hâlde başvurucu, kötü muamele iddialarıyla ilgili olarak yetkili Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunma yolunun etkisiz olduğu yönündeki tezini temellendirebilmiş değildir.

37. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

38. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

39. Temel hak ve özgürlüklere saygı devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup bu ilkeye uygun davranılmadığı takdirde ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği, Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir. İddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması içinde giderilememesi durumunda bireysel başvuru yoluna gidilebilir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17; Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 18).

40. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55; Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 112).

41. Anayasa Mahkemesi, gözaltında kolluk görevlilerinin kötü muamelesine maruz kalma şikâyetleri yönünden yetkili Cumhuriyet başsavcılığına yapılacak suç duyurusu ve devamında yapılacak ceza yargılaması sürecini bireysel başvuruda bulunmadan önce tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olarak gördüğünü birçok kararında istikrarlı bir şekilde belirtmiştir (birçok karar arasından bkz. Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, § 100; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 46-52; Zekin Güngör, B. No: 2013/8491, 31/3/2016, §§ 43, 44; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 183).

42. Somut olayda başvurucu, gözaltında kötü muameleye maruz kaldığı şikâyetlerine ilişkin olarak yetkili Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunduğuna ve nihai bir yargısal kararla sürecin sona erdiğine dair bir bilgi ya da belge sunmamıştır. Başka bir ifadeyle başvurucu bireysel başvuruda bulunmadan önce Anayasa Mahkemesinin etkili olduğunu belirttiği hukuk yolunu tüketmemiştir.

43. Öte yandan devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsun yetkililer, resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli kesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, § 116). Bununla birlikte devletin sahip olduğu resen soruşturma yükümlülüğünü yerine getirmemesi -bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği- başvurucunun sahip olduğu iddialarını idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır (Zeki Güngör, § 42).

44. Buna göre başvurucunun yetkili hâkimliğe gönderilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği 25/10/2016 tarihli tahliye talebi dilekçesindeki kötü muameleye maruz kaldığına ilişkin ifadeler (bkz. § 13) ile ceza infaz kurumuna yerleştirildikten sonra başvurucu hakkında düzenlenen sağlık raporları (bkz. § 11) nedeniyle resen soruşturma başlatılması hususunda yapılacak inceleme için de yine başvuru yolunun tüketilmiş olması gereklidir.

45. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 8/7/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Dosyada yer alan sağlık kurulu raporlarına göre başvurucunun göz altı süresi içerisinde kaburga kemiklerinin kırıldığı, beyanına göre bunun emniyet görevlilerinin darp ve işkencesine dayalı olduğu iddiasının soruşturulması için Cumhuriyet Savcılığına başvurusunun bulunmaması nedeniyle, başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna dair çoğunluk kararına aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum:

1. Başvurucu vekili, müvekkilinin (başvurucunun) 24.7.2016 tarihli tutuklama kararının kaldırılması talebiyle 25.10.2016 tarihinde Ankara 7. Sulh Ceza Mahkemesine başvurmuş ve bu dilekçesinde açıkça mavekkilinin gözaltında emniyet mensuplarınca dört gün boyunca Maddi ve manevi işkence gördüğünü ifade etmiştir. Ankara 7. Sulh Ceza Mahkemesi 28.10.2016 tarihli kararıyla tahliye isteminin reddine karar vermiş; işkence iddiaları ile ilgili ise herhangi bir işlem yapmamıştır.

2. Türk Ceza Kanunun 77/1-c maddesi uyarınca işkence ve eziyet suçu sekiz yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmedilmesini gerektiren bir suçtur. Yine Ceza Muhakemesi Kanunun “İhbar ve Şikâyet” başlıklı 158 nci maddesinin 1 nci fıkrasının (2) no’lu bendi uyarınca, mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, bu makamca ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek mecburiyetindedir.

3. Başvurunun somutunda, başvurucu vekilinin 24.7.2016 tarihinde anılan mahkemeye yaptığı tahliye talepli başvuruda açıkça müvekkilinin gözaltında işkence gördüğünü talep etmesine karşın, mahkemenin CMK’nun 158/1-2 maddesinin açık hükmüne rağmen, kendisine yapılan bu ihbarı işleme koymadığı (Cumhuriyet Başsavcılığına göndermediği), dolayısiyle kötü muamele yasağının ihlâl edildiği yolundaki iddianın esasına ilişkin gerekli başvurunun yapılmasına karşın; ilgili makamın bu başvuruya karşı hareketsiz kalması nedeniyle, başvurucunun tüketmiş olduğu hukuk yoluna rağmen sonuç alamadığı görülmektedir.

4. Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 17. maddesinin 3. fıkrasının usul boyutu itibariyle ihlâl edilmiş olduğu kanaatine vardığımdan; başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna dair karara katılamadım.