I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması, tutukluluğun makul süreyi aşması, tutukluluk incelemelerinin süresinde yapılmaması ve uzun süre hâkim önüne çıkarılmama nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 7/11/2016 ve 3/1/2017 tarihlerinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon tarafından 2017/14197 sayılı bireysel başvuru dosyasının kişi yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2017/78 sayılı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda teşebbüsün savuşturulduğu gün Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca -aralarında Yüksek Mahkeme üyelerinin de bulunduğu- üç bine yakın yargı mensubu hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturmada bu kişilerin büyük bölümü hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350).

10. İstanbul Adliyesinde Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta olan başvurucunun Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) 16/7/2016 tarihli kararı ile görevden uzaklaştırılmasına, sonrasında ise meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir.

11. Başvurucu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının HSYK kararıyla görevden uzaklaştırılanlar hakkında soruşturma işlemlerinin yapılması yönündeki yazısı üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından 18/7/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

12. Başvurucunun ifadesi 19/7/2016 tarihinde Başsavcılıkta alınmıştır. Başvurucu ifadesinde özetle bulunduğu ilçede dershane olmadığı için üniversite sınavlarına kendi imkânları ile hazırlandığını ve Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandığını, birinci sınıfta memlekete gidip gelerek eğitimini sürdürdüğünü, sonraki yıllarda Üsküdar'da tek başına kiraladığı bir evde kaldığını, herhangi bir özel yurtta ya da FETÖ/PDY'ye ait yurt ve evlerde kalmadığını, sohbet toplantılarına katılmadığını, örgüt ile iltisaklı gazete ve dergi aboneliğinin olmadığını, maaş hesabı dışında banka ve finans kuruluşlarına para transferi yapmadığını, mezun olduktan sonra o tarihlerde meslek sınavlarına hazırlık için dershane olmadığından herhangi bir dershaneye gitmediğini ve eğitim programına katılmadığını, hâkim-savcı adaylığı döneminde Albüm Hazırlama Kurulunda yer almadığını ve sınıf temsilciliği yapmadığını, 2002-2004 yılları arasında Pazarcık Cumhuriyet savcısı, 2004-2008 yılları arasında Kaman Cumhuriyet savcısı, 2008-2011 yılları arasında Şebinkarahisar Cumhuriyet başsavcısı, 2011-2014 yılları arasında İnebolu Cumhuriyet başsavcısı ve 2014 yılından sonra ise İstanbul Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını, herhangi bir yurt dışı eğitimine veya mesleki ziyaret programına katılmadığını, FETÖ/PDY ile irtibatlı yurt ve benzeri kurumlara bağış yapmadığını, 2010 yılında yapılan HSYK üyesi seçimleri sırasında Şebinkarahisar Cumhuriyet başsavcısı olarak görev yaptığını, Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı İ.K. ile birlikte oyunu kullandıktan sonra sonucu merak edip beklediklerini ancak müşahitlik yapmadığını, 2014 yılı HSYK üyesi seçimleri sırasında İstanbul'da olduğunu ve oy kullandıktan kısa bir süre sonra sandıkların kapandığını, merak edip birkaç sandığa baktığını ancak sayımlar uzun süreceği için fazla beklemediğini, müşahitlik ya da kamera çekimi yapmadığını, özel yetkili mahkeme veya savcılıklarda görev almadığını, 15 Temmuz 2016 tarihinde akşam nöbetçi olması nedeniyle eşiyle adliyede bulunduklarını, saat 23.00 sıralarında evlerine gittiklerinde televizyondan darbe girişimini öğrendiğini, darbe teşebbüsü sonrası için kesinlikle kendisine herhangi bir görev teklif edilmediğini, bu soruşturmayla ilişkilendirilme sebebinin 2011 yılında Şebinkarahisar'dan İnebolu'ya atanması üzerine 2010 yılında HSYK üyeleriyle görüşmesi ve son HSYK üyesi seçim sürecinde odasına gelen Yargıda Birlik Platformu (YBP) üyesi meslektaşlarına açıkça platforma oy vermeyeceğini söylemesi, bindiği serviste özel yetkili hâkim ve savcıların bulunması dolayısıyla onlarla yolculuk etmiş olmasından kaynaklanmış olabileceğini, örgütle herhangi bir ilgisi olmadığını ve suçlamaları kabul etmediğini ifade etmiştir.

13. Başsavcılık 19/7/2016 tarihinde, başvurucuyu terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle İstanbul Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

14. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği aynı tarihte başvurucunun sorgusunu yapmıştır. Başvurucu sorgudaki savunmasında Savcılıktaki ifadesine benzer beyanlarda bulunmuş ve suçlamaları kabul etmemiştir.

15. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği 19/7/2016 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...Soruşturma dosyası kapsamında toplanan deliller, şüphelilerin ifade ve savunmaları olaya ve şüphelilerin yakalanmasına ilişkin kolluk görevlilerince düzenlenmiş olan tutanak içerikleri ile tüm soruşturma dosyası kapsamının hep birlikte değerlendirilmesi neticesinde şüphelilerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısı dışına çıkarak Türkiye Cumhuriyeti Devletini ortadan kaldırmayı amaçlayan ve bu amaç doğrultusunda Devletin çeşitli kamu kurum ve kuruluşlarına sızarak kamu gücünü kendi amaç ve doğrultularında kullanarak faaliyette bulunduğu kamuoyuna yansıyan birçok hazırlık soruşturması ve kamu davalarından anlaşılan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantılı olarak hareket ettikleri değerlendirilerek HSYK Teftiş Kurulu Başkanlığının 16/7/2016 tarihli ön raporunda isim, görev ve sicilleri belirtilen adli Yargı Hakim ve Cumhuriyet savcıları ile idari yargı hakimlerinin 15/7/2016 tarihinde Silahı Terör Örgütü FETÖ/PDY'nin adına faaliyet gösteren 'Yurtta Sulh Konseyi' adı altında TRT'ye el konularak sıkıyönetim ilan edildiği ve Anayasa'nın askıya alındığının ilan edilerek TCK 312 maddesinde belirtilen suçu işledikleri değerlendirilen kişiler ile birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek aynı terör örgütüne mensup olduklarına dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller bulunduğu belirtilerek Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 2. Dairesinin 16/7/2016 tarih ve 2016/345 sayılı karar ile Hakimler ve Savcılar Kanununun 77/1 ve 81/1 maddeleri gereğince ayrı ayrı olmak üzere ilgililerin görevlerine devamlarına, soruşturmanın selametine yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceğine kanaat getirilerek3 ay süre ile görevden uzaklaştırılmalarına karar verildiğinin anlaşıldığı, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesinin 16/7/2016 tarih ve 2016/7900 dosya no 2016/9052 sayılı kararı ile adı geçen hakim ve Cumhuriyet savcıları hakkında FETÖ/PDY adlı silahlı terör örgütü üyesi oldukları ve bu kapsamda anayasayı ihlal, yasama organına karşı suç, hükumete karşı suç, Türkiye Cumhuriyetine silahlı isyan ve silahlı örgüt suçlarının işledikleri iddiasından dolayı durumun soruşturmayı gerektirdiğinden bahisle Hakimler ve Savcılar Kanununun 82. maddesi. Uyarınca soruşturma izni verilmesi hususunda Kurul Başkanına Teklifte bulunulmasına karar verildiği ve HSYK Başkanı tarafından 16/7/2016 tarihinde soruşturma izni verilmesi yönündeki teklife olur verildiğinin görüldüğü, bu itibarla şüpheliler hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı işlenen suçlar soruşturma bürosunca soruşturma başlatıldığı ve İstanbul adliyesi ve mülhakatı olan Gaziosmanpaşa Adliyesinde görevli hakim ve Cumhuriyet savcıları hakkında soruşturma yürütülmek üzere işlemlerin başlatıldığı görülmüştür.

Şüphelilerin HSYK Dairelerinin ve HSYK Teftiş Kurulu Başkanlığının yapmış olduğu inceleme, değerlendirmeleri sonucunda FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün üyesi oldukları yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller bulunduğu değerlendirilmiş olup;

1-Şüpheliler ...[diğerleri] ve Ümit Özkan'ın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun yasada öngörülen ceza miktarı, işlediği iddia edilen suçun önemli ve ciddi sayılan katalog suçlardan olması nedeniyle tutuklama nedeninin 'Kanun gereğince ' var sayıldığı, Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları ve 5271 sayılı CMK'nın 100 ve devam eden maddeleri uyarınca şüphelilerin tutuklanmasına engel bir halinin (tutuklama yasağı ve yargılama engeli bulunmaması hali gibi) bulunmadığı, almaları muhtemel ceza göz önüne alındığında kaçma şüphesinin bulunduğu, nitekim FETÖ/PDY silahlı terör örgüt mensuplarının fırsat bulduklarında yasal ve gayri yasal yollarla yurt dışına kaçtıklarının daha önceden yapılan soruşturma dosyası içeriklerinden anlaşıldığı görülmüştür.

Soruşturmanın henüz tamamlanmaması nedeniyle şüphelilerin delilleri yok etme, gizleme ve tanıklar üzerindebaskı oluşturma şüphesinin bulunduğu, işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik önlemi değerlendirildiğinde Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 13. maddesinde ifade olunan, ölçülülük ilkesi uyarınca daha hafif koruma önlemi olan adli kontrol tedbiri uygulamasının bu aşamada soruşturmaya konu suç ve bu şüpheli açısından yetersiz kalacağı ve amaca hizmet etmeyeceği kanaatine varılarak şüpheliler ve müdafilerinin serbest bırakılma istemlerinin reddi ile şüphelilerin üzerine atılı olan FETÖY/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 5271 sayılı CMK'nın 100. Ve devamı maddeleri uyarınca ... tutuklanmalarına ... Karar verildi."

16. Başvurucunun tutuklama kararına 25/7/2016 tarihinde yaptığı itiraz İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 26/7/2016 tarihinde benzer gerekçelerle kesin olarak reddedilmiştir.

17. Sonraki süreçte ilgili Sulh Ceza Hâkimliklerince başvurucunun tutukluk durumu değerlendirilmiş ve itirazları karara bağlanmıştır.

18. Başvurucu söz konusu kararların kendisine tebliğ edilmediğini bildirmiştir.

19. Başvurucu 2017/78 sayılı bireysel başvuru yönünden 7/11/2016 tarihinde, 2017/14197 sayılı bireysel başvuru yönünden ise 3/1/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Başsavcılık 13/6/2017 tarihli iddianame ile başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır.

21. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY'nin yapılanmasına ve faaliyetlerine ilişkin açıklamalar yapılmış, sonrasında başvurucuya yönelik suçlama ve delillere yer verilmiştir. Başsavcılık, başvurucunun FETÖ/PDY hiyerarşisi içinde yer almak suretiyle üzerine atılı suçu işlediğini iddia etmiştir. İddianamede, suçlamaya esas alınan olgular özetle şöyledir:

i. HSYK'nın başvurucuyu meslekten çıkardığı ve buna ilişkin kararın kesinleştiği belirtilmiştir.

ii. HSYK tarafından meslekten çıkarılmasına karar verilen ve hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma açılan eski HSYK 2. Daire üyesi T.G.nin başvurucunun 11/6/2014 tarihli kararname ile İnebolu Cumhuriyet başsavcılığından İstanbul Cumhuriyet savcılığına atanmasına ilişkin karara -mevcut görev yerinde kalması gerektiği yönünde- örgütsel dayanışma gereği muhalif kaldığı (muhalefet şerhinin bulunduğu) ileri sürülmüştür.

iii. Hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma açılan ve HSYK tarafından meslekten çıkarılmasına karar verilen HSYK Müfettişi H.H.G.nin İnebolu Cumhuriyet Başsavcılığının 2014 yılı denetiminde başvurucuya yüksek (85) not takdir ettiği belirtilerek söz konusu notun objektif kriterlerden ve yerleşik uygulamalardan uzak, örgütsel amaç ve politikalar doğrultusunda başvurucunun parlatılmasını, hakkındaki olumsuz düşüncelerin bertaraf edilmesini ve gelecekte önemli görevlere getirilmesini sağlama amacına yönelik olduğu ve örgütsel dayanışmanın bir göstergesi olduğu ileri sürülmüştür.

iv. Soruşturma dosyası içinde bulunan HSYK Teftiş Kurulu Başkanlığı Başmüfettişliğinin 26/4/2017 tarihli inceleme tutanağından bahsedilerek Yargıçlar ve Savcılar Birliğine (YARSAV) 2007, 2008, 2009 ve 2010 yıllarında yoğun bir üye kaydının olduğu, en yoğun üye kaydının 2010 yılında gerçekleştiği hatta 2010 yılında üye olanların sayısının son on yıl boyunca Derneğe üye olan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının sayısının hemen hemen yarısına denk geldiği ve son on yıl içinde YARSAV'a üye olanların büyük bir çoğunluğunun FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisakları nedeniyle meslekten çıkarılmalarına karar verilen kişiler olduğu -ifadelerde bahsedildiği üzere- FETÖ/PDY ile irtibatlı ve iltisaklı hâkim ve Cumhuriyet savcılarının örgüt yönetiminden aldıkları talimat doğrultusunda YARSAV'ı ele geçirebilmek için söz konusu Derneğe üye olduklarının değerlendirildiği, başvurucunun da bu kapsamda FETÖ/PDY lideri Fetullah Gülen'in şifreli şekilde gönderdiği ''YARSAV'a sızılarak ele geçirilmesi'' talimatı doğrultusunda 29/8/2007 tarihinde YARSAV'a üye olduğu iddia edilmiştir.

v. Başvurucunun tutuklandıktan sonra tutukluluğunun infazı için 19/7/2016 tarihinde Silivri 6 No.lu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna kabulü yapılırken üzerinde birer adet 100 ve 1 Amerikan doları banknot bulunduğu, söz konusu paralardan özellikle 1 Amerikan dolarının terör örgütü lideri tarafından dağıtılmak üzere üyelerine iletilen ve örgüt mensubunun bu sıfatını ortaya koymaya yönelik olarak örgüt ile devamlılık ve süreklilik arz edecek şekilde organik bağ kurduğuna işaret eden delillerden biri olduğu yönünde tespitler bulunduğu belirtilerek başvurucunun da söz konusu 1 Amerikan dolarını bu maksatla sakladığı ileri sürülmüştür.

vi. FETÖ/PDY tarafından hâkimlik ve savcılık sınavlarına girmeleri konusunda mensuplarına telkinlerde bulunulduğu ve bu sınavlara hazırlanmaları için hukuk fakültesi mezunları arasında çalışma evleri oluşturulduğu belirtilerek bu bağlamda Akşehir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 8/11/2016 tarihinde FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan hakkında soruşturma yürütülen ve şüpheli sıfatı ile ifadesi alınan K.Y.nin "Ş.D.nin fakülteden arkadaşları olan M.E. ve M.Ç. ile birlikte hâkim-savcı adaylığı sınavına özel bir evde hazırlandığı ve kendisi ile birlikte Ümit Özkan'ın da bu sınavı kazandığı, bu yapıdan olan şahısların Kadıköy, Bakırköy ve Sultanahmet Adliyelerinde kümeleştikleri, Ümit Özkan'ın da İstanbul Adliyesinde staj yaptığını bildiği" yönünde anlatımları olduğu belirtilmiştir.

vii. Tanık M.T.nin ifadesine değinilmiştir. Tanığın dosya kapsamında yer alan 1/8/2016 tarihinde İnebolu Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinde özetle "İnebolu Kapalı M Tipi Ceza İnfaz Kurumunda psikolog olarak çalıştığını, 2015 yılında kendisi ve bazı kurum çalışanları hakkında disiplin soruşturması başlatıldığını ve Ümit Özkan'ın kendisi hakkında disiplin cezası verdiğini, hakkında FETÖden işlem yapıldığını duyunca ve savunmalarının Yüksek Disiplin Kurulunda Okunmadan cezanın onaylanması sebebiyle verilen bu disiplin cezasının da örgüt tarafından takdir edildiğini düşündüğü" şeklinde beyanda bulunduğu belirtilmiştir.

viii. FETÖ/ PDY'nin Türkiye Cumhuriyeti devletinin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmek olan nihai hedefine ulaşabilmek için örgüte engel olacaklarını düşündükleri kişileri bir şekilde sistem dışına çıkarmak suretiyle örgüt mensuplarını önemli gördükleri konuma getirdiği, bu bağlamda başvurucunun da unvanlı görev olan Şebinkarahisar Cumhuriyet başsavcılığı ve İnebolu Cumhuriyet başsavcılığı görevlerine getirildiği iddia edilmiştir.

ix. Aynı soruşturma dosyasında şüpheli olan ve hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan başvurucunun eşi hâkim A.Ö. ile ilgili tespitlerin de başvurucu yönünden dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun eşi ile ilgili olarak HSYK tarafından meslekten çıkarıldığı, HSYK müfettişi tarafından hakkında yüksek (80) not takdir edildiği, 28/8/2007 tarihinde YARSAV'a üye olduğu ve 11/6/2014 tarihli kararname ile İnebolu hâkimliğinden İstanbul hâkimliğine atanmasına ilişkin karara eski HSYK 2. Daire üyesi T.G.nin muhalif kaldığı tespitlerine yer verilmiştir.

22. İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 20/6/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve Mahkemenin E.2017/82 sayılı dosyası üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

23. Mahkeme 9/8/2017 tarihinde yaptığı ilk duruşmada başvurucunun savunmasını almıştır. Mahkeme duruşma sonunda başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Başvurucunun savunmasının ilgili kısmı şöyledir:

"... HSYK açığa alma ve ihraç kararları benimle ilgili somut bir ifade içermemektedir, hakkımda tutuklama kararı verildiğinde henüz açığa alma kararı da yazılmamıştı, [T.G.] ile hiçbir samimiyetim yoktur, muhalefet şerhi kendisini bağlar, FETÖ'den işlem gören [İ.O.] muhalefet etmemiştir, müfettiş [H.H.G.] mahkum olmuş biri değildir, onun dışında 3 ayrı müfettiş daha benimle ilgili nota imza koymuştur, diğer notlarım da bir kıyaslama yapılmamıştır, başka müfettişlerce de teftiş edildim, gerekirse onların görüşleri sorulabilir ve önceki teftiş notlarım incelenebilir, YARSAV üyeliğim talimat üzerine olmuş değildir, o tarihteki tek meslek kuruluşu oydu, özel bir amaçla üye olmuş değilim, iddianamede dile getirilen 1 Dolar yazılı beyanlarımda daha önce dile getirdiğim gibi bir turiste tramvaya binmesi için bastığım İstanbul Kart karşılığı verilmiş bir paradır, zaten cezaevinde TL'ye çevrildi, buna da ben itiraz etmedim, [K.Y.]nin beyanları soyut dayanaktan yoksun beyanlardır ve 20 yıl öncesine dayalı tahmin sonucu bana göre yanlış hatırlama sonucu beyanlardır, kaldı ki mesleğe geri kabul için bu ifadeleri verdiği ve bu şekilde çok isim vermeye çalıştığı ortadadır, [M.Y.]ni itirafçıların mesleğe geri alınacağı yönünde beyanları üzerine yaptığını düşünüyorum, Başsavcılığımı da 2010 öncesi HSYK döneminde bileğimin hakkı ile aldım, FETÖ ile hiçbir irtibatı yoktur, 15 Temmuz günü darbecileri hain olarak niteledim, dijitalleri ... [incelediğinizde] bunu siz de göreceksiniz ..."

24. Mahkeme 8/12/2017 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucunun tahliyesine ve hakkında yurt dışına çıkamama şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar vermiştir.

25. Mahkeme kovuşturma aşamasında bir kısım tanığı dinlemiştir. Bu bağlamda;

- Tanık K.Y.nin ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Ümit Özkan ile ... İstanbul'da birlikte staj yaptığmız için tanışıklığım vardır. İstanbul Aksaray civarında FETÖ yapısına bağlı olduğu izlenimi oluşan bekar evinde kalıyordu. Yanında başka stajer hakimler de kalıyordu. Ben de bir kez evine misafir olmuştum. Ancak herhangi bir sohbet ve benzeri birşey gerçekleşmemişti. Sonrasında Ümit Özkan'ın da başsavcılık görevi olup idarecilik kimliği de bulunduğundan kendisi ile ara ara görüşmüşlüğüm olmuştur. İki üç kez görüşmüşümdür. Reyhanlı'daki görevim sebebi ile dönemin Hatay komisyon başkanı [T.H.] ile birlikte görev yapıp arkadaş olduklarından Ümit Özkan'dan da geçirdiğim asılsız soruşturma sebebi ile yardım istemiştim. Kendisi de ilgileneceğini söylemişti. FETÖ yapısı ile ilgili ilişkisini nasıl sürdürdüğünü ve hangi tarihe kadar sürdürdüğünü bilmiyorum."

- Tanık M.T.nin ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"... 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra kurumlarımız genelinde yapılan soruşturmalar nedeniyle bir gün başsavcılıktan ... bilgi alınmak üzere çağrıldık. Bildiğimiz veya şahit olduğumuz FETÖ ile bağlantılı veya iltisaklı olayları anlatmamızı istediler. Ben de bunun üzerine 2013-2014 yıllarında disiplin soruşturması geçirmeme sebep olan olayı anlatmıştım. Olay şöyle gelişmişti; ben, ceza infaz kurumunda çalışan saymanımız ve yine ceza infaz kurumunda çalışan öğretmenimiz ceza infaz kurumuna girişte infaz koruma memurları tarafından üstlerimizin elle aranmak istenilmesi üzerine mevzuatta böyle bir hüküm bulunmaması sebebiyle bu uygulamaya karşı çıkmak istemiştik. Zira bu uygulama bize yazılı olarak bildirilmedi. Sözlü olarak infaz koruma memurları aracılığıyla söylendi. İnfaz koruma memurları ile yaptığımız görüşmede ceza evi müdürünün bu konuda sözlü emri bulunduğu belirtildi. Bunun üzerine biz bu emrin tarafımıza yazılı olarak verilmesini talep ettik. Daha sonra bu emir bize yazılı olarak verildi. Biz de bu yazılı emir üzerine talimatta belirtildiği şekilde infaz koruma memurlarının üzerimizi elle aramasına müsade ederek ceza infaz kurumuna giriş yapmaya devam ettik. Ancak yine de bizim hakkımızda talimatlara uyulmadığı gerekçesiyle disiplin soruşturması başlatıldı. Yapılan soruşturma neticesinde aynı olaya ilişkin olarak kurum saymanımız ceza almadı ben ve kurum öğretmeni ise farklı farklı disiplin cezaları aldık ve bu disiplin soruşturma sonuçlarını dönemin başsavcısı olan sanık Ümit Özkan onaylamıştı. Ben hakkımdaki cezaya yüksek disiplin kuruluna itiraz ettim. Ancak itirazım reddedildi. Bunun üzerine Kastamonu İdare Mahkemesine dava açtım. Ancak orada da her ne kadar davayı 30 günlük sürede açmış isem de ... [davanın] süreden red[dine] kararı verildi. Daha sonrasında ise bize bu talimatı veren ceza infaz ...[kurumu] müdürü tayinle ayrıldı. Yerine gelen yeni müdürümüz ise bu talimatı tamamen kaldırdı ve üstlerimiz elle aranmaksızın ceza infaz kurumuna giriş sağladık. Ben yaşanan bu gelişmeler nedeniyle o dönemde bize verilen disiplin cezasının hukuken uygun olmadığını düşündüğüm için bu olayı savcılıkta belirtmiştim. Bu olay haricinde iddianamede geçen sanıkların terör örgütü üyeliği hakkında benim başkaca bir bilgim yoktur."

26. Mahkeme 8/12/2017 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucunun tahliyesine ve hakkında yurt dışına çıkamama şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar vermiştir.

27. Mahkeme 6/7/2018 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucunun beraatine karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"... HSK kararları incelendiğinde; Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 2. Dairesi' nin 16.07.2016 tarih ve 2016/4 tedbir ve 2016/345 sayılı kararı ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 77/1 ve 81/1. maddeleri gereğince sanığın görevinden uzaklaştırılmasına karar verildiği ve genel kurulun 24.08.2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verildiği, yine genel kurulun 29.11.2016 tarih ve 2016/434 sayılı kararı ile de yeniden inceleme talebinin reddine karar verildiği sabittir. İddianamede delil olarak gösterilen bu kararlar incelendiğinde hakim ve Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmış sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı olduklarının belirtildiği yazmaktadır. Her ne kadar HSK tarafından yapılan bu tespit ile sanıkların meslekten ihracına karar verilmişse de ceza yargılaması anlamında bu kararın bağlayıcı olmadığı muhakkaktır. Tek başına bu tespitin hükme esas alınıp cezalandırmaya yetecek bir delil olarak kabul edilmesi düşünülemez. İdari anlamda sonuç doğurabilecek bu tür kararların mahkememizce hükme esas alınabilmesi için başkaca delillerle desteklenmesi zaruridir. Bu nedenle mahkememizce sanıkların lehine ve aleyhine değerlendirilebilecek başkaca deliller de araştırılmıştır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü bir kısım üyelerinin gizliliğin sağlanması amacıyla aralarındaki irtibatı bylock isimli bir program üzerinden sağladıkları sabittir. Sanıkların bu programı kullanmadıkları dosyada mevcut 03.02.2017 tarihli tutanaklarda belirtilmiştir. Ele geçirilen dijital materyaller üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak gerek bylock gerek atılı suça delil oluşturabilecek veriler yönünden inceleme yapılmıştır. Yapılan bu inceleme neticesinde hazırlanan teknik bilirkişi raporunda sanık Ümit Özkan'ın cep telefonunda yine bir kısım örgüt mensuplarınca irtibatın gizli yapılması amacıyla kullanıldığı bilinen 'kakaotalk' isimli programın log kayıtlarına rastlandığı belirlenmiştir. Mahkememizce aldırılan ek raporda ise bu programa ait log kaydının bulunduğu dosyanın library isimli veri tabanı dosyası olmaması sebebiyle uygulamaya ait kurulum tarihi, silinme bilgisi, kullanım günlüğü bilgilerine ulaşmanın mümkün olmadığı, uygulamanın cep telefonu içeriğine kesin ve net olarak kurulup kurulmadığının tespitinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Sanık tarafından da söz konusu programın kendisi tarafından yüklenip kullanılmadığı savunulmuştur. Gelen ek bilirkişi raporu doğrultusunda söz konusu programın sanığın cep telefonuna kesin olarak kurulup kullanıldığının tespitinin mümkün olmadığı yönündeki sonuç doğrultusunda mahkememizce bu husus sanık lehine şüphe olarak değerlendirilmiştir. Belirtilen husus haricinde dijital materyallerde atılı suç ile ilgili başkaca bir suç unsuruna rastlanmamıştır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde mahkememizce sanığın bylock isimli bu programı kullanmadığı kabul edilmiş, kakaotalk isimli program açısından ise şüphe nedeniyle sanık Ümit lehine değerlendirme yapılmıştır ...

Tanık [M.T.]'nin sanık Ümit Özkan ile ilgili beyanları almış olduğu disiplin cezası doğrultusundadır. Tanık her ne kadar kendisine sanık tarafından verilen/onaylanan disiplin cezasının örgütün kararı doğrultusunda olduğunu düşündüğünü beyan etmiş ise de bu düşünceyi doğrulayabilecek herhangi bir veri sunamamıştır. Tanığın bu hususta düşüncenin ötesine geçemeyen beyanları sanık aleyhine düşünülmemiş ve hükme esas alınmamıştır.

Tanık [K.Y.] sanık Ümit Özkan'ı 1998 yılı sonrası yapıya ait bir yurtta gördüğünü, bu yurtta gördükten sonra sanığın sınavı kazandığını, bu yapıya dahil olanların adliye stajlarında kümeleştiğini, sanığın da Sultan Ahmet Adliyesi'nde bu kümeleşmenin içinde olduğunu, sanık Ümit'in adliyeye yakın cemaat evi izlenimi veren bekar evinde kaldığını kendisinin de bu eve misafir olarak gittiğini ancak evde yapılan bir sohbet toplantısı görmediğini beyan etmiştir. [K.Y.]'nin tüm beyanları bir arada değerlendirildiğinde sanık Ümit Özkan'ın örgüt evinde kalıp toplantılarına katıldığına dair herhangi bir somut bilgisi olmadığı, beyanlarının izlenim ve kanaatin ötesine geçmediği, bu izlenim ve kanaati doğrulayan başkaca bir husus anlatılmadığı kanaatine varılmıştır ... Tüm bu hususlar ışığında tanık [K.Y.]'nin sanıklarla ilgili beyanları sanıklar aleyhine düşünülmemiş ve hükme esas alınmamıştır.

Dosyaya yansımış delillerden sanıkların 2014 yılındaki denetlemeden yüksek not almaları, atama kararlarındaki muhalefet şerhi ve sanık Ümit'in cezaevinde Türk Lirası'na çevrilen 1 dolarını bir arada değerlendirmek gerekmiştir. Sanıkların görevlerini yaparken 2014 yılında denetlendikleri ve denetleme sonucu kendilerine 80 ve 85 gibi yüksek notlar verildiği tartışmasızdır. Dosyada mevcut bu hususa ilişkin yazılar incelendiğinde denetleme yapan müfettişlerden birinin de FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı olduğu kanaatiyle meslekten ihraç edilen [H.H.G.] olduğu görülmektedir. Bir diğer husus ise sanıkların İnebolu'dan İstanbul'a atanmalarına dair kararnamede yine FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı olduğu kanaatiyle meslekten ihraç edilen [T.G.]'nin muhalefet şerhi olduğu görülmektedir. Bir diğer delil ise sanık Ümit Özkan'ın cezaevinde Türk Lirası'na çevrilen 1 dolarıdır. Bir dolar bir kısım örgüt üyeleri tarafından 'bereket' ve 'hatıra' olduğuna inanılarak bulundurulan ve silahlı terör örgütü lideri tarafından dağıtılmak üzere üyelerine iletilen ve örgüt mensubunun bu sıfatını ortaya koymaya yönelik örgüt ile organik bağ kurmalarının nişanesi olarak kabul edilmektedir.

Sanıklar yaptıkları savunmalarında yüksek not takdirinin hakedilerek alındığını, muhalefet şerhinden haberleri olmadığını beyan etmişlerdir. Sanık Ümit ayrıca bir doları bir turist için kullanmış olduğu İstanbul kart ücreti olarak turist tarafından kendisine bir dolar verildiğini beyan etmiştir. Her üç delilin hükme esas alınabilmesi için başka delillerle desteklenmesi gerekmektedir. Başkaca bir delille desteklenmemesi halinde verilen yüksek notun, konulan muhalefet şerhinin tamamen sanıkların örgüt üyesi olmalarından kaynaklandığının, bulunan bir dolara ilişkin ise sanık Ümit'in kastının organik bağın nişanesi olarak saklamak olduğunun hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ispat edilmesi gerekmektedir. Somut olayımızda ise bu ispata yarayacak dosyaya yansımış her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve hükme esas alınabilecek deliller olmadığı kanaatine varılmıştır.

Yine iddianamede sanık Ümit Özkan'ın, Şebinkarahisar ve İnebolu Cumhuriyet Başsavcılığı yaparak ünvanlı görevlerde bulunmasının örgüt üyesi olmasından kaynaklanmış olabileceği yönünde herhangi bir delile ulaşılamamıştır.

Dosyada mevcut HSK Teftiş Kurulu Başkanlığı Başmüfettişliği’nin 26/4/2017 tarihve (37007) 2016/282-283-04/26-1 sayılı inceleme tutanağında; YARSAV Derneği’ne 2007, 2008, 2009 ve 2010 yıllarında yoğun bir üye kaydının olduğu, en yoğun üye kaydının 2010 yılında gerçekleştiği, hatta 2010 yılında gerçekleştirilen üyeliklerin son 10 yıl boyunca derneğe üye olan hakim ve Cumhuriyet savcılarının hemen hemen yarısına tekabül ettiği, 10 yıl içerisinde YARSAV Derneğine üye olanların büyük bir çoğunluğunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisakları nedeniyle meslekten çıkarılmalarına karar verildiği, ifadelerde bahsedildiği üzere FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı hakim ve Cumhuriyet savcılarının örgüt yönetiminden aldıkları talimat doğrultusunda YARSAV Derneğini ele geçirebilmek için mezkur derneğe üye kaydı yaptırdıklarının değerlendirildiği şeklinde tespitler yapılmıştır. Dosyada mevcut belgelerde de görüleceği ve sanıkların da kabulü olduğu üzere sanıklar meslekte bulundukları 2007 yılında söz konusu derneğin üyesi olmuşlardır. Sadece Yarsav'a üye olunması delili tek başına değerlendirilerek ceza verilmesinde hükme esas olabilecek kesinlikte bir delil değildir. Bu üyeliğin nedeninin yukarıda anlatıldığı üzere derneği ele geçirme iradesiyle hareket eden örgütün amacının gerçekleşmesi için yapıldığının da belirlenmesi gerekmektedir. Ancak her iki sanığın da örgütün bu isteği doğrultusunda hareket edip derneğin ele geçirilmesine dönük üyelik yaptırdıklarına dair dosyaya yansımış başkaca bir delil bulunmamaktadır. Bu nedenle sanıkların Yarsav'a üyelik kayıtları hükme esas teşkil edebilecek şekilde sanıklar aleyhine değerlendirilmemiştir....

Sanıklarla ilgili toplanan ve mahkememizce kabul edilen tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde sanıkların yukarıda izah edilen eylem çeşitliliği ve sürekliliği de sergileyerek örgütle bağ kurarak hiyerarşisine dahil oldukları yönünde mahkumiyetlerine yeter delil bulunmadığından sanıkların 5271 sayılı CMK'nun 223/2-e maddesi gereğince beraatına karar ... [verilmiştir.]''

28. Başsavcılık ve başvurucu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuşlar, istinaf incelemesini yapan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 14/1/2020 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

29. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla temyiz incelemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

30. İlgili hukuk için bkz. Mustafa Özterzi [GK], B. No: 2016/14597, 31/10/2019, §§ 33-48.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 4/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Gözaltının Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

32. Başvurucu, somut ve inandırıcı bir delil olmadığı ve suçüstü hâli bulunmadığı hâlde hukuka aykırı olarak gözaltına alındığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

33. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

34. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı başvuru formundakine benzer beyanlarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

35. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

36. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

37. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir hak arama yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

38. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl davanın sonuçlanmadığı durumlarda dahi -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davasının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47; Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 92-100).

39. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun, telafi kabiliyetini haiz, etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillik niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

40. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

41. Başvurucu; somut bir delil olmaksızın, gerekçesiz bir kararla tutuklanmasına karar verildiğini, tutuklama kararında tutuklama nedenlerinin somut gerekçelerle açıklanmadığını, kaçma şüphesinin olmadığını, hâkimlerle ilgili öngörülen usule ilişkin güvencelerin hiçbirine riayet edilmeksizin yetkili ve görevli olmayan mahkemece tutuklandığını, tüm bu nedenlerle tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca soruşturma sürecinde ifadesi alınırken aile ve özel hayatına dair sorular sorulması, düşünce ve kanaatlerinin sorgulanması nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile düşünce ve ifade hürriyetinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

42. Bakanlık görüşünde, tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin ortaya konulduğu ileri sürülerek tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın özel koşulları ile İstanbul Sulh Ceza Hâkimlikleri tarafından verilen kararların içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden kaçma ve delilleri etkileme tehlikesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığının söylenemeyeceği belirtilmiştir.

43. Bakanlık görüşünde ayrıca soruşturma konusu suç için öngörülen yaptırımın ağırlığı, işin niteliği ve önemi de gözönünde tutulduğunda başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varılmasının keyfî olduğunun savunulamayacağı ileri sürülmüştür. Bakanlık görüşünde, bu hususlar dikkate alınarak başvurucunun tutuklanmasında herhangi bir keyfiyetin bulunmadığı hususuna vurgu yapılmış ve tutuklamanın hukuki olmadığına dair şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilmez bulunması gerektiği ifade edilmiştir.

44. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı başvuru formundakine benzer beyanlarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

45. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

46. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

47. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

48. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, tutukluluğun hukuki olmadığına ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. Uygulanabilirlik Yönünden

49. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191). Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

50. Başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

52. Genel ilkeler için bkz. Mustafa Özterzi, §§ 85-90; Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

53. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

54. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

55. Diğer taraftan başvurucu 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda -hâkimlerle ilgili- öngörülen usule ilişkin güvencelerin hiçbirine riayet edilmeksizin yetkili ve görevli olmayan mahkemece tutuklandığını iddia etmektedir.

56. Anayasa Mahkemesi, Yıldırım Turan ([GK], B. No: 2017/10536, 4/6/2020) kararında ilgili kanunlar çerçevesinde konuyu etraflıca değerlendirmiş ve Yargıtay içtihatlarına da değinerek terör örgütüne üye olma suçunun kişisel bir suç olduğunu, Yüksek Mahkeme üyelerinden farklı olarak hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarına ilişkin olarak soruşturma yürütülmesi için izin şartı bulunmadığını belirterek Vergi Mahkemesi üyesi (hâkim) olan başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının bulunduğu sonucuna varmıştır (ayrıntı için bkz. Yıldırım Turan, §§ 102-147).

57. Somut olayda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum söz konusu değildir. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

58. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

59. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında; 15 Temmuz 2016 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapan ve FETÖ/PDY mensubu olan bir kısım silahlı askerin Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine ve Türkiye Cumhurbaşkanı'na yönelik darbe girişiminde bulunduklarına ve HSYK tarafından başvurucunun da aralarında bulunduğu bir kısım adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcısının söz konusu darbe girişiminde bulunan FETÖ/PDY'nin mensubu olduklarına dair kuvvetli şüphelerin bulunduğu değerlendirmesiyle görevden uzaklaştırılmalarına karar verildiğine değinildikten sonra 15 Temmuz darbe teşebbüsünü gerçekleştiren FETÖ/PDY'nin yapısına, çalışma sistemine, yargı ve kamudaki gizli örgütlenmesinden bahsedilmiştir. Bu bağlamda tutuklama kararında, HSYK'nın başvurucuyu darbe teşebbüsünü gerçekleştiren FETÖ/PDY ile bağlantısı olması nedeniyle açığa alma kararına özellikle vurgu yapılarak başvurucunun da 15 Temmuz darbe teşebbüsünü gerçekleştiren FETÖ/PDY'nin üyesi olduğuna dair kuvvetli şüphelerin bulunduğu belirtilmiş ve başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğu sonucuna varılmıştır (bkz. § 15).

60. İddianamede ise başvurucunun HSYK tarafından meslekten çıkarıldığı, HSYK müfettişi tarafından hakkında yüksek (85) not takdir edildiği, YARSAV'a üye olduğu ve 11/6/2014 tarihli kararname ile İnebolu Cumhuriyet başsavcılığından İstanbul Cumhuriyet savcılığına atanmasına ilişkin karara eski HSYK 2. Daire üyesi T.G.nin muhalif kaldığı, başvurucu tutuklandıktan sonra tutukluluğunun infazı için ceza infaz kurumuna kabulü yapılırken üzerinde bir adet 1 Amerikan doları banknot bulunduğu, unvanlı görev olan Şebinkarahisar Cumhuriyet başsavcılığı ve İnebolu Cumhuriyet başsavcılığı görevlerine atandığı hususlarına ve bir kısım tanık beyanlarına dair tespitlere yer verilmiştir.

61. Buna göre başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan suçlamanın dayanaklarından birisi başvurucunun meslekten çıkarılmasıdır. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda görevden uzaklaştırma veya kamu görevinden ya da meslekten çıkarma şeklindeki idari kararların niteliğini dikkate alarak bu kararların verilmesinin karara muhatap olan kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli belirtinin bulunduğu anlamına gelmediği sonucuna varmıştır (Mustafa Baldır, 2016/29354, 4/4/2018 § 70; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019, § 54; E.A., B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 57; Ali Aktaş, B. No: 2016/14178, 17/7/2019, § 53; Mustafa Özterzi, § 104; Zafer Özer, §§ 55-58). Bu itibarla başvurucu hakkındaki görevden uzaklaştırma veya meslekten çıkarma tedbirlerine ilişkin kararlarda başvurucuyla ilgili kişisel bir tespit ve değerlendirme bulunmadığından bunların -tek başına- suç işlendiğine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün değildir.

62. Diğer taraftan soruşturma mercilerince suçlamaya esas alınan olgular arasında başvurucunun YARSAV üyesi olmasının yer aldığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi Mustafa Özterzi kararında YARSAV üyeliğinin örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için -Yargıtay kararlarına da atıfta bulunarak- dernek üyeliğinin ancak terör örgütünden alınan bir talimat uyarınca gerçekleştiğinin ortaya konulması hâlinde mümkün olabileceği, aksi takdirde kuvvetli suç belirtisi olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır (Mustafa Özterzi, § 105). Bu bağlamda somut olay incelendiğinde 2007 yılında YARSAV'a üye olduğu anlaşılan başvurucu için bu yönde bir tespitin olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla anılan kararda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum söz konusu değildir.

63. Öte yandan soruşturma makamları, FETÖ/PDY ile bağlantılı olması nedeniyle meslekten çıkarılan HSYK müfettişi tarafından denetim sonunda yüksek not (85) verilmek suretiyle başvurucunun parlatılmak istendiğini ileri sürmüştür. Başvurucu savunmasında, FETÖ/PDY mensubu olduğu iddia olunan müfettişlerce korunduğu iddiasını kabul etmediğini ifade etmiştir. Başvurucunun örgüt üyesi olması nedeniyle müfettişler tarafından yüksek notlar verilerek korunduğuna ilişkin iddiayı destekleyen somut olgular soruşturma makamlarınca yeterince ortaya konulamamıştır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. A.K., B. No: 2017/7858, 27/11/2019, § 62).

64. Soruşturma makamlarınca ileri sürülen bir diğer husus ise başvurucunun unvanlı görev olan Şebinkarahisar Cumhuriyet başsavcılığı ve İnebolu Cumhuriyet başsavcılığı görevlerine atanmasının ve 11/6/2014 tarihli kararname ile İnebolu Cumhuriyet başsavcılığından İstanbul Cumhuriyet savcılığına atanmasına ilişkin karara eski HSYK 2. Daire üyesi T.G.nin muhalif kalmasının örgütsel dayanışma içinde gerçekleşen kararlar olduğu iddiasıdır. Başvurucu savunmasında söz konusu iddiaların doğru olmadığını, müfettiş değerlendirmesinde ve başsavcı olarak atanmasında mesleki liyakatinin esas alındığını ifade etmiştir. Başvurucunun örgüt üyesi olması nedeniyle T.G. tarafından korunduğuna veya unvanlı görevlere atandığına dair soyut iddia dışında bu iddiaları destekleyen somut olgular soruşturma makamlarınca yeterince ortaya konulamamıştır. Dolasıyla anılan hususların FETÖ/PDY ile bağlantılı bir suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesi mümkün görülmemiştir.

65. Soruşturma makamları, başvurucunun ceza infaz kurumuna kabulü yapılırken üzerinde bir adet 1 Amerikan doları banknot bulunduğunu belirtilerek 1 Amerikan dolarının terör örgütü lideri tarafından dağıtılmak üzere üyelerine iletilen ve örgüt mensubunun örgüt ile bağına işaret eden delillerden biri olduğu yönünde tespitler bulunduğunu ifade ederek başvurucunun da söz konusu 1 Amerikan dolarını bu maksatla sakladığını iddia etmiştir. Başvurucu savunmasında söz konusu 1 doların İstanbul'da bir turiste tramvaya binmesi için verdiği İstanbul Kart karşılığında aldığı para olduğunu ifade etmiştir. Bu bağlamda soruşturma makamlarınca anılan iddiayı destekleyen ve başvurucunun savunmasının aksini ortaya koyacak somut bir olgu gösterilememiştir. Dolayısıyla başvurucunun üzerinden elde edildiği belirtilen 1 Amerikan dolarının tek başına başvurucu ile örgüt arasında bir bağlantı bulunduğuna dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesi mümkün değildir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 146).

66. Soruşturma makamlarınca ayrıca bir kısım tanığın beyanlarına değinilerek başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğu iddia edilmiştir (ayrıntı için bkz. § 25). Başvurucu örgüte ait evlerde kalmadığını, tanık K.Y.nin beyanlarının yirmi yıl önceki olaylara dair yapılan soyut tahminden ibaret olduğunu belirterek tanığın beyanında geçen hususların doğru olmadığını ileri sürmüştür.

67. Anayasa Mahkemesi Selçuk Özdemir kararında ve sonrasında verdiği birçok kararda FETÖ/PDY üyesi olmakla suçlanan bazı şüphelilerin ifadelerinde hâkim olarak görev yapmakta olan başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibatının bulunduğuna ve bu yapılanmaya mensup olduğuna yönelik somut olgular içeren anlatımlarını başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan kuvvetli bir belirti olarak kabul etmiştir (Selçuk Özdemir, § 75, benzer nitelikteki tanık beyanlarının kuvvetli belirti olarak kabul edildiği diğer kararlar arasından bkz. Metin Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, §§ 47-52, Recep Uygun, B. No: 2016/76351, 12/6/2018, § 43).

68. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi yakın zamanda verdiği birçok kararda ise tanık anlatımlarının kişinin örgütsel bağlantısına veya hangi örgütsel eylemlerde bulunduğuna ya da başvurucunun örgütsel konumuna ilişkin herhangi bir vaka veya olguya dayanmaması, dolayısıyla kişisel kanaatin açıklanması niteliğinde olduğu, bu anlamda yargı makamlarının denetim yaparak söz konusu beyanları doğrulamasına ya da çürütmesine imkân vermediği gerekçesiyle kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır (Emre Altun, B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 59; Ali Aktaş, § 56)

69. Soruşturma makamlarınca başvurucunun örgütle bağlantısına dayanak olarak alınan tanık K.Y.nin beyanlarının kişisel kanaatin açıklanması niteliğinde olduğu, diğer tanık M.T.nin başvurucunun örgütsel bir eyleminden bahsetmediği, kendisinin yaşadığı bir olay nedeniyle düşünce açıklamasında bulunduğu ve somut olgular içermediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu beyanların kuvvetli belirti olarak kabulü mümkün gözükmemektedir.

70. Sonuç olarak tutuklama kararında ve soruşturma sürecindeki belgelerde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda tutuklama için ön koşul olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

71. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

72. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

73. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

d. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

74. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak güvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması gelmektedir. Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması tutuklama tedbiri için ön koşul olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin tüm güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla -hangi nedenle benimsenmiş olursa olsun- olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde de kişilerin suç işlediklerine dair belirti bulunmadan tutuklanmaları durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olarak kabul edilemez (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, § 109; Mehmet Hasan Altan (2), § 156).

75. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soruşturma makamlarının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır (bkz. § 70). Bu itibarla olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesinin başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Şahin Alpay, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

76. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

77. Diğer taraftan başvurucu; tahliye taleplerinin ve itirazlarının -tutukluluğun devamını meşru kılacak- ilgili ve yeterli gerekçe olmadan reddedildiğini belirterek tutukluluğun makul süreyi aştığını iler sürmüşse de tutuklamanın hukuki olmadığı sonucuna varıldığından bu şikâyetin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

C. Resen Yapılan Tutukluluk İncelemelerinin Süresinde Yapılmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

78. Başvurucu, tutukluluk incelemelerinin süresinde yapılmadığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

79. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

80. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı başvuru formundakine benzer beyanlarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

81. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca, hürriyeti kısıtlanan bir kimsenin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı bulunmaktadır. Burada belirtilen bir yargı merciine başvurma hakkı, suç isnadıyla hürriyetinden yoksun bırakılan kimseler bakımından tahliye talebinin yanı sıra tutuklama, tutukluluğun devamı ve tahliye talebinin reddi kararlarına karşı yapılan itirazların incelenmesi sırasında da uygulanması gereken bir güvencedir (Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, §§ 122, 123).

82. Bununla birlikte 5271 sayılı Kanun'un 108. maddesine göre şüpheli veya sanığın istemi olmaksızın tutukluluğun resen incelenmesi durumunda, hürriyeti kısıtlanan kişiye tanınan yargı merciine başvurma hakkı kapsamında bir değerlendirme yapılmadığından bu incelemeler Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası kapsamına dâhil değildir (Firas Aslan ve Hebat Aslan, B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 32; Faik Özgür Erol ve diğerleri, B. No: 2013/6160, 2/12/2015 § 24).

83. Açıklanan gerekçelerle tutukluluğun gözden geçirilmesi yönünden resen yapılan bu incelemeler Anayasa'nın 19. maddesinin kapsamına dâhil olmadığından başvurunun bu kısmının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Tutukluluğa İtiraz İncelemesinin Duruşmasız Olarak Yapıldığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

84. Başvurucu, tutukluluğa yaptığı itirazın duruşma yapılmaksızın incelendiğini ve uzun süre hâkim önüne çıkamadığını belirterek bu durumun silahların eşitliği ilkesine aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

85. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

86. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı başvuru formundakine benzer beyanlarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

a. Genel İlkeler

87. Genel ilkeler için bkz. Gültekin Avcı, B. No: 2015/17921, 10/1/2019, §§ 198-205.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

88. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 19/7/2016 tarihinde başvurucunun sorgusu yapılmış, başvurucu -müdafiiyle birlikte- sorgu sırasında hem kendisine isnat edilen suçlamalara karşı hem de Savcılık tarafından yapılan tutuklama talebine karşı savunmalarını sözlü olarak ifade etmiştir.

89. Başvurucunun tutuklanmasından sonra gerek tahliye talebinde bulunması üzerine gerekse resen yapılan tutukluluk incelemelerinin duruşmasız olarak gerçekleştirildiği, başvurucunun bu süreç içinde hâkim/mahkeme önüne çıkarılmadığı görülmektedir. Başvurucunun tutuklama ve tutukluluğun devamı kararlarına yönelik itirazları da itiraz mercilerince dosya üzerinden yapılan incelemeler sonucunda karara bağlanmıştır. Başvurucu tutuklandıktan sonra ilk kez 9/8/2017 tarihinde hâkim önüne çıkmıştır. Buna göre başvurucu 1 yıl 20 gün sonra hâkim önüne çıkmıştır.

90. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 326-359) kararında; 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsü ve sonrasında ilan edilen olağanüstü hâl döneminde ortaya çıkan koşulları dikkate alarak darbe teşebbüsü ile FETÖ/PDY ve terörle ilgili suçlardan dolayı tutuklanan kişilerin tutukluluk incelemelerinin belirli bir süre duruşmasız olarak yapılmasının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasıyla bağdaşmasa da olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemde temel hak ve özgürlüklerin güvence rejimini düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru görülebileceğini belirtmiştir.

91. Anayasa Mahkemesi Erdal Tercan ([GK], B. No: 2016/15637, 12/4/2018) kararında da bu kapsamda yaptığı incelemede, darbe teşebbüsünden sonraki süreçte darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olan, FETÖ/PDY veya terörle bağlantılı suçlardan tutuklanan kişilerin tutukluluk incelemelerinin 18 aya kadar hâkim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapılmasının olağanüstü hâl döneminde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal etmediği sonucuna varmıştır (Erdal Tercan, § 246).

92. Somut olayda başvurucu, darbe teşebbüsünü gerçekleştiren FETÖ/PDY'ye üye olma suçlamasıyla tutuklanmıştır. Bu bağlamda tutuklama konusu suçun niteliği ve koşulları ile tutukluluğun hâkim önüne çıkarılmaksızın devam ettirildiği 1 yıl 20 günlük süre dikkate alındığında anılan kararlardaki sonuçtan ayrılmayı ve farklı bir değerlendirme yapmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

93. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız şekilde yapıldığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

E. 6216 sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

94. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

95. Başvurucu 1.000.000 TL maddi, 500.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

96. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

97. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

98. Başvurucu hakkındaki tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Kovuşturma sürecinde 8/12/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir ve tutukluluk hâli sona ermiştir.

99. Mahkemenin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

100. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

101. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 497 TL harçtan ibaret yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Gözaltına almanın hukuki olmaması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Resen yapılan tutukluluk incelemelerinin süresinde yapılmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

4. Tutukluluk incelemelerinin hâkim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapılması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 497 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/82) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 4/11/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 19.07.2016 tarihinde tutuklanan ve 07.11.2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma durumu, 08.12.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.¹

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.² Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

 Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre; başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır.³ Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.⁴ Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.⁵

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmektedir.⁶6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları⁷ somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.⁸

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.⁹

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.¹⁰

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.¹¹ Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir¹² başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç¹³ başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da¹⁴ anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.¹⁵ Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.¹⁶ Ayrıca, bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına¹⁷ da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.¹⁸ Başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.¹⁹ Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır. Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.²⁰ AİHMde Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanın uygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Darbe teşebbüsü sırasında gerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY’nin örgütlenmesinin karmaşıklığı, Bu yapılanmanın yarattığı görünür açık tehlike, darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülke genelinde binlerce kişi tarafından icra edilen, suç oluşturabilecek nitelikteki on binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, çoğunluğu kamu görevlisi olan çok sayıda kişi hakkında yürütülen soruşturmalar, olayların arz ettiği vahamet dikkate alındığında tutuklama tedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım.