I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; mahkûmiyete esas olarak suç oluşturmayan bazı eylemlere dayanılması nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, ByLock isimli programın verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilerek mahkûmiyet kararına esas alınması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/3/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve adil yargılanma hakkı ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesi dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

5. Türkiye'de Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup olarak nitelendirilen bir yapılanma mevcuttur. Bu yapılanma süreç içinde "Cemaat", "Gülen Cemaati", "Fetullah Gülen Cemaati", "Hizmet Hareketi", "Gönüllüler Hareketi" ve "Camia" gibi isimlerle anılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22).

6. Anılan yapılanma süreç içinde özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında örgütlenmiş, bunun yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; bu faaliyetler dolayısıyla sahip olduğu dershaneler, okullar, üniversiteler, dernekler, vakıflar, sendikalar, meslek odaları, iktisadi kuruluşlar, finans kuruluşları, gazeteler, dergiler, televizyon ve radyo kanalları, internet siteleri, hastaneler aracılığıyla sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır. Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenmiş olan, bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 75).

7. Buna karşılık hareket tarzı ve icraatları öteden beri toplumda tartışma konusu olan bu yapılanmanın örgütlenmesi ve faaliyetlerine ilişkin olarak özellikle 2013 yılı sonrasında pek çok soruşturma ve kovuşturma yürütülmüştür. Bu kapsamda bu yapılanmaya mensup kişilerin -yapılanmanın amaçları doğrultusunda- suç delillerini yok etme, devlet kurumlarının ve üst düzey devlet görevlilerinin telefonlarını dinleme, devletin istihbarat faaliyetlerini deşifre etme, kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme gibi eylemlerde bulundukları belirlenmiştir. Soruşturma ve kovuşturma belgelerinde, yapılanma Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 22, 27).

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında FETÖ/PDY'nin olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar

9. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti ve adli makamlara ulaştırılması ve adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).

C. Başvurucuya İlişkin Süreç

10. Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından başvurucunun da aralarında olduğu bir kısım şüpheli hakkında FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmıştır.

11. Soruşturma neticesinde Başsavcılığın 5/4/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede, başvurucunun ByLock isimli kriptolu haberleşme programını kullandığı, adının Ankara ilinde 17/25 Aralık sonrası tutuklanan polislere destek olan polislerle ilgili ihbarda geçtiği ve örgüte müzahir Ankara Asya Termal Tatil Köyü Otelinde konakladığının kolluk tutanakları ve otel kayıtları ile tespit edildiği iddialarına yer verilmiştir.

12. Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılamanın 10/8/2017 tarihli ilk celsesinde başvurucu, ByLock programını indirmediğini ve kullanmadığını, hakkında yapılan ihbara ilişkin bilgisinin bulunmadığını, ihbar içeriğini kabul etmediğini, ihbara ilişkin ayrıntılı dökümleri görmek istediğini, adı geçen otelde düzenlenen resmî bir seminer nedeniyle konakladığını ve örgüt üyeliği suçunu kabul etmediğini beyan etmiştir. Başvurucu müdafii beyanında özetle, normal bir haberleşme programı olan ByLock dışında aleyhe delil bulunmadığını ileri sürmüş ve ByLock'a ilişkin dosyada mevcut olmayan ayrıntılı raporun teminini talep etmiştir. Mahkeme 24/11/2016 tarihli Araştırma Tutanağı'nda bahsedilen ihbarcının açık kimlik ve adresinin temini ile yargı çevresinde bulunması hâlinde zorla getirilmesine karar vermiştir. Ara kararında ayrıca Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) müzekkere yazılarak başvurucunun ByLock kullanımına tahsis edilen IP numaralarına bağlantı yapıp yapmadığının araştırılmasına, Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılarak dijital materyallere ilişkin rapor örneğinin gönderilmesinin istenmesine ve duruşmanın 11/12/2017 tarihine ertelenmesine karar verilmiştir.

13. Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca (EGM-KOM) başvurucu hakkında düzenlenip ikinci celse öncesinde dosyaya sunulan 12/7/2017 tarihli ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na göre başvurucu adına kayıtlı ve başvurucunun kullanımında olan GSM hattı kullanılarak ByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucunda oluşturulduğu belirtilen veriler aşağıdaki şekildedir:

i. User-ID numarası "996", kullanıcı adı "861559", şifre "Kqf13579", adı "faruk", mesaj "923711", son çevrim içi tarihi "07/02/2016, saat: 23.30.02", tespit edilebilen ilk log tarihi "14/11/2014" şeklindedir.

ii. "996 ID'ye Bağlı İstatistik" başlığı altında "veri" ve "log" olarak kategorize edilen tespitlere göre yazışma ve e-posta durumunun aktif olduğu, gönderilen e-posta sayısının 50 log, gelen arama sayısının 2 veri, giriş sayısının 147 log, alınan e-posta sayısının 46 log, giden arama sayısının 2 veri, eklenen arkadaş sayısının 1 log, alınan mesaj sayısının 10 veri ve 58 log, okunan e-posta sayısının 89 log, alınan dosya sayısının 34 log, gönderilen mesaj sayısının 10 veri ve 82 log ve gönderilen dosya sayısının da 5 log olduğu görülmektedir.

iii. "996 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında 25 veri bulunduğu, gerçek kullanıcıları tespit edilen ve bu ID'yi listesine ekleyenlerden bir kısmının da başvurucu gibi emniyet görevlisi olduğunun belirtildiği, söz konusu user-ID'ye bir kısım kullanıcı tarafından "Fatih Akdeniz", "1.........MFA", FatAkd", "fatih akd.", "MFA", "FATIH AKDENIZ", "mfa", ve "M. Fatih Akd. A." şeklinde adlar verildiği gözlemlenmektedir.

iv. "996 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler (Roster)" başlığı altında 25 veri bulunduğu, bu bölümde de user-ID numarası kendileriyle eşleştirilen kişilere ait user-ID, ad-soyadı, T.C. kimlik numarası ve meslek bilgileri ile henüz kime ait olduğu belirlenemeyen user-ID numaralarına yer verildiği, bu kişilerin bir kısmına başvurucu tarafından isimler verilerek kişi listesine eklendiğinin belirtildiği görülmektedir.

v. "996 ID'nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi Listesi" başlığı altında toplam iki grup bulunduğu, bu iki grupta da gruplara dâhil olan user-ID numaralarına ve bu numaraların tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine, "996 ID'ye Bağlı Kişi Listesi" başlığı altında 18 adet user-ID numarasına ve bu numaraların tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine, "996 ID'ye Bağlı Mail Listesi" başlığı altında 14 adet user-ID numarasına ve bu numaraların tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine yer verildiği anlaşılmaktadır.

vi. "996 ID'ye Bağlı Yazışmalar" başlığı altında 235335 user-ID numaralı kullanıcıyla 24/12/2015 tarihiyle (saat 14.03.07'den itibaren) 27/1/2016 tarihi (saat 17.00.20'ye kadar) arasında yapılan; sahibinin B.A. olduğu belirlenen 933 user-ID numaralı kullanıcıyla10/1/2016 tarihinde ve 19.31.45 ile 19.33.46 saatleri arasında yapılan; sahibinin H.E. olduğu belirlenen 70592 user-ID numaralı kullanıcıyla 18/12/2015 tarihiyle (saat 20.28.16'dan itibaren) 23/12/2015 tarihi (saat 08.02.58'e kadar) arasında yapılan mesajlaşma içeriklerine yer verilmiştir.

vii. "996 ID'nin Arama Kayıtları" başlığı altında, söz konusu program kullanılarak farklı ByLock kullanıcılarıyla yapılan 4 arama kaydına dair tespitlere; "996 ID'ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, Android işletim sistemli cihaz kullanılarak 16/11/2014 ile 8/2/20116 tarihleri arasında ByLock iletişim sistemine yapılan 146 adet "login" işlemine; "996 ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında da 8/11/2014 ila 8/2/2016 tarihlerinde ByLock iletişim sistemine yapılan toplam 610 adet "login" işlemine yer verildiği anlaşılmaktadır.

14. Başvurucudan ele geçirilen dijital materyallerin incelenmesi suretiyle hazırlanan 20/3/2017 tarihli "Dijital Veri İnceleme ve Değerlendirme Tutanağı" Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğü tarafından celse arasında dosyaya sunulmuştur. Anılan tutanakta inceleme konusu cep telefonu ve sim kartta "Eagle" isimli iletişim ağının bulunduğu tespitine yer verilmiştir.

15. Yargılamanın 11/12/2017 tarihli ikinci celsesinde başvurucuya ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı, Dijital Veri İnceleme ve Değerlendirme Tutanağı ile BTK'ya yazılan müzekkereye verilen cevabi yazı okunarak diyecekleri sorulmuştur. Başvurucu anılan belgelerin kendisine ulaşmadığını, ByLock ve Eagle isimli programları kullanmadığını, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'ndaki isimlerden birkaç tanesinin meslektaşı olduğunu, diğerlerini ise tanımadığını beyan etmiştir. Başvurucu müdafii, anılan celsede özetle; müdafi huzurunda yapılmayan dijital materyal incelemesi sonuçlarını kabul etmediklerini, Eagle kullanımının örgüt üyeliği suçu için yeterli olmadığını beyan etmiş, BTK kayıtları, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ve cep telefonu üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması ve ByLock verilerini inceleyip beyanda bulunmak için süre verilmesini talep etmiştir. Mahkeme, anılan kayıtlara karşı beyanda bulunmak üzere başvurucu müdafiine gelecek celseye karşı süre verilmesine ve sair tevsii tahkikat taleplerinin reddine karar vererek duruşmayı 30/1/2018 tarihine ertelemiştir.

16. Yargılamanın 30/1/2018 tarihli son celsesinde iddia makamınca esas hakkında mütalaa sunulmuştur. Başvurucu, esas hakkında mütalaaya karşı savunmasında ByLock ve Eagle programlarını kullanmadığını, hakkındaki ihbarın kim tarafından yapıldığının belli olmadığını, Asya Termal Otele devlet tarafından gönderildiğini ve isnat edilen suçu kabul etmediğini beyan etmiştir. Başvurucu müdafii de BTK raporu ve ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın kendi içlerinde ve birbirleriyle çelişkili olduğunu, otel konaklamasının bakanlığın yönlendirmesi ile gerçekleştiğini ileri sürmüştür.Anılan celsede hüküm açıklanmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık Muhammed Fatih Akdeniz'in FETÖ/PDY terör örgütü üyeleri arasında emir ve talimatların yerine getirilmesi amacıyla geliştirilip sadece örgüt üyelerinin referansı ve karşılıklı onayları sonucu kullanılabilen kriptolu haberleşme programı olan “By[L]ock” isimli haberleşme programını adına kayıtlı olup kendisi tarafından kullanılan 0 545 [...] 03 nolu hattının takılı olduğu 357[...]40 imei nolu telefona yüklediği, 11/08/2014 ile 07/02/2016 tarihleri arasında 996 ID numarası, 861559 kullanıcı adı, Kqf13579 şifresi ile FETÖ/PDY’nin bylock kullanımına tahsis edilmesi amacıyla Litvanya’dan kiralamış olduğu46.166.160.137, 46.166.164.177 ve 46.166.164.181 nolu IP’lere 3280 defa bağlanmak suretiyle bylock programını kullandığı, sanıktan ele geçirilen dijital materyallerde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda dijital materyallerin Eagle isimli kriptolu haberleşme programı içerdiğininin belirtildiği, sanık hakkında 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra (FETÖ/PDY iltisakı nedeniyle) tutuklanan polislere destek mahiyetinde eylemleri olduğuna dair ihbar kaydının olduğu, sanığın FETÖ/PDY ye ait olan Asya Termal isimli yerde 2012 yılında konakladığına dair kayıtların olduğu, bu haliyle sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır.

 [...]

Sanığın bylock programı kullanımı ile birlikte ayrıca Eagle isimli programı kullanması ve 2012 yılında Asya Termal Otelde yapılan örgüt toplantısına katılması, sanığın 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra (FETÖ/PDY iltisakı nedeniyle) tutuklanan polislere destek mahiyetinde eylemleri olduğuna dair ihbar kaydının olması nazara alındığında sanığın kastının yoğunluğu ve eylemlerin çeşitliliği dikkate alınarak sanık hakkında alt hadden uzaklaşılarak ceza tayini yoluna gidilmiş ve aşagıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

17. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 3/5/2018 tarihinde esastan reddedilmiştir.

18. Başvurucu, istinaf başvurusunun esastan reddi kararına karşı temyiz kanun yoluna başvurmuştur. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 29/4/2019 tarihinde isimsiz ihbar içeriğinin ve örgüte müzahir termal otelde konaklamanın örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği tespiti ile temyiz isteminin reddine ve hükmün onanmasına karar vermiştir. Yargıtay kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, isimsiz ihbar içeriğinin ve örgüte müzahir termal otelde konaklamanın örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği tespit edilerek yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; [...] temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, [...] karar verildi."

IV. İLGİLİ HUKUK

19. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi yönünden ilgili hukuk için bkz. Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, §§ 64-70.

20. Adil yargılanma hakkı yönünden ilgili hukuk için bkz. Ferhat Kara, §§ 83-110.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Anayasa Mahkemesinin 30/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

22. Başvurucu, kendisine isnat edilen eylemlerin yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiği zaman bunların suç olmadığını belirterek bu eylemlere dayanmak suretiyle mahkûmiyet kararı verilmesinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

23. Başvuruya konu mahkûmiyet hükmünün kanuni dayanağı 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314. maddesidir. Yargı mercilerine göre bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş yasa dışı bir yapı olabileceği gibi yasal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan suç örgütüne hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı). Başvurucu hakkındaki Yargıtay kararında örgüte müzahir termal otelde konaklamanın örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği yönündeki ifade gözönüne alındığında mahkûmiyetin başvurucunun ByLock programının kullanımına dayandığı anlaşılmıştır. Mahkeme, başvurucu hakkında ByLock kullanma fiilinden değil örgüt üyeliği suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir. Bu açıdan ByLock kullanımının suç olarak nitelendirilmesi söz konusu değildir. Mahkeme; ByLock programının tüm özelliklerini ve yaygın uygulamalardan farklılıklarını birlikte değerlendirdikten sonra bu programın ilk kullanılmaya başlandığı 2014 yılının başlarından beri münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulmuş bir program olduğu, örgüt mensuplarının bu programı ilk andan itibaren kendilerini gizlemek ve örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullandıkları sonucuna varmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ByLock programını kullanmak şeklinde gerçekleştirdiği faaliyetinin örgütsel nitelikte olduğu ve çeşitlilik, yoğunluk, süreklilik içerdiği kanaatine ulaşmıştır. Mahkeme, başvurucunun örgüt içi iletişimin sağlanması amacıyla FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan ByLock programını örgütsel amaçla kullandığı, dolayısıyla bu oluşumun suç işlemek amacı olduğunu bildiği sonucuna varmış ve savunmalarına itibar etmemiştir. Mahkemenin bu yorumlarının kanun koyucunun yasak olarak belirlediği fiilin kapsamını suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletmediği, örgüt üyeliğine ilişkin kuralın özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğu anlaşılmıştır. Mahkeme, atılı suçun unsurlarını netleştirirken öngörülebilir ve suçun mahiyetine uygun olma konusunda özen göstermiştir. Buna göre örgütsel nitelikteki ByLock programını bu amaçla kullanması dolayısıyla başvurucunun bu oluşumun suç işlemek amacında olduğuna ve üzerine atılı örgüt üyeliği suçunun unsurlarını bilebilecek konumda bulunduğuna ilişkin varılan sonucun temelsiz olduğu söylenemez.

24. Diğer taraftan mahkûmiyet hükmüne konu fiillerin işlendiği tarihte yürürlükte olan 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesi gereği başvurucunun cezalandırıldığı ve kanunun geçmişe uygulanması yasağına aykırı bir durumun söz konusu olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu sonucuna ulaşılmıştır (benzer yöndeki karar için bkz. Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021).

25. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

26. Başvurucu; ByLock verilerinin Milli İstihbarat Teşkilatının (MİT) istihbari nitelikteki çalışmaları sonucu ve hukuka aykırı olarak elde edildiğini, bu sebeple ByLock verilerinin yasak delil niteliğinde olduğunu ve hakkında verilen mahkûmiyet kararına bu verilerin dayanak alınamayacağını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

27. Bakanlık görüşünde; başvurucunun duruşmada ByLock delilinin kabul edilebilirliğiyle ilgili görüşlerini detaylı bir biçimde açıklama imkânı bulduğuna işaret edilmiştir. BTK kayıtları ile tespit ve değerlendirme tutanağının başvurucuya tebliğ edilerek başvurucunun dosya kapsamında olan belgelerden bilgi sahibi olmasının sağlandığına ve bunlara karşı kendi argümanlarını sunmasına fırsat tanındığına değinilmiştir.

b. Değerlendirme

28. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiş; bu konudaki ilkeleri belirlemiştir (birçok karar arasından bkz. Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, §§ 42-51; Yaşar Yılmaz, B. No: 2013/6183, 19/11/2014, §§ 38-60). Buna göre Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir (Orhan Kılıç, § 46). Somut başvuruda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.

i. ByLock Sunucusundan Elde Edilen Veriler Açısından

29. Ferhat Kara kararında ByLock sunucusundan elde edilen verilerin adli makamlara ulaştırılmasına ilişkin sürecin hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlaline yol açıp açmadığı incelenmiştir (Ferhat Kara, §§ 126-136). Anılan kararda 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun ilgili maddelerine yer verilerek söz konusu Kanun'un ülkenin anayasal düzeninin korunması ve millî güvenliğin sağlanması amacı ile terör faaliyetlerinin eyleme dönüşmeden belirlenebilmesi için MİT'e ilgili kişi ve gruplar hakkında teknik yöntemlerle bilgi ve veri toplama, topladığı bu bilgileri analiz etme yetkisi verdiği belirtilmiştir. Kararda, demokratik toplumlarda temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla terör örgütü gibi son derece karmaşık yapılarla etkin bir şekilde mücadele edilmesi ve bu tür örgütlerin gizli yöntemlerle takip edilmesi için istihbarat organlarına ve dolayısıyla bunların gizlilik taşıyan istihbarat yöntemlerine duyulan ihtiyaç vurgulanmıştır (Ferhat Kara, §§ 129, 130).

30. Söz konusu kararda; FETÖ/PDY hakkında yürütülen soruşturmaların niteliğine, örgütün yargı yetkisini kendi hedefleri doğrultusunda araçsallaştırması neticesinde yürüttüğü operasyonlarla ilgili olarak sonradan başlatılan soruşturmalara ve nihayetinde de darbe teşebbüsündeki rolüne değinildikten sonra istihbarat organlarının FETÖ/PDY'nin ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdidin yaklaşan bir tehlikeye dönüşmekte olduğunu değerlendirerek bu konuda istihbarat çalışmaları yapmasının, örgütün faaliyetlerini yaklaşan bir tehdit olarak değerlendirmesinin ve bu kapsamda istihbarat çalışmalarında bulunmuş olmasının hukukiliğinin ve yerindeliğinin takdirinin Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığı vurgulanmıştır (Ferhat Kara, §§ 131, 132). Kendi görev alanındaki bir konuyla (terörle mücadele) bağlantılı ve bir yasal temele dayalı olarak öğrenilen somut bir verinin yetkili adli makamlara bildirilmesinden ibaret olan bu eylemin bir istihbarat organı olan MİT tarafından adli kolluk faaliyeti yürütüldüğü şeklinde yorumlanamayacağı ifade edilmiştir. MİT'in delil toplama amacına yönelik bir çalışmanın sonucunda değil FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde tehlike oluşturduğunun başta MGK olmak üzere kamu makamları tarafından değerlendirildiği bir dönemde bu yapılanmanın faaliyetlerinin tespiti için yürüttüğü istihbarat çalışmalarında söz konusu dijital materyallere rastladığına dikkat çekilmiştir (Ferhat Kara, § 133). MİT'in görevi kapsamındaki bir çalışması esnasında rast geldiği dijital materyalleri, içeriğinde suça konu olguların bulunup bulunmadığının incelenmesi -bu bağlamda maddi gerçeğe ulaşılması- için ilgili adli makamlara/soruşturma mercilerine iletmesinin -sadece teslim eden kurumun niteliğinden dolayı- o verileri hukuka aykırı kılmayacağının altı çizilmiştir (Ferhat Kara, § 134).

31. Kararda sonuç olarak anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili istihbarat çalışmaları sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin verilerin bu örgüte yönelik olarak yürütülen soruşturmalarda/yargılamalarda maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesinde bir hukuka aykırılığın bulunmadığı gibi bu yönde derece mahkemelerince yapılmış bir tespitin de olmadığı vurgulanmış, ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallerle ilgili olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren uygulama olmadığı kanaatine varılmıştır (Ferhat Kara, § 136).

32. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

ii. ByLock Verilerinin Adli Makamlara Ulaştırılmasından Sonraki Süreç Yönünden

33. FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği iddiasıyla başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır. Başvurucu, Mahkemenin 30/1/2018 tarihli kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başvurucunun adına kayıtlı olup kendisi tarafından kullanılan GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLock sunucusuna bağlantı yapılarak oluşturulduğu tespit edilen 996 user-ID numarası üzerinden 861559 kullanıcı adıyla ByLock kullanmasına dayanılmıştır. Bu tespit EGM-KOM tarafından Mahkemeye gönderilen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ve BTK'dan temin edilen internet bağlantı (CGNAT) iletişim sorgu sonuçlarına istinaden yapılmıştır. Kararda, bu haberleşme programının kullanılmasının tek başına örgüt üyeliği suçunun işlendiğini gösterdiği, diğer delillerin başvurucunun kastının yoğunluğu ve eylemlerinin çeşitliliği kapsamında değerlendirildiği ifade edilmiştir.

34. Buna göre mahkûmiyetin belirleyici delili başvurucunun ByLock isimli programı kullandığının tespit edilmesidir. Başvurucu; ByLock verilerinin hukuka aykırı olduğunu, hiçbir surette mahkûmiyete gerekçe yapılamayacağını iddia etmektedir.

35. Ferhat Kara kararında ByLock programına ilişkin verilerin adli makamlara ulaştırılmasından sonraki süreç yönünden şu değerlendirme yapılmıştır (Ferhat Kara, §§ 139, 140):

"139. ByLock sunucusuna ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallere ilişkin olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesi üzerine bu aşamadan itibaren soruşturma işlemleri 5271 sayılı Kanun'a göre yürütülmüştür. Bu kapsamda söz konusu dijital materyaller üzerinde 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesine göre inceleme, kopyalama ve çözümleme işlemi yapılması için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden talepte bulunulmuştur. Anılan talep üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği 'dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapıl[masına]' karar vermiştir.

140. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında da ByLock iletişim sistemindeki veri tespitlerinin 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesi kapsamında kaldığı vurgulanmıştır. Anılan karara göre internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Yargıtaya göre 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesindeki 'bilgisayar kütükleri' ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil CD, DVD, flash disk, disket, hard disk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlar da dâhil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Uygulanan koruma tedbiri açısından Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılan tespit ve değerlendirmelerin bariz takdir hatası ve açık bir keyfîlik içermediği görülmüştür."

36. Adli makamlar teslim edilen dijital materyallerin gerçekliği veya güvenirliği ile ilgili olarak gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Adli makamlara teslim edilen bu veriler teknik birimlerce incelenmiş ve anlamlandırılmıştır. Savunma tarafı da -silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun şekilde- başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma imkânı da elde etmiştir (aynı yöndeki karar için bkz. Ferhat Kara, § 141).

37. Sonuç olarak somut olayda ByLock verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik iddialar açısından Ferhat Kara kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

38. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Mahkûmiyet kararında kullanılan isimsiz ihbar içeriğine dair bilgi verilmediğine ilişkin iddia

i. Başvurucunun İddiaları

39. Başvurucu; Mahkemeden hakkında yapılan ihbarla ilgili bilgi talep ettiğini, bu talebinin duruşma tutanağına yazılmadığını, araştırılmayan bu bulgu nedeniyle cezasında artırıma gidildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

ii. Değerlendirme

40. Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında eşitliğin sağlanması ve bu dengenin yargılamanın her aşamasında korunmasını ifade etmekte olup bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmalıdır (Yüksel Hançer, B. No. 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

41. Adil yargılanma hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece tarafların dinlenilmemesi, onlara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir (Ahmet Türko, B. No: 2013/5949, 12/3/2015, § 33). Çelişmeli yargılama ilkesi, silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır. Çelişmeli yargılamanın medeni haklara ilişkin davalarda da kabul ediliyor olması, medeni bir hakla ilgili yargılamada tarafların duruşmada hazır bulunması da dâhil olmak üzere yargılamanın bütününe aktif olarak katılmalarını gerektirir (Tahir Gökatalay, B. No. 2013/1780, 20/3/2014, § 25).

42. Anayasa Mahkemesinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri bağlamında yapacağı inceleme, başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer, § 19).

43. Somut olayda, başvurucu yargılamanın ilk celsesinde hakkında yapılan ihbarın içeriğine ilişkin bilgi talebinde bulunmuştur. Bu celsede Mahkeme, ihbarcının açık kimlik ve adres bilgilerinin temini için Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına karar vermiştir. Emniyet Müdürlüğünce anılan müzekkereye cevap verilmemiştir. Gerekçeli karar içeriğinden başvurucuya ayrıntıları bildirilmeyen ihbar içeriğinin mahkûmiyet hükmünde kullanıldığı anlaşılmıştır. Ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesi onama kararından isimsiz ihbar içeriğinin örgütsel faaliyet olarak kabul edilmediği ve mahkûmiyet hükmünün dosyadaki diğer deliller gözönüne alınarak onandığı görülmüştür.

44. Sonuç olarak, somut olayda içeriği bildirilmediği ileri sürülen isimsiz ihbarın Yargıtay tarafından örgütsel faaliyet olarak kabul edilmediğine ilişkin karar gerekçesi ve yargılamanın bütünü birlikte değerlendirildiğinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine yönelik bir ihlal bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

45. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Mahkeme huzurunda ileri sürdüğü talepler ile savunmasının bir kısmının duruşma tutanaklarına geçirilmediğine ilişkin iddia

i. Başvurucunun İddiaları

46. Başvurucu; ByLock verilerindeki hatalar ve bu veriler arasındaki çelişkilere ilişkin savunması ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasına yönelik taleplerinin duruşma tutanaklarına geçirilmediğini ve bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

ii. Değerlendirme

47. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).

48. Somut olayda başvurucunun ihlale neden olduğunu ileri sürdüğü iddiayı yargılama sürecinde ve temyiz dilekçesinde dile getirmediği, bu iddialarına ilişkin bilgi veya belge sunmadığı ve böylece başvuru yollarını usulüne uygun olarak tüketmediği anlaşılmaktadır.

49. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Bilirkişi İncelemesi Yaptırılmadığına İlişkin İddia

i. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

50. Başvurucu, kolluk tarafından imajları alınmadan el konulan ve kanuna uygun bir inceleme yapılmayan dijital materyaller ile hatalı ve çelişkili ByLock verileri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması taleplerinin kabul edilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

51. Bakanlık görüşünde;

i. Herhangi bir davada bilirkişi raporunun gerekli olup olmadığına karar vermenin Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığını beyan edilmiştir. Buna göre bilirkişi raporu ve benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece mahkemesinin takdir yetkisi dâhilindedir.

ii. Başvurucunun hangi gerekçelerle bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini, yapılacak bilirkişi incelemesinin dosyaya nasıl bir yenilik katacağını açıklamadığı ileri sürülmüştür.

iii. Başvurucunun tüm yargılama boyunca avukatla temsil edildiği, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin kendisine de verildiği ve bunlar üzerinde yorum yapma imkânı elde ettiği belirtilmiştir. Başvurucunun yargılama boyunca tüm usul güvencelerinden yararlandırıldığı ifade edilmiştir.

ii. Değerlendirme

52. Bireysel başvuru incelemesinde Anayasa Mahkemesi, kamu gücü eylem ve işlemleri ile mahkeme kararlarının Anayasa'ya uygunluğunun ve müdahale gerekçelerinin denetimini kendiliğinden yapmaz. Bu sebeple başvurucunun başvurusunun esasını ve bu kapsamda kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını Anayasa Mahkemesine inceletebilmesi için öncelikle kendisinin ihlal iddialarını gerekçelendirmesi, buna ilişkin olay ve olguları açıklaması ve delillerini sunması zorunludur (Cemal Günsel [GK], B. No: 2016/12900, 12/1/2021, § 24).

53. Başvuruya konu ihlal iddiasıyla ilgili deliller sunarak ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların aslı ya da örneğini başvuru dilekçesine ekleme sorumluluğunun başvurucuya ait olmasına rağmen başvurucu, taleplerinin Mahkemece reddedildiğine ilişkin iddialarını temellendirememiştir. Bir başka ifadeyle, hangi tarihli dilekçeyle veya hangi tarihli celsede bilirkişi incelemesi yaptırılması yönünde Mahkemeden talepte bulunduğuna ilişkin deliller Anayasa Mahkemesine sunulmamış, Mahkemenin anılan taleple ilgili olarak verdiği karar da başvuru formuna eklenmemiştir.

54. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun bilirkişi incelemesi yapılmadığına dair iddiasının temellendirilmemiş olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Mahkûmiyet kararında kullanılan isimsiz ihbar içeriğine dair bilgi verilmediğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Mahkeme huzurunda ileri sürdüğü talepler ile savunmasının bir kısmının duruşma tutanaklarına geçirilmediğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

5. Bilirkişi incelemesi yaptırılmadığına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

C. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.