I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tam yargı davasının süre aşımı gerekçesiyle reddedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/4/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:

5. 1982 doğumlu olan başvurucu 26/11/2000 tarihinde yüksekten atlaması sonucu kalça kemiğini kırmıştır. Aynı gün kaldırıldığı Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesinde (Hastane) Dr. V.K. tarafından ameliyat edilen başvurucunun kalça kemiğine platin takılmıştır.

6. Başvurucuya takılan platinin yerinden oynaması üzerine Dr. V.K. 10/9/2001 tarihinde başvurucuyu ikinci kez ameliyat etmiştir. Bu ameliyat ile platin çıkarılmıştır. Dr. V.K. 10/10/2001 tarihindeki ameliyatla da bu kez başvurucunun kalçasına protez takmıştır.

7. Dr. V.K. 4/12/2001, 5/3/2002, 2/4/2002, 1/10/2002, 4/3/2003, 11/3/2003, 14/12/2003, 19/9/2005 tarihlerinde başvurucunun kontrol muayenelerini yapmış; yine24/8/2006 tarihinde başvurucunun muayenesini gerçekleştirmiştir. Başvurucuyu ayrıca 7/9/2009 tarihinde Dr. K.B. muayene etmiştir.

8. Başvurucunun şikâyetlerinin devam etmesi üzerine 5/7/2012 tarihinde Dr. V.K. başvurucuyu muayene etmiş veyeni bir operasyon gerektiğini belirtmiştir. Ancak yapılan tetkikler sonucunda başvurucunun hamile olduğu tespit edilmiş ve ameliyattan vazgeçilmiştir. 10/9/2012 tarihli hastaneden çıkış belgesinde; başvurucunun sol kalçasındaki hassasiyet ve ağrı nedeniyle hastaneye geldiği, revizyon planlandığı, altı haftalık gebe olduğu ve revizyondan kendi isteği ile vazgeçtiği bilgilerine yer verilmiştir. Başvurucuyu 11/10/2012 tarihinde Dr. V.K. tekrar muayene etmiştir.

9. Dr. H.T. 6/11/2012 tarihinde başvurucuyu muayene etmiştir. Ardından başvurucu, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesine müracaat etmiştir. İlgili Fakülte tarafından düzenlenen 25/3/2013 giriş ve 2/4/2013 çıkış tarihli tıbbi belgede; başvurucunun bir yıldır sol kalçada ağrı hissettiği ve hareket kısıtlılığının bulunduğu, dört aydır çift koltuk değneği olmadan yürüyemediği için hastaneye başvurduğu, grafide sol TKP protezde gevşeme izlendiği ve interne edilip cerrahi müdahale planlandığı belirtilmiştir. Başvurucu son olarak 27/3/2013 tarihinde Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde revizyonlu kalça protezi ameliyatı olmuştur. Ameliyatı Dr. S.A. yapmıştır.

10. Başvurucu 7/11/2013 tarihinde idareye başvurarak idarenin hizmet kusuru nedeniyle meydana gelen zararlarının tazminini istemiştir. Dilekçesinde başvurucu; ilk ameliyatı sonrasında ameliyatını yapan Dr. V.K.nın tüm talimatlarına uyduğunu, şiddetli ağrıları üzerine vücuduna takılı çivilerin ikinci bir ameliyatla çıkarıldığını ve üçüncü bir operasyonla vücuduna "yeni teknoloji protez" diye adlandırılan bir protez takıldığını belirtmiştir. Yapılan üçüncü operasyon neticesinde takılan yeni teknoloji protezin vücuduna tam anlamıyla uyum sağlamadığını, anestezi nedeniyle vücudunda şişikler oluştuğunu, biçimsiz dikişlerin yarıldığını, protezin vücuduna büyük zararlarının olduğunu ve doktorun özen yükümlülüğüne aykırı, başarısız bir ameliyat yaptığını vurgulamıştır. Başvurucu; vücuduna takılan ve "yeni teknoloji protez" diye adlandırılan protezin daha önce hiçbir genç kadına uygulanmadığının üçüncü operasyon sonrasında, müşahede altındayken tarafına bildirildiğini, haberi olmaksızın ve onayı alınmaksızın bu konuda denek olarak kullanıldığını ifade etmiştir. 2005 yılında üniversite okumak için Kıbrıs'a gittikten sonra da ağrılarının olduğunu, Dr. V.K.nın muayeneden sonra sorun olmadığını söylediğini, ağrılarının dozunun artması üzerine Dr. V.K.nın protezde kayma ve gevşeme olduğunu ve ameliyat gerektiğini belirttiğini, bu doğrultuda tekrar Hastanede gözetim altına alındığını ancak sudan sebeplerle operasyon yapılmadan taburcu edildiğini belirtmiştir. Başvurucu, üst üste geçirdiği başarısız ameliyatlar nedeniyle koltuk değneklerine mahkûm olduğunu ve on sekiz yaşından beri ızdırap yaşadığını, ayrıca Hastanenin muhafaza etmekle yükümlü olduğu 2000 ve 2002 yıllarındaki ameliyatlarına dair hiçbir belgenin tarafına verilmediğini, söz konusu belgelerin -mevzuata aykırı şekilde- saklanmadığını ve bu suretle hizmet kusuru işlendiğini vurgulayarak ilk ameliyat tarihinden itibaren geçen her ay için asgari ücret kadar aylık bakım parası ile 50.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

11. Başvurucu, idareye yaptığı başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine uygulanan hatalı tedavi nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü 10.000 TL maddi, 70.000 TL manevi zararın ve 1.071 TL bakıcı parasının 7/1/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle 11/2/2014 tarihinde İzmir 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu, zararlarının tazmini istemiyle idareye yaptığı başvuruda dile getirdiği hususlara yer vermiştir.

12. Davalı idare 22/5/2014 tarihli savunma dilekçesinde öncelikle usul yönünden davanın süresinde açılmadığını ileri sürmüştür. Esas yönünden de başvurucunun süisit (intihar) amaçlı yüksekten atlaması sonucunda kalçasını kırdığını, o dönemdeki psikolojik rahatsızlığı öncelik arz ettiğinden Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin Psikiyatri Kliniğine yatırılarak tedavi gördüğünü, aradan uzun bir zaman geçtikten sonra kalça kırığının tedavisi için Hastaneye gönderildiğini, Hastanede öncelikle kalça kırığı tespitinin yapıldığını ve çoklu-parçalı kırık olması, aradan zaman geçmesi ve femur başı avasküler nekrozu gelişmiş olması nedenleriyle başvurucuya kalça protezi uygulandığını belirtmiştir. İddiasının aksine başvurucuya tıbbi durumu ve tedavisi hakkında detaylı bilgi verilerek ameliyatlardan önce başvurucunun aydınlatıldığını, ameliyatlardan sonra kontrollerine çağrıldığı hâlde gelmediğini, son ameliyatından 12 yıl sonra kalçasındaki ağrı nedeniyle Hastaneye başvurduğunu, başvurucunun özenli davranmaması sonucu kalçada gevşeme bulunduğunun yapılan tetkikte tespit edildiğini ve acil olmamakla birlikte ameliyat önerildiğini vurgulamıştır. Ameliyat için Hastaneye yatışı yapılan başvurucunun ameliyattan çok kısa bir süre önce psikolojik sorunları nedeniyle ameliyat olmak istemediğini bildirdiğini, bu beyanını yazı ile de teyit ettiğini, daha sonra tekrar ameliyata karar verildiğini ancak tetkikler sonucunda başvurucunun altı haftalık hamile olduğunun tespit edilmesi ve bu durumda operasyonun risk taşıması nedeniyle başvurucunun kontrole gelmek üzere taburcu edildiğini, başvurucuya verilen sağlık hizmetinin kuruluşunda ve işleyişinde kendilerinin (davalı idare) herhangi bir kusurunun bulunmadığını ifade etmiştir.

13. Mahkeme 5/11/2014 tarihli ara kararı ile davalı idareden başvurucunun Hastanede görmüş olduğu tedavilere ilişkin grafi, tahlil, rapor, tıbbi belgeler ve hasta dosyasının tüm ekleriyle birlikte eksiksiz olarak gönderilmesini istemiştir.

14. Mahkemece 13/2/2015 tarihinde başvurucunun Hastanede gördüğü tedavilerde idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının, hizmet kusuru var ise kusur oranının, başvurucuya uygulanan tedavi yönteminin, tedavinin uygulandığı tarih itibarıyla ve günümüzde tıp literatüründe kabul edilen bir tedavi yöntemi olup olmadığının, başvurucunun tedavisinde kullanılan protezin bu tedavide kullanılması gereken bir protez olup olmadığının ve kemik erimesi ya da başka olumsuz sonuçlar doğurup doğurmayacağının saptanabilmesi amacıyla dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve dosya Adli Tıp Kurumu Başkanlığına (ATK) gönderilmiştir.

15. ATK 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 3/8/2016 tarihli bilirkişi raporu Mahkemeye sunulmuştur. Bilirkişi raporunda; başvurucu hakkında Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde 26/5/2015 tarihinde engelli sağlık kurulu raporu düzenlendiği ve söz konusu bu raporda kalça protezi operasyonunun kötü sonuçlandığı, başvurucunun çift koltuk değneği kullandığı, engel oranının %48 olduğu tespitlerine yer verildiği bildirilmiştir. Yine Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen 31/12/2015 tarihli tıbbi belgede, başvurucunun çift koltuk değneğiyle aksayarak yürüyebildiği ve sağ bacağının 2 cm kısa olduğu tespitinde bulunulduğuna yer verilmiştir. Bilirkişi raporunda ayrıca başvurucunun yapılan muayene ile tetkiklerinde yüksekten düşme nedeniyle sol kollum femoris kırığı tespit edilerek önce internal fiksasyon akabinde kaynama olmaması nedeniyle TPP cerrahisi ve takiplerinde gevşeme olmasının saptanması nedeniyle de revizyon cerrahisi yapılmış olduğu, kollum femoris kırıkları için yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şekillerinin uygulanan yöntemlerden olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra klinik şikâyetlere neden olan bulgularda tam düzelme olamayabileceği, bunun yanı sıra ameliyat sonrasında meydana gelen ağrı, uzunluk farkı ve atrofilerin bu tür ameliyatlardan sonra ortaya çıkabilen, herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmale izafe edilemeyen klinik tablonun doğal bir seyri olarak değerlendirildiği belirtilmiştir. Bu kapsamda söz konusu klinik tabloyu gidermeye yönelik birçok operasyon yapılabileceği, takip yönetiminin uygun olduğu, dolayısıyla tıbbi belgeleri bulunmadığı için değerlendirilemeyen ilk ameliyat dışındaki tedaviler dolayısıyla Dr. V.K.ya atfı kabil kusur tespit edilmediği ifade edilmiştir.

16. Mahkeme 27/12/2016 tarihinde maddi tazminat ve bakıcı parasının ödenmesine ilişkin istemler yönünden davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile ATK 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen bilirkişi raporunun değerlendirildiği, başvurucu hakkında Hastanede yanlış teşhis konulduğuna ve/veya tıbbi açıdan yanlış ve hatalı bir tedavi uygulandığına dair yeterli ve geçerli bir bulguya rastlanmadığı vurgulanmıştır. Başka bir ifadeyle başvurucunun hekimin kusuru ve/veya ihmali nedeniyle engelli kaldığına dair somut ve kesin bir tespite yer verilmediği gibi bu tür ameliyatlardan sonra klinik şikâyetlere neden olan bulgularda tam düzelme olmayabileceği, herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmal izafe edilemeyen, uzuvlarda uzunluk farkı gibi sağlık sorunlarının olabileceği, idarenin bu yönüyle sorumlu tutularak maddi tazminata ve bakıcı parasına hükmedilmesine olanak bulunmadığı belirtilmiştir.

17. Mahkeme manevi tazminat ödenmesine ilişkin istem yönünden ise davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun gördüğü tedaviye ilişkin grafi, tahlil, rapor, tıbbi belgeler ve hasta dosyasının tüm ekleriyle birlikte eksiksiz gönderilmesinin ara kararıyla davalı idareden istendiği, buna karşın ilk ameliyata dair bilgi ve belgelerin gönderilmediği ifade edilmiştir. Bu nedenle ATK tarafından ilk ameliyata ilişkin olarak idarenin kusurunun bulunup bulunmadığı yönünde bir değerlendirme yapılamadığı, sağlık hizmeti sunan davalı idarenin, hasta dosyalarını düzenli olarak tutma ve saklama yükümlülüğü bulunduğu, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin bir hizmet kusuru olduğu belirtilmiştir. Hizmet kusuru nedeniyle başvurucunun duyduğu elem ve ızdırap değerlendirilerek 30.000 TL manevi tazminatın 7/1/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, fazlaya ilişkin 40.000 TL'lik manevi tazminat isteminin ise reddine karar verilmiştir.

18. Tarafların istinaf isteminde bulunması üzerine İzmir Bölge İdare Mahkemesi 6. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 1/2/2018 tarihli kararıyla, başvurucunun istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının başvuruya konu kabule ilişkin kısmının kaldırılmasına, kaldırılan kısım yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermiştir.

19. Bölge İdare Mahkemesi kararında "...10.09.2001 ve 10.10.2001 tarihlerinde davalı idarenin Hastanesinde yapılan ameliyatların hatalı olması nedeniyle hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 07.11.2013 ve 02.01.2014 tarihlerinde idareye yapılan başvuru üzerine görülen davanın açıldığı anlaşılmakta ise de, ameliyatların bir başka deyişle tazminat istemine sebep eylemlerin 10.09.2001 ve 10.10.2001 tarihlerinde yapılmış olduğu açık olduğundan söz konusu eylemler nedeniyle oluşan zararının giderilmesi başvurusunun bu tarihlerden itibarenbeş yıl içerisinde yapılması gerekirken çok sonra 02.01.2014 tarihli başvurunun reddi üzerine açıldığı anlaşılan önümüzdeki davanın 2577 sayılı Yasanın 13. maddesi uyarınca süresi içinde açılmadığının kabulü gerektiğinden; davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerekmektedir..." gerekçesine yer vermiştir.

20. Nihai karar 23/3/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

21. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" kenar başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir."

2. Danıştay İçtihadı

22. Danıştay Onbeşinci Dairesinin 31/5/2016 tarihli ve E.2016/4241, K.2016/3896 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Tam yargı davaları, idari eylem nedeniyle uğranılan zararın tazminini ifade etmektedir. Bu nedenle, tam yargı davasının açılabilmesi için eylemin idariliğinin ve yol açtığı zararın ortaya çıkması zorunludur.

İdari eylem, idarenin işlevi sırasında bir hareketi, bir davranışı, bir tutumu veya hareketsizliği; idari karar ve işlemle ilgisi olmayan, başka bir deyişle öncesinde, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan salt maddi tasarrufları ifade etmektedir. Söz konusu eylemlerin idariliği ve doğurduğu zarar bazen eylemin yapılmasıyla birlikte ortaya çıkarken, bazen de çok sonra, değişik araştırma, inceleme ve hatta ceza yargılamaları sonucu ortaya çıkabilmektedir.

...

Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinde öngörülen 1 ve 5 yıllık sürenin, eylemin idariliğinin ortaya çıktığı tarihten itibaren hesaplanması zorunludur. Aksi yorumun, zarara yol açan eylemin idariliğinin ortaya çıkmasıyla kullanılması mümkün olan dava açma hakkını ortadan kaldıracağı, hak arama özgürlüğüyle bağdaşmayacağı açıktır."

23. Danıştay Onuncu Dairesinin (Daire) 11/10/2000 tarihli ve E.1998/4016, K.2000/5130 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dava; davacının çocuğunun, 10.11.1993 tarihinde Diyarbakır'da bulunan bir gıda marketine atılan bomba sonucu yaralanmasından ve olayı takibe nyapılan tedaviler sonrasında vücudunda daimi sakatlık oluştuğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

...

İdarenin faaliyet alanı içinde yer alan eylemlerin neden olduğu bedensel zararların kesin sağlık raporunun alındığı tarihte öğrenilmiş sayılacağı, Yasada öngörülen sürenin uğranılan bedensel zarara ilişkin kesin sağlık raporunun ilgili tarafından öğrenildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı Danıştay'ın yerleşik kararlarında kabul edilmiş bulunmaktadır.

...

Bu itibarla, davacının çocuğunun vücudunda oluştuğu ileri sürülen kalıcı zararın hangi tarihte öğrenildiği belirlenmeden 2577 sayılı Yasa'nın 13/1. maddesinde öngörülen idareye başvuru süresi hesaplanamaz.

...

Sonuç olarak, davacının çocuğunun vücudunda oluştuğu ileri sürülen kalıcı zarara ilişkin kesin sağlık kurulu rapor tarihi araştırılmadan, eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır."

24. Dairenin 10/3/2006 tarihli ve E.2004/8082, K.2006/1835 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dava, davacının9.9.2001 tarihinde Bingöl ili, Karlıova ilçesi, Yiğitler köyünde hayvan otlatırken, yerde bulunan patlayıcı maddenin patlaması sonucu yaralanması nedeniyle bazı organlarının işlevini yapamaz hale gelmesi nedeniyle uğranıldığı öne sürülen ... TL maddi,... TL manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

...

 [2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi] hükmüne göre başvurma süresinin işlemeye başlayabilmesi için ilgililerin sadece eylemi öğrenmesi yeterli olmayıp, eylem nedeniyle uğranılan zararın da tam olarak ortaya çıkması gerekmektedir.

Öte yandan idari eylemlerin neden olabileceği bedensel zararların, ancak kesin sağlık raporlarıyla öğrenilmesi mümkündür.

...olayda davacı hakkında düzenlenmiş kesin sağlık kurulu raporlarının incelenmesi suretiyle 2577 sayılı Yasa'nın 13. maddesinde öngörülen bir yıllık sürenin başlangıç tarihinin belirlenmesi yönünde davacının tetkikleri ve tedavisinin ne zaman sona erdiğinin tespit edilerek bu tarih itibariyle davalı idareye bir yıl içerisinde başvurup başvurmadığı, Sağlık Bakanlığı'na karşı açılmış bir davasının bulunup bulunmadığının araştırılması gerekirken, bu hususlar araştırılmaksızın davanın süre yönünden reddi yolunda verilen Mahkeme kararı hukuka uygun bulunmamaktadır."

25. Dairenin 5/5/2008 tarihli ve E.2006/4636, K.2008/3154 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dava, davacının 23.11.2002 tarihinde geçirmiş olduğu kaza nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü ...TL maddi ve ...TL manevi zararın yasal faiziyle ödenmesi istemiyle açılmıştır.

...

Davacının oluşan bedensel zararı 20.12.2002 tarihli rapor ile öğrendiği, bu tarihten itibaren 2577 sayılı Yasanın 13. maddesi uyarınca bir yıl içinde bu davanın açılması gerektiğinden bahisle bir yıllık süre geçirildikten sonra açılan davanın esasının incelenemeyeceği gerekçesiyle temyize konu karar verilmiş ise de; dosyada mevcut belgelerden, davacının kaza sonrası tedavisinin devam ettiği, 20.12.2002 tarihinde düzenlenen raporun kesin rapor olmadığı, bu rapor sonrası da hastaneye yatış yapıldığı, ancak davacı hakkında düzenlenen 21.4.2004 tarihli rapor ile hastaya konulan tanı belirtilmek ve çalışma gücü kaybına ilişkin oran belirlenmek suretiyle zararın kesin olarak ortaya konulduğu görülmektedir.

Bu durumda, idari eylemlerden doğan bedensel zararlarda, hastalık ve ya sakatlığın tespit edildiği kesinleşmiş sağlık kurulu raporunun verildiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde ilgili idareye başvurulması gerektiğinin kabulü gerekmekte olup, davacının geçirdiği kaza sonucu uğradığı zararın 21.4.2004 tarihli rapor ile saptandığı dikkate alındığında, bu tarihten itibaren bir yıllık süre içerisinde 24.6.2004 tarihinde açılan bu dava süresinde bulunmaktadır."

B. Uluslararası Hukuk

26. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Ahmet Yıldırım, B. No: 2014/18135, 20/9/2017,§§ 19-28.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Anayasa Mahkemesinin 23/2/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu; ilk üç ameliyatında aydınlatılmış onamı alınmadığını ve ameliyatlarla ilgili bilgilendirilmediğini, söz konusu ameliyatlara ilişkin kayıtların Sağlık Bakanlığı yönergesi gereği en az 20 yıl saklanması gerekirken gizlendiğini, ikinci ve üçüncü ameliyatlarda aydınlatılmış onamı alınmadan denek olarak kullanıldığını, ameliyatlar sonrasında bütün kontrollerine düzenli olarak gittiğini, bütün şartları yerine getirmesine karşın Dr. V.K.nın dördüncü ameliyatı yapmadığını, kendisine tüm kapıları kapattığını ve tedavisini neticelendirmediğini ifade etmiştir. Başvurucu; üçüncü ameliyatta hata yapıldığını, o süreçte henüz on sekiz yaşında olduğunu ve söz konusu ameliyatta tekrar platin çivisi takılsaydı sağlığına kavuşabileceğini ancak iyileşmesine yönelik olarak Dr. V.K.nın doğru tedavi ve operasyon yapmak yerine deney ve tezlerinde yararlanmak için kemiğin içine geçen protezi değil de kemikle protezin yan yana tellerle bağlanması sonucu takılan -Türkiye'nin hiçbir hastanesinde kullanılmayan- TPP protezini kullandığını, yanlış tedavi ve ameliyatın koltuk değneklerine mahkûm olmasına ve %48 oranında engelliliğine neden olduğunu, genç kız olduğu on sekiz yaşından beri ızdırap yaşadığını vurgulamıştır.

29. Başvurucu ayrıca rahatsızlığının süregeldiğini, isteği dışında takılan protez nedeniyle bacağının üzerine basamama durumunun oluştuğunu ve ağrıları sebebiyle de dördüncü ameliyata ihtiyaç duyulduğunu, Dr. V.K.nın yapmadığı dördüncü ameliyatı 27/3/2013 tarihinde Dr. S.A.nın yaptığını, söz konusu operasyonda dizine kadar uzun protez takıldığını, protez takılan bacağında 2 cm uzunluk meydana geldiğini ve bacaktaki telin kemiği yemesi nedeniyle kemiğin eriyen kısımlarına kemik grefti eklendiğini ancak Dr. S.A. hakkında herhangi bir şikâyetinin olmadığını, bu ameliyat zincirinin Dr. V.K.nın deney amaçlı taktığı hatalı protezin kötü sonuçları olduğunu, önceki ameliyatların hatalı olması nedeniyle yeniden ameliyat edildiğini, zararın öğrenilmesi noktasında da son ameliyat tarihinin esas alınması gerektiğini, Mahkemenin yorumunun aşırı şekilci ve katı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, Danıştayın aynı nitelikteki uyuşmazlıklarda davanın süresinde olduğunu kabul ederek işin esasının incelenmesi gerektiği yönünde verdiği kararlar olduğuna değinmiş; Mahkemenin dava açma süresini önceki ameliyatının gerçekleştiği tarihten başlatarak davayı süre aşımından reddetmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının, tıbbi ihmal sonucu zarara uğraması nedeniyle de kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

30. Anayasa’nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, Mahkemenin dava açma süresinin başlangıcını tespit etme noktasında hukuk kurallarını hatalı değerlendirmesi ve uygulaması neticesinde uyuşmazlığın esasının incelenememesidir. Bu nedenle belirtilen ihlal iddialarının tümü mahkemeye erişim hakkı kapsamında incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Hakkın Kapsamı ve Müdahalenin Varlığı

33. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni (Sözleşme) yorumlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının mahkemeye erişim hakkını içerdiğini belirtmektedir (Özbakım Özel Sağlık Hiz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., B. No: 2014/13156, 20/4/2017, § 34).

34. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, bir temel hak olmanın yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bu bakımdan davanın bir mahkeme tarafından görülebilmesi ve kişinin adil yargılanma hakkı kapsamına giren güvencelerden faydalanabilmesi için ilk olarak kişiye iddialarını ortaya koyma imkânının tanınması gerekir. Diğer bir ifadeyle dava yoksa adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerden yararlanmak mümkün olmaz (Mohammed Aynosah, B. No: 2013/8896, 23/2/2016, § 33).

35. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru kapsamında yaptığı değerlendirmelerde mahkemeye erişim hakkının bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına geldiğini ifade etmiştir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52).

36. Somut olayda maddi ve manevi tazminat istemiyle açılan davanın süre aşımından reddedilerek uyuşmazlığın esasının incelenmemesi nedeniyle başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yönelik bir müdahalenin bulunduğu görülmektedir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

37. Anayasa'nın ''Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması'' kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

38. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 36. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple müdahalenin somut başvuruya ilişkin olarak Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmiş olan kanun tarafından öngörülme, haklı bir sebebe dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

39. Başvurucunun hatalı tedavi nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü zararın tazmini istemiyle açtığı davanın süre aşımı gerekçesiyle reddedilmesine ilişkin mahkeme kararının 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesine dayandığı görülmektedir. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu anlaşılmıştır.

ii. Meşru Amaç

40. Dava açmanın bir süreye bağlanmasının meşru amacının ne olduğu hususu benzer nitelikteki başvurularda Anayasa Mahkemesi tarafından müteaddit defa incelenmiştir. Anayasa Mahkemesi bu incelemelerinde, idari işlem ya da eylemlere karşı açılacak davalarda süre koşulu öngörülmesinin en genel ifadesiyle Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan idari istikrarın sağlanması şeklinde bir meşru amacı bulunduğuna işaret etmiştir (daha ayrıntılı değerlendirme için bkz. Ayşe Yıldırım, B. No: 2014/5, 25/10/2017, §§ 54, 55; Fatma Altuner, B. No: 2014/17714, 26/10/2017, §§ 48, 49; Çölbeyi Lojistik Nakliyat Gümrükleme Denizcilik İnşaat Turizm Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi, B. No: 2014/12354, 9/11/2017, § 52).

iii. Ölçülülük

 (1) Genel İlkeler

41. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2013/66, K.2014/19, 29/1/2014; E.2016/16, K.2016/37, 5/5/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

42. Dava hakkının bağlandığı usul kurallarına uyulmaması nedeniyle uyuşmazlıkların esası hakkında karar verilmemesi suretiyle mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin idari istikrar sağlanarak kamu yararı amacının gerçekleştirilmesi bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Somut olaydaki müdahalenin ölçülülüğünün değerlendirilmesi bakımından asıl üzerinde durulması gereken husus ise müdahalenin orantılı olup olmadığıdır.

43. Orantılılık, amaç ile araç arasında adil bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Buna göre mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamayla ulaşılmak istenen meşru amaç ve başvurucunun mahkemeye erişim hakkından yararlanmasındaki bireysel yarar arasında makul bir orantı kurulmalıdır. Hedeflenen amaca ulaşıldığında elde edilecek kamusal yararla kıyaslandığında sınırlama ile kişiye yüklenen külfetin aşırı ve orantısız olmaması gerekir (Mustafa Berberoğlu, B. No: 2015/3324, § 49).

44. Anayasa Mahkemesi; bireysel başvuru kapsamında yaptığı değerlendirmelerde kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka anlatımla mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamaların mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceğini ifade etmiştir (Özkan Şen, § 52).

45. Hukuki güvenlik ve istikrarın sağlanması bakımından dava açma hakkının belli bir süreyle sınırlandırılması tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal etmemekte ise de öngörülen sürenin makul olması, diğer bir ifadeyle haktan yararlanılmayı imkânsız kılacak veya aşırı derecede zorlaştıracak derecede kısa olmaması gerekir. Dava açma süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken dava ile elde edilecek hakkın niteliği, davanın konusu ve kişinin dava hakkının doğduğunu öğrenme imkânına sahip olup olmadığı gibi hususlar gözönünde bulundurulmalıdır. Öngörülen sürenin dava açmak için gerekli araştırma ve hazırlıkların yapılmasına, gerekiyorsa hukuki ve teknik yardım alınmasına yetecek ve hakkın önemiyle orantılı bir uzunlukta olmaması durumunda ölçüsüz olduğu söylenebilir (Yaşar Çoban [GK], B. No: 2014/6673, 25/7/2017, § 65).

46. Dava açma süresinin işlemeye başladığı an da mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin ölçülülüğü bağlamında büyük önem taşımaktadır (Yaşar Çoban, § 66). Dava açma süresinin hangi tarihte başlayacağını belirlemek ve mevzuatı bu yönüyle yorumlamak görevi esasen derece mahkemelerine aittir. Bireysel başvurunun ikincillik ilkesi gereği, dava açma süresinin başlatılacağı tarihin belirlenmesi noktasında Anayasa Mahkemesinin bir görevi bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin bu hususta üstleneceği rol, dava açma süresinin hangi tarihten itibaren başlatılması gerektiğiyle ilgili derece mahkemelerinin yorumlarının mahkemeye erişim hakkına etkisini somut olayın koşulları ışığında incelemektir (Ahmet Yıldırım, B. No: 2014/18135, 20/9/2017, § 46).

47. Öte yandan mahkemeler, dava açma süresi öngören kanun hükümlerini yorumlarken sınırlamanın istisna olduğu ilkesini gözeterek aşırı şekilcilikten kaçınmalı ve yorum kurallarının imkân verdiği ölçüde davayı ayakta tutma yolunda bir yaklaşım benimsemelidir. Bununla birlikte mahkemelerin sürenin varlık sebebini anlamsız kılma pahasına yorum kurallarının sınırlarını zorlayarak kanunda öngörülen dava açma süresini bertaraf etmesi hukuki güvenlik ve istikrar ilkesinin zedelenmesine neden olabilir. Bu nedenle süreye ilişkin kanun hükümlerinin yorumunda hukuki güvenlik ve istikrar ilkesi ile mahkemeye erişim hakkı arasındaki hassas denge gözetilmelidir (Yaşar Çoban, § 67).

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Başvurucu, hatalı ameliyatlar ve tedaviler nedeniyle zarara uğradığını ve idarenin muhafaza etmekle yükümlü olduğu belgeleri saklamaması nedeniyle hizmet kusuru işlendiğini ileri sürerek söz konusu zararlarının tazmini istemiyle dava açmıştır.

49. Başvuruya konu kararda Bölge İdare Mahkemesince, 10/9/2001 ve 10/10/2001 tarihlerinde yapılan ameliyatlarının hatalı olduğundan ve söz konusu ameliyatlarda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle başvurucunun 7/11/2013 ve 2/1/2014 tarihlerinde idareye başvuruda bulunduğu belirtilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi, tazminat istemine 10/9/2001 ve 10/10/2001 tarihlerinde yapılan ameliyatların sebep olarak gösterildiğini vurgulamış ve söz konusu eylemler nedeniyle oluşan zararın giderilmesi istemiyle yapılan başvurunun bu tarihlerden itibaren beş yıl içinde yapılması gerekirken 2/1/2014 tarihli başvurunun reddi üzerine açılan davanın süresinde olmadığı kanaatine ulaşıldığını hüküm altına almıştır (bkz. § 19).

50. Başvurucu, dava açma süresinin başlangıç tarihi olarak ikinci ve üçüncü ameliyat tarihlerinin esas alınmasının mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğinden şikâyet etmektedir.

51. Somut olayda başvurucunun şikâyetleri özellikle 26/11/2000, 10/9/2001 ve 10/10/2001 tarihlerinde Dr. V.K.nın yaptığı ilk üç ameliyata ve ameliyat süreçlerine yönelik olmakla birlikte başvurucu anılan ameliyatların ardından durumunun daha kötüye gittiğini ve ilk üç ameliyatın başarısız olduğunu ve yanlış uygulama yapıldığını Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde 2013 yılında yapılan operasyonlarda öğrendiğini belirtmiştir. Başvurucu ilk ameliyatlardan sonraki süreçte yaşadığı mağduriyet ve sıkıntılardan bahsetmiş, yanlış uygulamalar nedeniyle sağlığına kavuşamadığını, durumunun kötüleştiğini ve koltuk değnekleri kullanmak zorunda kaldığını ileri sürmüştür. Başvurucu, ilk üç ameliyatından sonra şikâyetlerinin devam ettiğini, sürekli muayenelere gittiği ve söz konusu şikâyetleri kapsamında tekrar ameliyat olduğunu ifade etmiştir.

52. Bu kapsamda başvurucunun ameliyatlar sonrasında da tedavi sürecinin devam ettiği ve söz konusu sürecin 10/9/2001 ve 10/10/2001 tarihlerinde yapılan ameliyatlar sonrasında tamamlanmadığının Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde 2013 yılında yapılan operasyonlarda anlaşılması karşısında, doğrudan başvurucunun ikinci ve üçüncü ameliyat tarihleri esas alınarak dava açma sürelerinin belirlemesine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi yorumunun başvurucunun dava açmasını aşırı derecede zorlaştıran katı bir yorum olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla bu yorumdan hareketle davanın süre aşımından reddedilmesi suretiyle başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır.

53. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

54. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir ( 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

55. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talepleri kabul edilmemiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak amacıyla İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesine gönderilmek üzere İzmir 2. İdare Mahkemesine (E.2014/454, K.2016/1704) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 23/2/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.