I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/12/2018tarihinde yapılmıştır.

3. Komisyon; adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki iddiaların kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

5. İkinci Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Olayın Arka Planına ve Asya Katılım Bankası Anonim Şirketine İlişkin Genel Açıklamalar

7. Olayın arka planına ve Asya Katılım Bankası Anonim Şirketine (Bank Asya/Banka) ilişkin genel açıklamalar için bkz. Gürcan Balık, B. No: 2020/16435, 17/11/2022, §§ 7-13; Raziye Akçay, B. No: 2019/1665, 28/6/2022, §§ 5-10.

B. Somut Başvuruya İlişkin Olaylar

8. Başvurucu, öğretmen olarak görev yapmakta iken 1/9/2016 tarihli ve 29818 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 15/8/2016 tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile kamu görevinden çıkarılmıştır.

9. Kırklareli Cumhuriyet Başsavcılığının 29/12/2016 tarihli iddianamesi ile aralarında başvurucunun da olduğu bir kısım şüpheli hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasına (FETÖ/PDY) üye olma suçundan kamu davası açılmıştır.

10. Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılama sekiz celsede tamamlanmıştır. Duruşmanın 31/3/2017 tarihli üçüncü celsesinde başvurucu ile ilgili olarak Bank Asyaya müzekkere yazılmasına, başvurucunun hesap hareketlerinin Mahkemeye bildirilmesine, tanık R.D.nin adresine göre işlem yapılmasına karar verilmiştir.

11. Bank Asyaya yazılan müzekkereye 25/5/2017 tarihli dördüncü celsede cevap verilmiş, düzenlenen evraklar CD içinde Mahkemeye bildirilmiştir. Yine aynı celsede, soruşturma aşamasında istenilen mali analiz raporu Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı (MASAK) tarafından Mahkemeye sunulmuştur. MASAK raporunda başvurucunun 31/12/2013 tarihinden itibaren hesap hareketlerinin incelendiği, hesap açılış tarihi olan 4/10/2013'ten itibaren mukayese yapılmadığı, başvurucunun başka bankalardan kullandığı kredilere ilişkin olarak Bank Asya hesabında dikkat çeken bir artış olmadığının tespit edildiği, işlem yapılan üçüncü kişilerden FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında işlem görenin olmadığının belirtildiği görülmüştür.

12. 26/5/2017 tarihli dördüncü celsede tanık R.D.nin bilgi ve görgüsünün tespiti için yazılan talimata ikmalen cevap verilmiştir. Tanık R.D. istinabe yoluyla alınan ifadesinde başvurucuya yönelik herhangi bir beyanda bulunmamıştır. Yine aynı celsede alınan savunmasında başvurucu; Bank Asyada hesap açtırdığını, faizsiz finans kuruluşu olması sebebiyle bu Bankayı tercih ettiğini, örgüt liderinin talimatıyla Bankaya para yatırmadığını, darbe girişiminden bir yıl önce de parasını çektiğini, tanık R.D.nin kendisi ile ilgili beyanda bulunmadığını, aleyhine olan hususları kabul etmediğini ileri sürmüştür.

13. Yargılama sonucunda başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği sonucuna varılarak 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiştir. Gerekçeli kararda başvurucunun FETÖ/PDY'ye müzahir Istranca Sağlık Eğitim Kültür ve Yardımlaşma Derneği ile Aktif Eğitimciler Sendikasına (AKTİF EĞİTİM-SEN) üyeliğinin bulunması, 2013 Aralık ayında 17.470,65 TL olan hesabının örgüt liderinin talimatına uygun olarak 2014 Mayıs ayına kadar 24.621,57 TL'ye yükselmesi, tanık R.D.nin başvurucunun 2009 yılına kadar cemaatle yakın hatta cemaatin içinde olduğuna ve sohbetlere katıldığına ilişkin beyanı, diğer sanık H.H.K.nın beyanı ile Zaman gazetesine abone olması başvurucunun mahkûmiyetine temel alınmıştır. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık Hasan SARICI'nın [başvurucu] Asya Katılım Bankası ( Bank Asya ) 2013 Aralık ayında 17.470,65 TL olan hesabının istikrarlı bir yükselişle 2014 Mayıs ayına kadar 24.621,57 TL'ye yükseldiği anlaşılmış olup sanığın bunun olağan hesap hareketlerinden kaynaklandığına ilişkin beyanına yukarıda açıklanan nedenlerle itibar edilmemiş, bu paranın terör örgütü lideri Fetullah GÜLEN'in talimatı üzerine örgütün finans kaynaklarından olan Asya Katılım Bankasının işlem hacmini, spekülatif olarak artırarak zarar etmesini engellemek amacı ile örgüt faaliyeti kapsamında ve örgüt lehine yapılan örgütlü bir eylem olarak sanık tarafından gerçekleştirildiğine kanaat getirilmiştir.

FETÖ/PDY'ye aidiyetinin, FETÖ/PDY ile irtibatının veya iltisakının bulunduğuna kanaat getirilen Istranca Sağlık Eğitim Kültür ve Yardımlaşma Derneğine ve Aktif Eğitimciler Sendikası (Aktif Eğitim-Sen)üye olduğuna ilişkin sanığın ikrarı ve buna ilişkin dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler sanığın Asya Katılım Bankası (Bank Asya) hesabındaki artışı gösterir Bank Asya cevabi yazısı, MASAK raporu ve buna ilişkin mahkememizin yukarıdaki değerlendirmesi, sanığın 668 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname ile milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fetullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan, terör örgütünün propaganda amacıyla kullandığı legal görünüm altında faaliyet gösteren gazetelerden Zaman gazetesine abone olduğuna ilişkin sanığın ikrarı, sanığın cemaat sohbetlerine katıldığına, 2009 yılına kadar cemaat ile yakın olduğuna ve içerisinde olduğuna, sohbetlere katıldığına ilişkin tanık [R.D.nin] beyanı ve buna ilişkin dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile mahkememizin bu hususa ilişkin yukarıdaki değerlendirmesi, tefrik edilen sanık [E.D.nin] BYLOCK raporundaki bir konuşmada sanığın gazete aboneliği başlatılmasına ilişkin geçen 'gaste hangi isimle geliyosa abiye o isimle baslay', 'ben ertan, bunyamin, yild, hasan huseyin, lutfu, yasar, tuncel, hasan sarici' şeklindeki konuşmanın da sanığın FETÖ/PDY ile organik bağını ortaya koyar nitelikte olduğuna ilişkin mahkememiz kanaati, sanıklarımızdan ..., Hasan SARICI ile birlikte zaman zaman bir araya gelip evlerinde risale okudukları sohbetleri olduğuna ilişkin sanık [H.H.K.nın] ikrarı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın fiillerinin terör örgütü üyeliğini çağrıştırır süreklilik, çeşitlilik ve devamlılıkta olduğuna, sanık ile örgüt arasındaki(organik, canlı, etkin, hiyerarşik) bağın, sanığı FETÖ/PDY'den emir ve talimat almaya açık tuttuğuna, sanık Hasan SARICI'nın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ve bu nedenlerle, 5237 Sayılı TCK'nın 314/2 maddesi kapsamındaki 'silâhlı terör örgütüne üye olma' suçunun sanık yönünden sübut bulduğuna kanaat getirilmiştir."

14. Başvurucu hakkındaki hüküm, istinaf ve temyiz kanun yollarından geçerek kesinleşmiştir.

15. Başvurucu, nihai karardan sonra süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. İlgili Mevzuat

16. İlgili mevzuat için bkz. Bilal Celalettin Şaşmaz, B. No: 2019/20791, 18/10/2022, § 9.

B. Yargıtay Kararları

17. Yargıtay kararları için bkz. Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-20; Serkan Gölge, B. No: 2019/22453, 13/9/2022, §§ 30-39; Raziye Akçay, §§ 24, 27; Gürcan Balık, § 46; Hakan Darıcı ve diğerleri, B. No: 2021/34045, 20/7/2023, §§ 13-21.

18. Zaman gazetesine aboneliğin terör örgütüne üye olma suçunda değerlendirilmesine ilişkin birçok karar arasından bkz. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26/9/2023tarihli ve E.2021/19352, K.2023/6277 sayılı; 11/7/2023 tarihli ve E.2022/35615, K.2023/5156 sayılı; 21/6/2023 tarihli ve E.2021/18634, K.2023/4539 sayılı kararları ile (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2019/7999, K.2021/4462 sayılı; 28/6/2021, 30/6/2021 tarihli ve E.2020/7443, K.2021/4348 sayılı kararları.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Anayasa Mahkemesinin 9/10/2024 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru aşağıdaki başlıklar altında incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

20. Başvurucu; işlendiği tarihte suç olarak kabul edilmeyen fiillere dayanılarak cezalandırılmasının hukuka aykırı olduğunu, bu yöndeki iddia ve itirazlarına karşılık yargı mercilerince yeterli açıklamalara yer verilmediğini belirterek suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

21. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun iddialarının esas itibarıyla yargı mercilerince verilen kararın sonucuna ilişkin olduğu, yargı organlarınca terör örgütüne üye olma suçu bağlamında terör örgütü liderinin talimatı sonrası kişinin bankacılık geçmişi ile uyumlu olmayan ve normal bankacılık faaliyetleri ile izah edilemeyecek şekilde bankacılık faaliyetleri olmasının dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirildiği belirtilmiştir. Örgüt liderinin talimatı sonrası normal bankacılık işlemleri ile izah edilemeyecek şekilde bankacılık faaliyetinde bulunma eylemi terör örgütü üyeliği suçu bakımından tek başına delil olarak kabul edilmese de bu eylemin terör örgütüne yardım etme suçu kapsamında değerlendirilebileceği, öte yandan Yargıtay kararlarına göre Bank Asya nezdinde gerçekleştirilen olağan bankacılık işlemlerinin herhangi bir suç oluşturmayacağı ifade edilmiştir.

ii. Ayrıca mevcut başvuruda yargılama makamlarının dosya kapsamındaki tüm delilleri değerlendirerek bir sonuca vardığı, söz konusu hesap hareketleri ve bankacılık işlemlerinin olağan işlemler olmayıp örgüt liderinin talimatı üzerine örgütsel motivasyonla gerçekleştirildiği tespitinden hareketle başvurucunun eylemlerinin hukuki nitelendirmesinde ulaştıkları sonucun içtihatlarla uyumlu olduğu, kararların açıkça temelden yoksun ve keyfî olmadığı değerlendirilmiştir.

22. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formunda ileri sürdüğü iddialarını yinelemiştir.

B. Değerlendirme

23. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

''Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.''

24. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun fiilleri işlediği sırada cezai yönden sorumluluk altına sokulabileceğini makul olarak öngöremediği yönündeki şikâyetlerinin suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin FETÖ/PDY Bağlamında Terör Örgütüne Üye Olma Suçuna İlişkin Değerlendirmeleri

26. FETÖ/PDY Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup olarak nitelenen bir yapılanmadır. Bu yapılanma, süreç içinde "cemaat", "Gülen cemaati", "Fetullah Gülen cemaati", "hizmet hareketi", "gönüllüler hareketi" ve "camia" gibi isimlerle anılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22). Anılan yapılanma özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında örgütlenmiş; bunun yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır. Bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenen, bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 75; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 44).

27. FETÖ/PDY ancak 2013 yılı sonrasında bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş, örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak bu tarihten sonra soruşturma ve kovuşturmalar yoğun olarak yürütülmüştür (adli makamlar tarafından FETÖ/PDY mensubu oldukları ve bu örgütün faaliyetleri doğrultusunda çeşitli suçlar işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında başlatılan soruşturmalara ve yapılan yargılamalara, devletin güvenlik birimlerinin karar, açıklama ve uygulamalarına ilişkin izahat için bkz. Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, §§ 13-25, 116; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 45).

28. Yargıtay, kökleri eskiye dayanmakla beraber terör ve devlet güvenliği aleyhine faaliyetleri oldukça yakın tarihlerde görünür hâle gelen FETÖ/PDY'ye üye olma suçunun oluşup oluşmadığına ilişkin değerlendirmelerinde terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin olarak -Anayasa Mahkemesinin Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019) kararında özetlediği- önceki içtihatlarından ayrılmamıştır. Anayasa Mahkemesi Metin Birdal kararında, temel hak ve özgürlükler kapsamında kalan birtakım eylemlerin terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyet kararında delil olarak değerlendirilmesi hususunu incelemiş, özellikle terör örgütü üyeliği suçunun yapısına ve bu suç bağlamında yarışan değerler arasında denge kurulmasına dair ayrıntılı açıklamalar yapmıştır (Metin Birdal, §§ 60-72).

29. Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen değerlendirmeleri ilk olarak PKK terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararı üzerine yapılan bir bireysel başvuruda yapmıştır. Söz konusu incelemenin daha başında Anayasa Mahkemesi, bir kimsenin terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi için "Kişinin örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, örgütün bir parçası olmayı istemesi ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağlaması gerekir." şeklinde, eldeki başvurunun çözümlenmesinde de anahtar olan bazı değerlendirmelerde bulunmuştur. Söz konusu karar ve onu takip eden kararlarda örgüte üye olmanın "fiilî bir katılma olduğu ve dolayısıyla üyeliğin suç olarak kabul edilmesinin ve cezalandırılmasının altında yatan sebebin, terör örgütü üyesi olan kişinin aslında bu şekilde terör örgütünün toplum için arz ettiği tehlikeye bilerek ve isteyerek katkı sağlaması olduğu, kişinin örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dâhil olduğunun yeterli bir gerekçe ile ispat edilmesi gerektiğini" ifade etmiştir (Metin Birdal, §§ 62, 67; İlhami Aksu, B. No: 2018/36918, 15/6/2022, § 32; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 47).

30. Nitekim Yargıtay da FETÖ/PDY'nin PKK'dan farklı olarak oldukça uzun süredir mahkemelerce ve devlet kurumlarınca terör örgütü olarak kabul edilen, toplum tarafından da öyle bilinen bir örgüt olmadığını gözönünde bulundurmuştur. Yargıtay, birçok kararında FETÖ/PDY'nin başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıktığı, "sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göster[diği]" ve toplumun her katmanının büyük bir kesimi tarafından da böyle algılandığı tespitini yapmıştır. Gerçekten de toplumda önemli bir kesim, bu yapılanmanın illegal yönünü bilmeden sosyal ve ekonomik alanda gelişerek kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olmuştur (Mustafa Baldır, § 76; Adnan Şen, §§ 117, 118; Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-13, 19, 48).

31. Dolayısıyla illegal yönünü bilerek örgüt üyesi olan kişilerle öyle olmayan sıradan kişiler arasında dikkatli bir ayrım yapmak gerekir. Fakat FETÖ/PDY yargılamalarının temelinde söz konusu ayrımı yapmanın zorluğu yatmaktadır. Bu zorluğun ilk nedeni terör yargılamalarının bizzat doğası, hükmedilen cezaların ağırlığı, birey ve toplum hayatı üzerindeki etki derecesinin yüksekliğidir. Zorluğun ikinci sebebi ise FETÖ/PDY'nin hukuk alanında bir terör örgütü olarak kabul edilmesi sürecinden kaynaklanmaktadır. Birçok durumda yargılamalara konu eylemler FETÖ/PDY'nin hukuk alanında bir terör örgütü olarak kabul edilmesinden ve üçüncü kişiler için de bilinir hâle gelmesinden önce işlenmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 49).

32. Bununla birlikte bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının suçun unsurlarından biri olmadığının altını çizmek gerekir. Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 14). Aksinin kabulü, hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan terör örgütlerinin eylemlerinin unsur yokluğu nedeniyle cezalandırılamaması sonucunu doğurur. Yukarıda alıntılanan Yargıtay içtihatlarının da gösterdiği gibi bir oluşumun terör örgütü olarak tespitine dair kesinleşmiş yargı kararının bu suç özelinde en önemli fonksiyonu, terör örgütüne hukuki varlık kazandırması ve bu bağlamda yapının bir terör örgütü olduğunu bilinebilecek hâle getirmesidir. Dolayısıyla henüz terör örgütü olduğuna dair yargı kararlarının bulunmadığı, dolayısıyla herkesçe bir terör örgütü olarak bilinebilir hâle gelmediği sırada bir örgüt ile irtibatlı ve iltisaklı olan kişilerin kasıtlarının ortaya konulması hayati önemdedir (Ahmet Aslan, B. No: 2021/23949, 6/10/2022, §§ 50, 51; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 50).

33. O hâlde bir kimsenin FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan cezalandırılabilmesi için örgütün niteliğini ve amaçlarını bildiği, örgütün bir parçası olmayı istediği ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığının gösterilmesi gerekir. Bu gerekliliğin bir sonucu olarak Yargıtay, terör örgütüne üye olma veya yardım etme suçlarının doğrudan kasıt ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu da gözetildiğinde FETÖ/PDY'nin gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hâle geldiği, üst düzey hükûmet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda paralel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Millî Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik ve mahiyeti itibarıyla terör örgütünün amacına hizmet ettiği ve sanıklarca da bunun bilindiği somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğini, kişilerin hukuki durumlarının kusurluluk ve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret bulunduğunu ifade etmiştir. Başka bir deyişle Yargıtay bir kişinin söz konusu örgüte üye olma suçundan cezalandırılabilmesi için sempati ve iltisak boyutunu aşarak terör örgütü niteliğini ve amaçlarını bilerek örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli delillere dayanılmasının şart olduğunu belirtmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-19, 51).

34. Bu sebeple Yargıtay FETÖ/PDY davalarında da örgüte sadece sempati duymayı ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemleri terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet için yeterli görmemektedir. Yargıtaya göre kişinin örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, terör örgütünün bir parçası olmayı istemesi, örgüte katılma iradesinin devamlılık arz etmesi, saikinin suç işlemek olması şartı aranmalıdır (Yargıtay kararı için bkz. Bilal Celalettin Şaşmaz, § 13).

35. Yukarıdaki değerlendirmelerden hareket eden ve FETÖ/PDY'nin güvenlik güçlerince önemli ölçüde çözümlenen hiyerarşik yapılanmasını gözeten Yargıtay; üst düzeyde bulunan örgüt mensuplarının, katıldığı örgütün niteliklerini, amaç ve yöntemlerini bildiğinin, suç işlemek saiki ile hareket ettiğinin, ayrıca örgüte katılma iradesinin devamlılık arz ettiğinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Yargıtay, FETÖ/PDY'nin oldukça uzun süre yasal zeminde faaliyet göstermesi ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle özellikle sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarıyla irtibatlı olduğu tespit edilen kişilerin örgütün nihai amacını bildiğinin ortaya konması gerektiğini kabul etmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-13, 19; Adnan Şen, § 114).

36. Yargı makamlarının değerlendirmelerinden çıkan sonuca göre FETÖ/PDY'nin daha alt katlarıyla irtibatlı olduğu tespit eden kişilerin -örgütün nihai amacını bildikleri ortaya konulmadığı müddetçe- örgüte bir ahlak ve eğitim hareketi, gönüllüler hareketi, dinî bir cemaat olduğu zannı ile sempati duydukları, örgütle irtibat ve iltisaklı oldukları kabul edilmektedir. Terör örgütüne üye olma suçuna bağlanan ağır cezai yaptırımlar gözetildiğinde -örgütün nihai amacının herkesçe bilindiğinin kabul edilebileceği kesin bir tarihin verilmesi yoluna gidilmemiş olmakla birlikte- örgütün nihai amacının herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 11) önce yasal zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütüne bağlı olduğu düşüncesi ile hareket ederek hataya düşenler ile FETÖ/PDY'nin amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının birbirlerinden dikkatli şekilde ayrılması yoluna gidilmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 54).

b. Başvurucunun Cezalandırılmasında Delil Olarak Kabul Edilen Faaliyetlerinin Değerlendirilmesi

37. Başvurucunun örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasında delil olarak kullanılan sohbetlere katılma eyleminin örgütsel alanda olduğunun kabul edilmesi için Yargıtay, katıldığı sohbetlerin örgütsel özellik taşıdığının belirlenmesini beklemektedir(Bilal Celalettin Şaşmaz, § 20). Başvuruya konu olayda ise tanık R.D.nin başvurucunun 2009 yılına kadar örgütün sohbet adı altında düzenlenen toplantılarına katıldığını ifade etmesi ve sanık H.H.K.nın beyanının hangi tarihlere ilişkin olduğunun ve içeriğinin de ilk derece mahkemesince tartışılmaması karşısında başvurucunun katıldığı sohbetin örgütsel özellik taşıyıp taşımadığı konusunda yeterli bir değerlendirmede bulunulduğu söylenemez.

38. İlk derece mahkemesinin başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetinde dikkate aldığı diğer bir delil ise başvurucunun FETÖ/PDY'ye müzahir dernek ve sendikaya üye olmasıdır. Yargıtay FETÖ/PDY'ye üyelik suçundan mahkûmiyetlere dair birçok kararında yasal olarak kurulmuş sendika veya derneklere üyelik delilini değerlendirmiştir. Bu değerlendirmeye göre FETÖ/PDY ile iltisaklı sendika, dernek ve diğer yasal örgütleri kurmaları, bunlara üye olmaları veya yönetim ve denetim kurullarında yer almaları tek başına kişilerin örgütün nihai amacını bildiği, iltisak boyutunu aşarak örgütle organik bir bağ kurup örgüt hiyerarşisine dâhil olduğu sonucuna ulaşılabilmesi için yeterli değildir. Yargıtaya göre FETÖ/PDY'ye müzahir olduğu tespit edilen derneğe üye olması ancak kişinin terör örgütü hiyerarşisine dâhil olup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren faaliyetleri tespit edildiği takdirde mahkûmiyete esas alınabilir (Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 17, 18, 57).

39. Yargıtayın terör örgütüne müzahir sendika veya derneklere üyeliğin delil olarak kullanılarak bir kimsenin terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması için terör örgütü hiyerarşisi içinde gerçekleştirdiği örgütsel faaliyetlerin varlığı şartını araması sendika hakkının ve örgütlenme özgürlüğünün demokratik toplumdaki önemi nedeniyledir (dernek hakkı ile örgütlenme özgürlüğünün önem ve kapsamına ilişkin olarak bkz. Hint Aseel Hayvanları Koruma ve Geliştirme Derneği ve Hikmet Neğuç, B. No: 2014/4711, 22/2/2017, §§ 41-44;sendikal özgürlük kavramı ve sendika hakkının kapsamına ilişkin bkz. Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 68; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 58). Eldeki dosyada başvurucunun dernek ve sendika üyesi olması cezalandırılmasında delil olarak kullanılmıştır. Bununla beraber kişiler kendi istedikleri şekilde sendika kurmakta veya bir sendikaya üye olmakta özgürdür. Anayasa'nın 51. maddesinde, çalışanların sendikalara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahip olduğu gibi hiç kimsenin bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamayacağı da ifade edilmiştir (Abbas Akçay ve diğerleri, B. No: 2015/2790, 23/5/2018, § 30; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 58). Zira sendika hakkının unsurlarından birini oluşturan sendikal faaliyette bulunma hakkı öncelikle bireysel sendika üyeliğinin güvence altına alınması ile mümkündür (Hüseyin Ercan, B. No: 2018/11352, 8/9/2021, § 33; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 58).

40. İlk derece mahkemesi, terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin mahkûmiyet gerekçesinde başvurucunun Zaman gazetesi aboneliğini de dikkate almıştır. Anayasa Mahkemesi Metin Birdal kararında, temel hak ve özgürlükler kapsamında kalan birtakım eylemlerin terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyet kararında delil olarak değerlendirilmesini incelemiştir (Metin Birdal, §§ 60-72). Anayasa Mahkemesine göre yargı makamlarınca başvurucunun terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olduğunu gösteren deliller birlikte incelenmeli; temel haklar kapsamında kalan her bir delil terör örgütünün amacı, niteliği, bilinirliği, kullandığı şiddetin türü ve yoğunluğu ile somut olayın ilgili diğer şartları dikkate alınarak değerlendirilmelidir (Metin Birdal, § 72). Mahkemece mahkûmiyete esas alınan gazete aboneliği delili de bu ilkeler çerçevesinde incelenmelidir. Nitekim Yargıtay birçok kararında Zaman gazetesi aboneliğinin terör örgütü üyeliği suçu yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 17). Buna karşılık somut olayda Mahkeme, sadece başvurucunun Zaman gazetesi abonesi olmasına ve diğer bir sanığın ByLock uygulamasındaki Zaman gazetesi aboneliği başlatılmasıyla ilgili mesaj içeriğine değinmekle yetinmiş, söz konusu delil hakkında -Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararlarında belirtilen ilkeler çerçevesinde- herhangi bir değerlendirme yapmamıştır.

41. Geriye, ilk derece mahkemesinin ifade ettiği şekliyle "Bank Asya hesap hareketlerine göre 2013 yılı Aralık ayında 17.470,65 TL olan hesabının istikrarlı bir yükselişle 2014 Mayıs ayına kadar 24.621,57 TL'ye yükselmesi" kalmaktadır.

42. Anayasa Mahkemesi, Bank Asya verilerinin mahkûmiyette belirleyici delil olarak kabul edildiği bir yargılamanın şikâyet konusu yapıldığı başvuruda başvurucunun mutat hesap hareketlerine dayanılarak ceza verildiği yönündeki savunması hakkında mahkûmiyet kararında yeterli açıklamalara yer verilmemesini gerekçeli karar hakkı kapsamında değerlendirmiştir (Gürcan Balık, § 53).

43. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi Gürcan Balık kararında başvurucunun Bank Asyadaki mevduatına ilişkin olarak ileri sürdüğü iddiası karar sonucunu değiştirebilecek nitelikte esaslı bir iddia olduğu hâlde bunun gerekçede karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (aynı kararda bkz. §§ 68-72). Anayasa Mahkemesi anılan kararında öncelikle ilgili Yargıtay içtihadına atıf yapmak suretiyle bahse konu Bankada parasal bir işlem yapılmasının kategorik olarak örgütsel faaliyet kapsamında değerlendirilmediğini belirtmiştir. Nitekim Yargıtay kararlarında 22/7/2016 tarihinde faaliyet izni kaldırılıncaya kadar faaliyetlerine devam eden ve FETÖ/PDY ile iltisaklı olan Bank Asyada gerçekleştirilen mutat hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir. Ancak Yargıtay mutat işlemlerin dışında kalan, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve Bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemleri suç delili olarak kabul etmektedir (Gürcan Balık, §§ 39-47). Bununla birlikte kişinin örgüt liderinin talimatı ile işlem yaptığının kuşkuya yer bırakmayacak biçimde tespiti bakımından Bank Asya nezdinde 2014 yılı öncesi de dâhil olmak üzere hesap açılış bilgileri, aylık bakiye gelişimi ve tüm hesap hareketlerine ilişkin kayıtların dosyaya celbedilip incelenmesi, temin edilen kayıtlar üzerinde uzman bilirkişi raporu alınıp örgüt liderinin talimatından sonra ve bu talimat doğrultusunda katılım hesabı açma, döviz veya altın alma, para yatırma vb. işlemlerin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir (Yargıtay kararları için bkz. Serkan Gölge, §§ 30-39; Raziye Akçay, §§ 24, 27; Hakan Darıcı ve diğerleri, B. No: 2021/34045, 20/7/2023, §§ 13-21).

44. Somut olayda Mahkeme, bankacılık verileri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmamıştır. Gerekçeli karar içeriğine ve dosyadaki delillere göre başvurucunun 2013 yılı Aralık ayında 17.470,65 TL olan hesabı 2014 Mayıs ayına kadar düşük miktarlarda olacak şekilde 24.621,57 TL'ye yükselmiştir. Alınan MASAK raporunun da sözkonusu hesap hareketlerinin yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadında açıklanan nitelikleri taşımadığı anlaşılmıştır. Raporda başvurucunun hesabı açış tarihinden itibaren mukayeseli bir inceleme yapılmadığı, başvurucunun başka bankalardan kredi çekerek Bank Asyaya para yatırdığının ya da işlem yaptığı üçüncü kişilerden FETÖ/PDY'den işlem gören kişiler olduğunun tespit edilmediği görülmektedir. Başvurucu; yargılama sırasında yaptığı savunmada Bank Asyada hesap açtırdığını, faizsiz finans kuruluşu olması sebebiyle bu Bankayı tercih ettiğini, örgüt liderinin talimatıyla bu Bankaya para yatırmadığını, darbe girişiminden bir yıl önce de parasını çektiğini ileri sürmüştür. Başvurucunun bu savunması karşısında söz konusu hesap açma ve bankacılık işlemlerini ekonomik çıkarları dışında farklı bir amacı gerçekleştirme saiki ile yaptığı hususunda gerekçeli kararda yeterli bir değerlendirme yapıldığını söylemek mümkün gözükmemektedir.

45. Başvurucunun mahkûmiyetinde esas alınan deliller gözetildiğinde tek başına örgütün nihai amacını bildiğini ve terör örgütü hiyerarşisi içerisinde gerçekleştirilmiş örgütsel faaliyetlerin varlığını ortaya koyduğu söylenemez (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 59).

c. Başvurunun Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Yönünden Değerlendirilmesi

46. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesinin genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlamı ve önemi olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili bir şekilde uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32; Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, § 104; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 60).

47. Anayasa’nın 38. maddesine koşut olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde de düzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmıştır (Fikriye Aytin ve diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014, § 51; AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 61).

48. Ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu kapsamda yargı organlarınca yapılacak yorumun ceza normlarının özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir. Yargı organları, terör suçları da dâhil olmak üzere tüm suçlar bakımından suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken, özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suçta ve cezada kanunilik ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır (Mehmet Emin Karamehmet ve diğerleri, B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47; Adnan Şen, § 107; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 62). Bu kapsamda somut olayda değerlendirilmesi gereken, terör örgütüne üye olma suçunun kapsamının öngörülemez şekilde sanığın aleyhine olarak genişletici bir yoruma tabi tutulup tutulmadığıdır (Ahmet Aslan, B. No: 2021/23949, 6/10/2022, § 68; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 62). Bu nedenle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin denetlenmesinde normun mevcut deliller çerçevesinde somut olaya uygulanış biçiminin yasal düzenlemeyle bağdaşmaz ve öngörülemez bir sonuca yol açıp açmadığı incelenmelidir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 62).

49. Yukarıda açıklandığı üzere yargı makamları başvurucunun FETÖ/PDY'nin nihai amacını ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarından biri olduğunu ileri sürmediği gibi FETÖ/PDY'nin devletçe bir terör örgütü kabul edilmeye ve herkesçe öyle bilinmeye başlanmasından önce söz konusu oluşumun bir terör örgütü olduğundan haberdar olduğunu da iddia etmemiştir. Üyesi olduklarından bahisle kişilerin cezalandırılmalarına neden olan bir oluşumun veya yapılanmanın terör örgütü olduğunu bildiklerinin ortaya konulmaması ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri işledikleri gerekçesiyle terör örgütüne üye olma gibi ağır suçlardan mahkûm edilmeleri sonucunu da doğurabilir (Ahmet Aslan, § 70; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 63).

50. Somut olayda ilk derece mahkemesi -başvurucunun örgüte müzahir AKTİF EĞİTİM-SEN üyeliği ile bir dernek kaydı, tanık R.D.nin 2009 yılına kadar cemaat ile yakın olduğuna ve cemaat içinde olduğuna, sohbetlere katıldığına ilişkin beyanı ile sanık H.H.K.nın ifadesi, Bank Asya hesap hareketleri ve Zaman gazetesine aboneliğiyle alakalı olgular bir bütün olarak ele alındığında- başvurucunun bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğini somut olayın koşullarında ortaya koymakta başarılı olamamıştır.

51. Böylelikle FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan cezalandırılan başvurucunun mahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngörebileceği ilk derece mahkemesince somut olayda gösterilememiştir. Sonuç olarak başvurucunun bu şekilde terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi anılan suçun başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma tabi tutulması ile mümkün olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası ile bağdaşmamaktadır.

52. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar vermek gerekir.

VI. GİDERİM

53. Başvurucu, ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesi taleplerinde bulunmuştur.

54. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

55. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır. Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak, yargılamanın her aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

56. Dosyadaki belgelerden inceleme konusu bireysel başvurunun avukat vasıtasıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun 25/1/2022 tarihli dilekçesiyle, 24/1/2022 tarihli azilname ile avukatını vekillikten azlettiğini bildirdiği ve avukatıyla aralarındaki vekâlet ilişkisinin sona erdiği görülmekle birlikte bireysel başvurunun avukat aracılığıyla yapılmış olması sebebiyle başvurucu lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Buna göre 30.000 TL vekâlet ücretinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VII. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/11, K.2017/187 sayılı karar) GÖNDERİLMESİNE,

D. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/10/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.